CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA NO.28942 JAIME BEJARANO CAQUIMBO Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Proceso No 28942 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008).

VISTOS Esta Corporación decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de JAIME BEJARANO CAQUIMBO, contra el fallo proferido el pasado 12 de octubre de 2007, en el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla lo halló responsable del delito de prevaricato por acción agravado, y en consecuencia lo condenó a una pena principal de 59 meses y un día de prisión, a una multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, no obstante que le concedió prisión domiciliaria; y lo absolvió del delito de prevaricato por omisión.

HECHOS Fueron relatados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla de la siguiente manera: “ Se desprende de la denuncia formulada en contra doctor Jaime Bejarano Caquimbo, en condición de Fiscal Seccional del Municipio de Soledad, que al decidir las situaciones jurídicas de WILLIAM ARANGO QUINTERO, JHON CACERES QUINTERO Y JHONATAN BORJA CACERES, profirió presuntamente, decisión manifiestamente contraria a la ley, debido a que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los mismos mediante providencia adiada el día 29 de agosto de 2003, por la supuesta comisión del delito de homicidio, perpetrado en la persona de FRAY RICARDO ASTRALAGA ALGARIN, argumentando que el despliegue de la conducta del acusado fue en legítima defensa”.

ANTECEDENTES La definición de situación jurídica de los implicados en la muerte violenta del joven FRAY RICARDO ASTRALAGA ALGARÍN, da origen al proceso por prevaricato por acción que se imputa al doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO, quien en su condición de fiscal seccional definió la situación jurídica de los capturados absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, por considerar probada la causal de exclusión de responsabilidad de la legítima defensa.

La lesión mortal de que fue víctima FRAY RICARDO le fue propinada a las 6:15 de la tarde del 21 de agosto de 2003, en el municipio de Soledad Atlántico, en la cancha de fútbol del barrio Las Margaritas, lo que dio origen inmediato a las labores investigativas de los agentes del C.T.I. quienes contactaron a JOSÉ ASTRALAGA CASTRO (padre del occiso), quien les informó que su hijo llegó herido a la casa en busca de auxilio, y conducido por él y unos vecinos a un centro asistencial, donde en momentos previos a ser atendido les comentó que había sido herido por JHONATAN BORJA CÁCERES, azuzado por WILLIAM ARANGO QUINTERO Y JOHN CÁCERES QUINTERO, situación ésta que es informada al fiscal por medio del oficio 0680 del mismo día, documento en el que los investigadores le solicitan escuchar algunos testimonios.

El mismo 22 de agosto se produce la captura de WILLIAM ARANGO QUINTERO (alias ESTRELLITA) y de PAÚL ALBERTO CÁCERES QUINTERO, al primero de los cuales le fue hallada en su residencia un arma de fuego con algunos cartuchos que conservaba sin permiso de autoridad competente. Los capturados fueron escuchados en indagatoria el día 24 de agosto, mostrándose completamente ajenos a los hechos, manifestando no haber estado presentes al momento en que sucedieron, y, a quienes el fiscal BEJARANO CAQUIMBO les formula cargos por homicidio; absteniéndose de hacerle la imputación jurídica del cargo relacionado con la tenencia de arma de fuego y proyectiles sin permiso para ello a WILLIAM ARANGO QUINTERO.

El mismo 24 de agosto se escucharon los testimonios de JOSÉ ASTRALAGA CASTRO, MARLON DE JESÚS POLO BARRIOS y ELVIS ENRIQUE FONTANILLA PEÑATE, padre y vecinos de la víctima respectivamente, quienes escucharon de aquél el relato según el cual quien lo lesionó sin motivo alguno fue JHONATAN BORJA CÁCERES (alias EL MÁQUINA o MAQUINITA), alentado para tal fin por WILIAM ARANGO QUINTERO (alias ESTRELLITA) y por JOHN JAIRO CÁCERES QUINTERO (alias ME AHOGO), testimonios totalmente coherentes entre sí, que dan cuenta de haber transcurrido varias horas, en que ASTRALAGA ALGARÍN, luego de ser herido se incorporó y les contó con detalles, los mismos que ellos vierten en sus testimonios, la forma en que se produjeron los hechos que condujeron a su lesión fatal y posteriormente a su deceso.

