CORTE SUPREMA DE JUSTICIA grO/lect de 'alomé& ljÁ Jerp Casación No. 28 958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA'. arte *rema °Vías CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 07 Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil ocho. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RUBIEL DARÍO MOSQUERA ASPRILLA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 23 de agosto de 2007, mediante la cual se revisó la proferida el 4 de julio del mismo año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, Valle, confirmando la condena impuesta al procesado en cita por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Kfribleea de cao4=in iullrfr Casación No. 28.958 RUS/EL MOSQUERA ASPRILLA ate *re:~ aki/(42 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Sobre la fundamentación fáctica del caso, en la sentencia de segundo grado se dejó sentado que al procesado RUBIEL DARÍO MOSQUERA ASPRILLA se le imputó el delito de "Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes", en la modalidad de "llevar consigo", porque el 22 de mayo de 2007 fue sorprendido por miembros del Batallón Vencedores, en un bus de servicio público que transitaba sobre la carretera de San José del Palmar, a la altura del corregimiento La Italia, llevando consigo, camuflados en sus zapatos, dos paquetes de sustancia estupefaciente que arrojó resultado positivo para cocaína, en una cantidad total de 588.2 gramos. 2.

El capturado fue presentado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, donde se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura e incautación de la sustancia estupefaciente, formulación de imputación por el delito de Tráfico, fabricación o porte de sustancia estupefaciente, imputación a la cual se allanó el procesado, a quien se le impuso medida de aseguramiento «raliea de %n,& II ad, 44W~ Ckflenet, Casación No. 28.958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA detención preventiva en establecimiento carcelario por la misma conducta. 3.

Surtidos los trámites pertinentes ante el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartago, Valle, se dictó sentencia de primera instancia el 4 de julio de 2007, en la que se condenó al procesado RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de 5 s.m.l.m.v. y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como autor responsable de la conducta que admitió en forma voluntaria, libre, espontánea y asesorado por un abogado, como se consignó por el juez en la audiencia respectiva.

Al procesado se le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 4. La defensa técnica interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, buscando que se reconociera a su •representado la prisión domiciliaria. Entre los argumentos que entonces expuso, se destaca la alegación de que su defendido no era un peligro social y por la circunstancia de llevar consigo el estupefaciente no podía catalogársele como miembro de una geoteziákade cadomélz1. -1-41; 447 Casación No. 28.958 f RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA at/e *tema crájlav:z organización criminal.

Adujo, además, que MOSQUERA ASPRILLA era "padre cabeza de hogar", que tenía a su cargo el sustento de su compañera de 16 años de edad, y de su menor hija, nacida el 15 de mayo de 2007. 5. En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Buga señaló que aunque concurría en el presente evento la condición objetiva para sustituir la prisión intramural por domiciliaria, toda vez que el delito no se encontraba exceptuado del beneficio y para tal fin no importaba el quantum de la pena, de toda maneras, en los términos de la "Ley 2a de 1982" (se refiere a la Ley 82 de 1993), no podía catalogársele como "hombre cabeza de familia", porque su hija menor de edad está al cuidado de su compañera, y en la actuación no se comprobó que la misma fuera inhábil o estuviera descalificada para trabajar y responder por la crianza de la menor.

Además, encontró el juzgador que el procesado era un hombre propenso a las actividades delictivas, pues si con anterioridad al delito se dedicaba al trabajo de la agricultura que le derivaba ingresos lícitos para la subsistencia de su familia, decidió ffinriMra de Caz/baza *á • • Página 5 del8 Casación No. 28.958. RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA arie Pffre:91 a k )(a it abandonar ese trabajo para incursionar "sin parar mientes familiares" en la actividad delictiva, "no bastándole el conocimiento profano de la criminalidad y sus consecuencia Jurídicas", circunstancias que llevaron a concluir la necesidad de un tratamiento penitenciario, ante la "probabilidad seria de que repita estos actos delictivos por su frágil voluntad moral, con el fin de que las funciones de prevención, reinserción social y protección del delincuente, de competencia del INPEC, se cumplan eficazmente".