Posteriormente son capturados JHONATAN BORJA CÁCERES Y JOHN JAIRO CÁCERES QUINTERO (primos entre sí). En la indagatoria de BORJA CÁCERES, que se desarrolla el 28 de agosto, describe que el señor ASTRALAGA ALGARÍN lo agredió con un machete, y que solo después de que lo lesionó en el brazo fue que él reaccionó hiriéndolo a su vez con una navaja.

El fiscal deja la constancia de que el indagado “ presenta el brazo izquierdo con un yeso y una venda.- Dice que tiene una herida suturada, producto de un machetazo.” (folio 76 del C.O. 2) Por su parte CÁCERES QUINTERO, en indagatoria rendida el 29 de agosto relata que desde lejos, mientras jugaba fútbol, vio cuando ASTRALAGA ALGARÍN agredía con un machete a su primo, y que él buscó piedras para intervenir en defensa de su pariente pero que no fue posible, y que finalmente ASTRALAGA ALGARÍN se había ido, al parecer con una herida en el estómago.

En estas dos indagatorias –practicadas el 28 y 29 de agosto- se describe una situación de legítima defensa en que el primero de los indagados (BORJA CÁCERES) debió sacar su navaja y blandirla contra la humanidad de ASTRALAGA ALGARÍN, quien lo atacaba inmisericorde con un machete, propinándole en esas circunstancias la lesión que posteriormente le produjera la muerte.

En estas indagatorias los dos procesados dan cuenta de la enemistad existente entre JHONATAN y el occiso. Con fecha 29 de febrero de 2003 se produce la definición de situación jurídica de los sindicados WILLIAM ARANGO QUINTERO, JHONATAN BORJA CÁCERES y JHON JAIRO CÁCERES QUINTERO, sin que se tenga claro qué pasó con el capturado PAÚL ALBERTO CÁCERES QUINTERO, quien al parecer obtuvo la libertad antes.

En esta providencia el fiscal BEJARANO CAQUIMBO se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por considerar que la prueba que tenía era indicativa de que BORJA CÁCERES había actuado en ejercicio de una legítima defensa y de que WILLIAM ARANGO QUINTERO Y JHON JAIRO CÁCERES QUINTERO no tuvieron ninguna participación en los hechos investigados.

Del proceso por el homicidio de ASTRALAGA ALGARÍN lo último que se sabe es que estaba a la espera de ser reconstruido toda vez que las fiscalías habían sido destruidas en un incendio que consumió parte del edificio en que se encontraban instaladas. SINOPSIS PROCESAL La actuación se activa con la denuncia que presentó JOSÉ ASTRALAGA CASTRO (quien también fue asesinado posteriormente), en la que da cuenta de las supuestas irregularidades que había observado en el actuar del fiscal que adelantó el proceso en que se investigaba la muerte violenta de su hijo; donde posteriormente se abrió investigación preliminar contra el fiscal BEJARANO CAQUIMBO.

En la versión libre el fiscal atribuye la denuncia a una retaliación del quejoso que queda inconforme con la decisión que se adopta al momento de definición de situación jurídica de los capturados; ratificando que la misma estaba ajustada a derecho en la medida que la prueba era indicativa de la existencia de la legítima defensa. Para intentar darle fundamento a su conclusión el fiscal destaca la existencia del material probatorio que indicaba que el procesado JHONATAN JORGE BORJA CÁCERES había sido objeto de una intervención quirúrgica practicada en su brazo izquierdo el miso día de la muerte de ASTRALAGA ALGARÍN, con lo que pretendió dar fuerza a la supuesta legítima defensa.

Menciona además la existencia de otras declaraciones con las que motivó su decisión de abstenerse de imponer medida de aseguramiento a los encartados, sin especificar de cuáles se trataba. Con fundamento en estas diligencias se abre formalmente la investigación contra el doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO y se ordena la práctica de varias pruebas y diligencias.

En diligencia de indagatoria, celebrada en noviembre 17 de 2005, el doctor BEJARANO CAQUIMBO manifiesta que vio al procesado JHONATAN BORJA CÁCERES completamente vendado del cuello para abajo, que practicó una inspección judicial en el Hospital de Barranquilla determinando que BORJA CÁCERES había sido intervenido quirúrgicamente por una herida que presentaba, e insiste en que él corroboró dicha situación en el hospital de Barranquilla, sin haber podido explicar la razón por la cual no existe evidencia de ello.

Concluye que no actuó de manera ilegal y que el artículo 356 no exige para autorizar su aplicación, que esté plenamente probada la causal de exclusión de responsabilidad, sino que la norma otorga al fiscal la posibilidad de concluir o de advertir que el imputado pudo haber obrado en esa circunstancia; que el fue al hospital y que además lo envió a Medicina legal para su reconocimiento, sin poder explicar porqué adoptó la decisión sin que hubiera llegado aún el resultado de la experticia (folios 154 y siguientes del cuaderno 1).

La Fiscalía se abstuvo de definir situación jurídica por aplicación favorable del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, debido que en dicho escenario normativo solo se aplica detención preventiva a los delitos sancionados con penas mínimas iguales o superiores a los 4 años de prisión, situación de la que escapaban los atribuidos al fiscal procesado.

La acusación contra BEJARANO CAQUIMBO Por providencia calendada el 16 de febrero de 2006, el fiscal, ahora procesado, fue acusado por un concurso de conductas punibles de prevaricato por acción y por omisión, además de que se ordenó la compulsa de copias para la investigación de otro posible delito, así: PREVARICATO POR ACCIÓN: por cuanto la decisión cuestionada fue ostensiblemente apartada de la legislación y de la jurisprudencia en la medida en que no solo no tenía ningún elemento probatorio para considerar la existencia de la legítima defensa, distintas a las indagatorias, cuyos contenidos nunca intentó verificar; sino que además tenía cuatro testimonios que le indicaban la forma aleve en la que había sido atacado ASTRALAGA ALGARÍN, que desvirtuaban de tajo, por lo menos hasta ese momento procesal, la circunstancia de exclusión de responsabilidad considerada.

PREVARICATO POR OMISIÓN: por cuanto se verificaron una serie de omisiones que consideradas en conjunto justificaban la solicitud de condena, omisiones que se contraen a: a) no verificar los dichos de los indagados, conforme lo ordenaba el inciso final del artículo 338 de la Ley 600 de 2000; b) abstenerse de indagar por la existencia de posibles antecedentes penales de los indagados (como lo ordena el artículo 331.5 del C. de P.P.) ni sobre la existencia de solicitudes de captura expedidas por otros despachos judiciales, máxime que uno de los indagados mencionó haber tenido procesos penales anteriores; c) no ordenar la suscripción de la diligencia de compromiso exigida por el inciso segundo del artículo 354 del C. de P.P., diligencia que resultaba obligatoria a la luz de la citada normatividad.

DE LA ORDEN DE INVESTIGACIÓN DE UNA FALSEDAD IDEOLÓGICA: en la resolución de acusación también se ordenó el envío de copias a la correspondiente Oficina de Asignaciones para que se investigara a BEJARANO CAQUIMBO por el posible delito “ de falsedad ideológica en documento público ”, toda vez que en la misma resolución de situación jurídica, se pronunció, para motivar su decisión, sobre la existencia de una prueba que no se había practicado, como fue la inspección judicial al hospital de Barranquilla, con la cual “ se determinó que JHONATAN, acudió allí el día 21 de agosto siendo intervenido quirúrgicamente por una herida que presentaba ”.

Trámite del juicio y sentencia de primer grado Con la firmeza de la acusación, y sin que hubiera sido impugnada, el proceso fue enviado al Tribunal Superior de Barranquilla por ser la autoridad competente para conocer del juicio, concediéndose el traslado ordenado por el artículo 400 del C. de P.P., a efectos de que las partes solicitaran pruebas o declaratorias de nulidades, señalándose fecha para la realización de la audiencia preparatoria, la cual ocurre finalmente el 16 de agosto de 2006, oportunidad en la que se decretan las pruebas solicitadas por la defensa y se convoca para la audiencia pública.