En ese contexto, concluyó, los "desempeños" personales y sociales del procesado son negativos, razón por la cual entró a confirmar el fallo impugnado. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Un solo cargo al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula el defensor de RUBIEL DAR(0 MOSQUERA ASPRILLA contra la sentencia de segunda instancia, alegando que el Tribunal incurrió en un error de hecho por desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba linOriMea, de g'olonilgo • Casación No. 28.958 RUS/EL MOSQUERA ASPRILLA ate, 09ereeenez e sobre la cual se fundó la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria, por cuanto se prescinde de cualquier "examen empírico, lógico, de sentido común e incluso socio-antropológico acerca de las circunstancias fácticas que rodean al joven RUBIEL DARIO", que, dice, se desprenden de las cuatro (4) declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Única del Círculo de San José del Palmar por personas conocedoras de su vida personal, del registro civil de su menor hija y de la tarjeta de identidad de la joven compañera del mismo, pruebas que fueron presentadas en la audiencia pertinente.

Igualmente, agrega, la situación del procesado se desprende de la misma circunstancia en que fue capturado, esto es, como pasajero de un bus que transitaba por una zona rural de la selva chocoana, lo cual descarta su pertenencia a una red del narcotráfico. El Juzgador tampoco se percató "del sentimiento humano que abriga a un joven responsable, inquieto y preocupado por su recién adquirida condición de padre que necesitaba satisfacer todos los comunes y lógicos requerimientos de una madre recién gettil»a. de adamlia Casación No. 28.958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA arte *reina défifeleaiz parida y una hija recién nacida", que recibió la droga "no de buena gana" en cobro de sus jornales de trabajo, y con la cual no sabía qué hacer.

Afirma que no acusa al juzgador de haber ignorado tales medios de prueba, como tampoco de haberlos distorsionado en su expresión fácfica, sino de haberles concedido un mérito que no les correspondía, en abandono de os naturales postulados de 'la sana crítica, del trasegar racional, lógico, de sentido común, de experiencia, de valoración sociológica, antropológica y de las circunstancias históricas específicas en un determinado espacio que deben imperar en cualquier análisis probatorio por parte del juzgador.

Sostiene que de no haber ocurrido esa errada apreciación, otra bien distinta habría sido la decisión en relación con la concesión de la prisión domiciliaria. Después de citar algunos aspectos teóricos sobre las reglas de la sana crítica, afirma que el error es trascendente porque finalmente se negó al procesado la prisión domiciliaria, grrxígiett de caolgmlia (1 Casación No. 28.958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA• " ate par.finyna de'951./Avir desconociendo su condición de padre cabeza de familia y con una errada inferencia acerca de la supuesta propensión de RUBIEL DARIO a las actividades indebidas e ilícitas, suponiendo •una labor de "mula" o de comercializador, con lo que se desbordó toda racional apreciación, que se contrapone a la prueba.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo demandado y en su lugar se profiera el estimatorio de sustitución, otorgando la prisión domiciliaria a MOSQUERA ASPRILLA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso" MjátíMea, de akar», 1 1 y Casación No. 28.9584 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA( ade *rema akilítrit De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la Constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes —artículo 184 ídem-, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; greta/lea A cd3”/Atilt "a Casación No. 28 958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA arle Itegefrerna -teiéra 3.

Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En la demanda que se estudia, el defensor de RUBIEL DARÍO MOSQUERA ASPRILLA alude a la configuración de supuestos errores de hecho por desconocimiento de los dictados de la sana crítica en la apreciación de la prueba demostrativa de los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria.

No obstante, cuando se alega la desatención de las reglas de la sana crítica, tiene señalado la Sala que el demandante está en la obligación de identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, a establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia, a la vez que debe señalar cuál es el postulado de la sana crítica que en su criterio fue vulnerado, esto es, el principio lógico, la máxima de la experiencia o la regla científica quebrantada.

Inmediatamente debe vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, finalmente, es preciso que efectúe la demostración atinente a que el medio de prueba erróneamente apreciado es incidente de cara dealembia • Casación No. 28.958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA arte »Fornez a lo resuelto en el fallo, esto es, que de no haberse incurrido en el error, necesariamente lo decidido habría sido favorable al demandante.