Luego de la vista pública, el 12 de octubre de 2007, se profiere sentencia en la que se toman varias decisiones: - De una parte se condena a JAIME BEJARANO CAQUIMBO como autor responsable del delito de prevaricato por acción en circunstancias de agravación, por lo que se le impone una pena principal de 59 meses y un día de prisión, se le concede la prisión domiciliaria y se le niega la ejecución condicional de la pena, se le impone también el pago de una multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

En el proceso de individualización de la pena se partió de los márgenes previstos en la ley, y se aplicó la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 415, esto es, el aumento de hasta una tercera parte de la pena cuando las conductas se realizan en actuaciones judiciales que se adelanten, entre otros, por el delito de homicidio; luego de lo cual se determinaron los cuartos correspondientes, decidiéndose partir de los cuartos medios por considerar que existían tanto circunstancias de menor punibilidad (como la carencia de antecedentes penales), como de mayor punibilidad (precisamente la descrita en el artículo 415, por haberse cometido el prevaricato en un proceso judicial que se adelanta por el delito de homicidio). · Adicionalmente se le absuelve del prevaricato por omisión. La impugnación de la sentencia de primer grado El apoderado judicial del Dr. BEJARANO CAQUIMBO manifiesta que la condena que se impuso a su prohijado se fundamentó en dos situaciones particulares: en primer término la inexistencia de una prueba, específicamente, la que conduce a concluir la presencia de una lesión en el brazo izquierdo de uno de los indagados; y, en segundo término, la forma como se apreció dicha “prueba” por el instructor ahora condenado; y en ese orden divide su lacónica argumentación entre esos dos puntos.

Frente al primero de ellos, esto es, la existencia de prueba que acredita una lesión en el brazo izquierdo del procesado JHONATAN BORJA CÁCERES, con fundamento en la cual el fiscal, ahora procesado, pudo inferir la existencia de la legítima defensa como justificadora de su actuar; el defensor del señor BEJARANO CAQUIMBO advierte que cuando el Tribunal concluye que no existía ningún tipo de prueba de dicha lesión, se equivoca por cuanto fue el fiscal quien observó tal condición al indagado y por eso dedujo la existencia de una lesión en uno de sus brazos, lo cual es incontrastable, además que se contó dentro del proceso con la prueba testimonial del técnico judicial que presenció la indagatoria, quien también aseveró la existencia del vendaje en el indagado.

Pero que adicionalmente a ello, dicha situación de lesionado originada posiblemente en la actitud violenta del occiso, acababa de ser vertida en la indagatoria que rendía BORJA CÁCERES, llamando la atención de la vocación probatoria de la injurada; todo lo cual se aúna a la situación de que el indagado portaba una factura que aunque sin firma, era indicadora de que el procesado había sido atendido en un centro médico, era porque estaba lesionado; todo para concluir que existían varios elementos probatorios que permitían al fiscal que apreciaba la situación, concluir que el indagado si estaba herido en el brazo izquierdo, no obstante no existir formalmente un dictamen médico que así lo certificara; y en consecuencia si pudo haber actuado en ejercicio de una legítima defensa.

En relación con el segundo argumento, esto es, la forma como se valoró la prueba de la legítima defensa, el impugnante señala que la simple disparidad de criterios en la valoración probatoria no puede ser constitutiva de conducta prevaricadora, y para fundamentar su conclusión trae a colación la cita de un fallo en que esta Corte revocó otra condena impuesta en contra de su defendido por el mismo Tribunal de Barranquilla, en la que se precisó dicho punto.

Con base en lo expuesto, solicita revocar la decisión impugnada, y que en su lugar la Corte absuelva al procesado JAIME BEJARANO CAQUIMBO del cargo de prevaricato por acción. Dentro del término legal para traslado correspondiente a los demás sujetos procesales, ni en fecha posterior, ninguno de los demás intervinientes en este proceso presentó escrito alguno que permitiera conocer su posición frente a la impugnación que ahora se estudia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación en los procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores de distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado BEJARANO CAQUIMBO tienen origen en su calidad de fiscal delegado ante los juzgados penales del circuito, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla; por lo que esta Sala de Casación Penal es competente para desatar el recurso en cuestión. Señala el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 que comete prevaricato por acción “ El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley ”, razón por la cual lo que se analizará es si aquella resolución de situación jurídica fue manifiestamente contraria a la ley, todo dentro de los límites que el recurso de apelación impone.

De acuerdo con la impugnación, para definir si estamos frente a un delito de prevaricato por acción debemos definir si tenía el fiscal JAIME BEJARANO CAQUIMBO elementos probatorios suficientes para abstenerse de imponer medida de aseguramiento contra los capturados, sindicados del homicidio de FRAY RICARDO ASTRALAGA ALGARÍN, desde la óptica de una posible legítima defensa.

De la conclusión del razonamiento depende, pues, su situación. Para afrontar este cuestionamiento hay que tener en cuenta que se debe acometer, tanto desde la perspectiva de lo fáctico y probatorio, como también desde el entorno normativo en el que se mueve un fiscal al momento de la definición de situación jurídica. Lo fáctico con lo que contaba el fiscal está resumido en dos versiones coincidentes parcialmente, en tanto que ambas reconocen que quien causó la herida mortal de ASTRALAGA ALGARÍN fue BORJA CÁCERES; pero disímiles en cuanto a la motivación, ya que de un extremo se afirma que la agresión fue producida de manera inmotivada por BORJA CÁCERES, y la otra, que fue producto de una legítima defensa de su vida frente a la agresión injusta e inminente de la que era víctima de parte de ASTRALAGA ALGARÍN. En lo probatorio se debe recordar, que de acuerdo con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, “ Toda providencia judicial debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, razón por la que corresponde precisar con qué elementos probatorios contaba la Fiscalía para efectos de adoptar la providencia judicial, en la que definiría la situación jurídica de los capturados.

Y, claro está, el inventario que se hace corresponde a la situación ex ante, esto es aquello que física y materialmente existía al interior del proceso en aquel momento, no a sospechas o suposiciones, aunque eventualmente fueran verificables más adelante. Para el momento de la definición de la situación jurídica, el fiscal BEJARANO CAQUIMBO contaba con los siguientes elementos probatorios: · Con la prueba que acreditaba la muerte violenta de una persona, como la orden de la inscripción de la muerte en el registro civil de FRAY RICARDO ASTRALAGA ALGARÍN, el acta de entrega y de inspección al cadáver. · El informe del investigador de campo que da cuenta de lo sucedido y relaciona como posibles autores a los sujetos que más adelante se capturarían. · El testimonio del señor ELVIS ENRIQUE FONTANILLA PEÑATE, vecino de ASTRALAGA ALGARÍN quien escuchó su relato mientras esperaban su atención en un centro asistencial, versión en la que se sindica de manera directa y sin ambages a BORJA CÁCERES, como la persona que sin tener motivo alguno, causó la grave lesión en su cuerpo, que horas más tarde, desencadenaría en su deceso. · El testimonio de MARLON DE JESÚS POLO BARRIOS, otro vecino quien también escuchó lo manifestado por ASTRALAGA ALGARÍN, mientras con él y otras personas, esperaba su atención hospitalaria. · La versión testimonial de JOSÉ ASTRALAGA CASTRO, padre de la víctima, quien de manera coherente con los otros dos testigos, relata lo que a su vez le contó su hijo respecto del autor y las circunstancias de la lesión de que fue víctima, mencionando siempre que fue agredido sin motivo alguno. · Versión injurada de PAÚL ALBERTO CÁCERES QUINTERO, quien se muestra totalmente ajeno a los hechos investigados, pero refiere la enemistad que existía entre agresor y víctima. · Diligencia de indagatoria de WILLIAM ARANGO QUINTERO, quien niega haber estado en el lugar de los hechos el día que tuvieron ocurrencia. · La versión injurada de JHONATAN JORGE BORJA CÁCERES, quien señala que fue víctima de una agresión por parte de ASTRALAGA ALGARÍN, y que reaccionó sacando su navaja e hiriéndolo en el estómago (folio 77 del cuaderno 2).

Relata también que ya había tenido roces anteriormente con ASTRALAGA ALGARÍN y cita como testigos de los mismos a JOSÉ SIMANCA, JULIO VILLA, JHON COMAS, y VICTOR HUGO JULIAO (folio 76 del cuaderno 2) · Indagatoria de JHON JAIRO CÀCERES QUINTERO, quien relata que vio desde lejos como su primo JHONATAN, era atacado por una persona, agresión frente a la cual intentó también reaccionar, pero vio como finalmente ASTRALAGA ALGARÍN se fue, amenazando con ir a buscar un arma de fuego (folio 89 del cuaderno 2).