Esa carga no fue cumplida por el censor, pues aunque menciona la prueba que dice fue erróneamente valorada, no específica cuál fue el principio lógico, la máxima de la experiendia o la regla científica quebrantada por el juzgador, simplemente, de manera genérica, se limita a aducir que el juzgador prescindió de cualquier análisis "empírico, lógico, de sentido común e incluso socio-antropológico acerca de las circunstancias fácticas que rodean al joven RUBIEL DARIO", o que no se percató "del sentimiento humano que abriga a un joven responsable, inquieto y preocupado por su recién adquirida condición de padre que necesitaba satisfacer todos los comunes y lógicos requerimientos de una madre recién parida y una hija recién nacida".

Tales argumentos sólo se compadecen con un alegato de instancia, que no logran demostrar un error atendible en casación, pues al omitir el señalamiento del principio lógico, la máxima de la experiencia o la regla científica quebrantada por el grOeíRkvb ale alombia, Casación No. 28.958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA, 2-49 Oi74_117;2 juzgador, el censor termina es oponiendo su personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con la casación se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del juzgador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.

Pero de todas maneras, advierte la Sala, si se admitiera que el procesado es padre cabeza de familia, el discurso del demandante carece de razón suficiente si en cuenta se tiene que aún en tales eventos, el juez debe considerar el elemento subjetivo para el análisis de la concesión del instituto sucedáneo de la prisión domiciliaria, punto que, como quedó evidenciado en los antecedentes del caso, fue ampliamente analizado en el fallo impugnado. grepuWiea, de caolonda 4 ir Casación No. 28.9581, RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA1 ne 99remez ar9,5;iív En efecto, tratándose de la condición de procesado cabeza de familia, el inciso 2° del artículo 1° de la ley 750 de 2002, exige en relación con el condenado que su "desempeño personal, laboral, familiar o social.., permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente" Por lo tanto, si el citado precepto establece como requisito para conceder la prisión domiciliaria que el juez arribe a la conclusión de que el condenado no pondrá en peligro a la comunidad, después del examen de su desempeño personal, laboral, familiar o social, es claro que independientemente de haberse acreditado esa condición de padre cabeza de familia, el censor ha debido demostrar que, en tal evento, su defendido sí tenía derecho a la concesión del sustituto porque concurría a su favor el requisito subjetivo, pero para ello tenía que destronar los razonamientos que llevaron al juzgador a denegar la concurrencia de ese requisito sobre la base de que el procesado era un hombre propenso a las actividades delictivas, pues si con anterioridad al delito se dedicaba al trabajo de la agricultura del que derivaba P4aMect de ladowdgu, "1,17, Casación No. 28.958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA '190Prie lafre7/77a á (fe fir/St ingresos lícitos para la subsistencia de su familia, decidió abandonar ese camino para incursionar en la actividad delictiva, sin parar mientes en su familia, circunstancias que llevaron a concluir la necesidad de un tratamiento penitenciario, ante la "probabilidad seria de que repita estos actos delictivos por su frágil voluntad moral, con el fin de que las funciones de prevención, reinserción social y protección del delincuente ( ) se cumplan eficazmente".

El demandante no demuestra que los argumentos traídos por el fallador para sustentar esa hipótesis sean equivocados, porque, se reitera, nunca mencionó cuál fue el principio lógico, la máxima de la experiencia o la regla científica quebrantada por el juzgador en esa inferencia, de donde la acreditación de la condición de padre cabeza de familia del procesado no tiene trascendencia, pues de todas maneras el pronóstico desfavorable frente al requisito subjetivo le impedía acceder al instituto que se reclama denegado a través de pretendidos errores de valoración no acreditados.

Réfraliect de a3711.41CL j Casación No. 28.958 ' i RUB1EL MOSQUERA ASPRILLA Por tales razones, se inadmitirá la demanda presentada a nombre del procesado RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA. Cuestión final. Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación', como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal - siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Providencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322 Mn9e /Mea de cadenala ir. 717: • 111 Casación No. 28.958 RUS/EL MOSQUERA ASPRILLA • 1 ariel 049/7145 akilreteáz Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de Mtara de (admitála axee 09,termz elejra 1 Casación No. 28.958, RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA i I casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase PÉREZ --\ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO f., /74 2 / MARI • DEL ROSARIO NZÁLEZ DE L f EMOS ■ICA 09bealiea, caolombiez ake 011,47"5 /7“:~z. Casación No. 28.958 RUBIEL MOSQUERA ASPRILLA