El escenario investigativo estaba conformado entonces por un hecho cierto, y era que había una persona asesinada, por lo cual el objeto de la investigación consistía en determinar a quién o quiénes se podría atribuir dicha conducta punible, y cuáles habían sido las circunstancias en que aquella se produjo. Y desde el inicio mismo de la investigación, gracias a la diligencia de la policía judicial, se determinó una parte del objeto de la instrucción: la información de que quien produjo la herida mortal a ASTRALAGA ALGARÍN fue JHONATAN BORJA CÁCERES, y no propiamente por que él hubiera concurrido a las autoridades a relatar lo sucedido.

La otra parte del objeto de la investigación, esto es, el motivo y las circunstancias en que dicho ataque se produjo, siguió siendo objeto de la labor investigativa de la Fiscalía, frente a la cual surgieron dos hipótesis: la primera, nacida desde los albores de la instrucción, con el informe de policía judicial, y era que la agresión había sido inmotivada, con pleno conocimiento y voluntad de querer producir daño a la humanidad de ASTRALAGA ALGARÍN; y, la otra hipótesis, la de la legítima defensa, aparece solo al momento de las indagatorias de los primos JHONATAN BORJA CÁCERES y JHON JAIRO CÁCERES QUINTERO.

La actividad probatoria desplegada hasta ese momento sirvió para verificar, solo la primera de las hipótesis, esto es, que el homicidio se produjo sin razón distinta del querer de BORJA CÁCERES y sus amigos de asesinar a su enemigo ASTRALAGA ALGARÍN; habiéndose quedado la versión de los primos BORJA CÁCERES y CÁCERES QUINTERO solamente en el nivel de mera especulación con sabor a excusa, en todo caso infundada, hasta ese momento procesal.

No se puede desconocer el valor probatorio que se reconoce a la indagatoria, con fundamento en el cual el fiscal debió proceder a la comprobación de las citas, como se lo ordena la ley; para recorrer el camino señalado por los indagados, rumbo a encontrar la verdad, o a descartar aquella hipótesis de la legítima defensa. Comprobar la veracidad de los dichos de los encartados se pudo haber logrado con la práctica de los testimonios de las personas que se encontraban con BORJA CÁCERES cuando supuestamente ASTRALAGA ALGARÍN llegó a agredirlo.

En su relato, JHONATAN, afirma que “ estaba en la cancha de las margaritas conversando con los amigos, el llego (sic) y saludo (sic) a todos los que estaban conmigo y me dijo ahora es que nos vamos a arreglar los dos y me mando (sic) varios machetazos y yo me defendí con una navaja que tenia (sic) la cual utilizo en mi trabajo de albañilería… ” (folio 77 del cuaderno original 2).

Esto significa, ni más ni menos, que los amigos con los que estaba BORJA CÁCERES pudieron ser los testigos de los hechos, de cuyos nombres el fiscal nada preguntó. En cambio, JOHN JAIRO, el primo, dice que cuando sucedieron los hechos, él se “ encontraba jugando microfutbol con unos compañeros, ellos son JOSÉ SIMANCA, VICTOR HUGO JULIO, JULIO VILLA, JOHN COMAS… ” (folio 89 del cuaderno 2); quienes pudieron ser llamados a rendir testimonio; personas que coincidencialmente son las mismas a quienes les consta que ASTRALAGA ALGARÍN había agredido en anterior oportunidad a JHONATAN (tal como lo manifiesta él en su indagatoria, visible a folio 76 del mismo cuaderno 2).

En este estado de la investigación, precario por supuesto, el fiscal BEJARANO CAQUIMBO tenía dos versiones, pero solo una probada, esto es la del homicidio simple cometido por JHONATAN BORJA CÁCERES animado por sus amigos; y otra versión (la de la legítima defensa), sin ninguna prueba, que podría ser objeto de comprobación en la continuación de la investigación. En todo caso contaba con unos elementos probatorios que tenían que haber encajado de tal manera para que tomara forma aquella hipótesis de la legítima defensa, pero que no surgieron para apuntalar su prueba: a) la aparición del machete que supuestamente portaba ASTRALAGA ALGARÍN; b) la denuncia de la agresión de que había sido víctima BORJA CÁCERES de parte de ASTRALAGA ALGARÍN; y c) la prueba que indicara que BORJA CÁCERES había sido lesionado el mismo día del homicidio, con arma corto-contundente, elementos probatorios e información que en aquel momento procesal no existía. El entorno normativo en el que se movía el fiscal al momento de la definición de situación jurídica, corresponde al otro de los presupuestos que debemos verificar para poder determinar si la resolución de definición de situación jurídica que se le cuestiona a BEJARANO CAQUIMBO fue una resolución manifiestamente contraria a la ley.

De una parte, para efectos de señalar las exigencias probatorias de la imposición de la medida de aseguramiento, el inciso segundo del artículo 356 de la Ley 600 de 2000 señala que “ Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso ”; y aparece claro que este día tenía más de los dos indicios de responsabilidad, tenía abundante prueba testimonial con la que debió edificar la imposición de la medida de aseguramiento, la cual se observaba como necesaria, de acuerdo con los relatos de rencillas, presencia de armas con todo lo cual se debió justificar la medida en función de sus fines constitucionales.

Dentro de la normatividad que el fiscal debe analizar al momento de la definición de situación jurídica se halla también el inciso final del mismo artículo 356, según el cual, “ No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.” Y el planteamiento frente a la comprobación del presupuesto fáctico de esta norma, es indudablemente, la existencia de la prueba indicativa de haberse podido actuar en desarrollo de una circunstancia de exclusión de responsabilidad, supuesto de hecho que de verificarse, le impone al fiscal la obligación de abstenerse de adoptar la medida de aseguramiento.

Pero BORJA CÁCERES y CÁCERES QUINTERO no habían ofrecido ninguna prueba, distinta de su versión, de la existencia de la situación de legítima defensa, con lo que debió descartarse de plano la posibilidad de aplicar dicho canon. Pero, adicionalmente, es que ni siquiera su actitud era indicativa de tal circunstancia, en la medida en que se abstuvieron de denunciar el hecho, de buscar el arma con la que se produjo la, hasta ese momento, improbable agresión, y el agotamiento de los medios para ser escuchados en el proceso por el homicidio de ASTRALAGA ALGARÍN, y no esperar a ser capturados.

En el proceso penal por el homicidio de ASTRALAGA ALGARÍN, darle aplicación al contenido del inciso final del artículo 356, que ordenaba al fiscal abstenerse de imponer medida de aseguramiento, bajo el pretexto de la existencia de prueba indicativa de que los procesados actuaron en legítima defensa, significó tergiversar la verdad que hasta el momento afloraba en el proceso, inventándose una verdad diferente, desconociéndose las funciones legales y constitucionales de la Fiscalía General de la Nación; todo porque la prueba indicativa de que se había actuado en una tal circunstancia era absolutamente inexistente, y en cambio existía prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso que indicaba lo contrario; de suerte, que una definición de situación jurídica con esa motivación, sí que resultaba ser una resolución abiertamente contraria a la ley.

Cuando los presupuestos de hecho, suficientemente probados dentro de la, hasta ahora naciente, investigación, indicaban que la normatividad que se tenía que aplicar era el inciso segundo del artículo 356 y no el inciso final del mismo canon, lo que indudablemente debió hacer el fiscal fue imponer la medida de aseguramiento correspondiente, la cual por demás era la de detención preventiva.

Ahora, si creía que la versión dada por los indagados era la que debía prevalecer, debió preocuparse por investigarla, decretar los testimonios de las personas que estaban en el campo deportivo con los procesados al momento de la supuesta agresión, buscar realmente la causa de la lesión que tenía en el brazo BORJA CÁCERES al momento de la indagatoria, si es que dicha lesión realmente existía, y en general, cumplir con lo mandado por el artículo 234 de la Ley 600 de 2000, según el cual, el fiscal “ debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia. ” De manera que teniendo el fiscal BEJARANO CAQUIMBO la obligación de investigar, también lo favorable a los procesados, decidió darles credibilidad, sin más, a las versiones que vertieron en la diligencia de indagatoria, sin explicar el motivo por el cual desechaba la prueba testimonial que sí probaba lo contrario, esto es, que pretermitió la investigación integral dando paso a la conclusión no probada de la legítima defensa, con lo que traicionó la expectativa de su deber de director de la investigación integral, su obligación de servidor judicial de motivar las decisiones, y desechó la normatividad que le mandaba imponer la medida de aseguramiento, inclinándose inexplicablemente por aquella que no tenía aplicabilidad.

Ahora bien, los dos ataques propuestos contra la sentencia impugnada no son suficientes para siquiera socavarla, en la medida que el primero se dirige a discutir la prueba de la lesión que el indagado BORJA CÁCERES al parecer tenía en el brazo izquierdo; lesión que, incluso de haber estado probada para el momento de la indagatoria –situación que claramente no se dio- no conducía a concluir por sí misma la concurrencia con una legítima defensa, por cuanto con esa conclusión se desconoce que un asesino puede resultar herido en los actos ejecutivos de su actuar criminoso, sin que por esa circunstancia se pueda excluir su responsabilidad, como lo pretende deducir el apelante; y, de otra parte, el segundo argumento de la inconformidad se dirige por el camino de plantear que la decisión fue producida dentro del margen de discrecionalidad que tenía el fiscal y que por lo tanto la simple disparidad interpretativa no podía ser sancionada por la vía del prevaricato; argumento que queda desvirtuado con la revisión de los fundamentos fácticos, probatorios y normativos en los que se movía el fiscal al momento de la definición de situación jurídica, que claramente conducían de manera indudable a la imposición de la medida de aseguramiento a los procesados.

Por las anteriores razones, la solicitud de revocatoria de la condena en contra del doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO no está llamada a prosperar. DECISIÓN OFICIOSA Procede la Sala oficiosamente a revisar el proceso de dosificación punitiva realizado en la sentencia impugnada por observar la necesidad de su corrección. En el ejercicio de la determinación de los márgenes de movilidad del juez, se observa que se llega adecuadamente a la definición de los cuartos, luego de deducir correctamente el aumento de pena propio de la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 415, que se aplica por cuanto la resolución manifiestamente contraria a la ley se produjo al interior de un proceso judicial adelantado por el delito de homicidio.

Así llegó el Tribunal a precisar que el primer cuarto iba de 36 a 59 meses de prisión, los cuartos medios de 59 meses un día a 105 meses, y el último cuarto, de 105 meses y un día a 128 meses de prisión; lo cual hasta ese momento se encuentra ajustado a la ley. El error se observa al momento de escoger el cuarto en que debiera moverse el sentenciador, concluyendo erradamente que debía fluctuar en los cuartos medios, conclusión a la que se llega luego de considerar que se debe contar como circunstancia de mayor punibilidad la descrita en el artículo 415 del Código Penal, situación que ya había sido tenida en cuenta para aumentar el margen de movilidad, tal y como lo manda el artículo 60.2 del Código Penal, no pudiéndose volver a considerar en el ejercicio de dosificación punitiva.

Por lo tanto el margen de movilidad del juez para determinar la pena no era el de los cuartos medios como equivocadamente concluyó el Tribunal, sino el primer cuarto, razón por la que el nuevo margen dentro del cual habrá de fijarse la pena es de 36 a 59 meses de prisión. Corresponde entonces a esta Corte actuando como tribunal de instancia determinar el monto de la pena a imponer para lo cual se considera lo siguiente: Los parámetros que fija el legislador para la determinación de la pena una vez identificados los márgenes en que ha de moverse el juzgador, están contenidos en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, canon según el cual: “ Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”.

De acuerdo con estos lineamientos diseñados por el legislador hay que comenzar por considerar que la gravedad de la conducta desplegada por el ex-fiscal BEJARANO CAQUIMBO fue extrema, en tanto que generó enorme desconfianza en la administración de justicia por parte de la comunidad a la que pertenecían, tanto la víctima como los procesados, por cuanto quedó la sensación de que la Fiscalía General de la Nación no estaba allí para realizar eficazmente su trabajo, no obstante la colaboración de los testigos que concurrieron a señalar a los presuntos responsables, lo cual desdice de la institución y va en desmedro de la administración de justicia en general, y poco aporta a la cohesión del tejido social en torno de la presencia del Estado, impartiendo justicia. El daño real y potencial creado es otro aspecto a ponderar para efectos de la definición del monto de la pena, criterio frente al cual hay que mencionar que con la libertad inmediata e ilegal que se otorgó a los procesados del homicidio del joven FRAY RICARDO ASTRALAGA ALGARÍN, se creó un riesgo potencial para quienes habían acudido al proceso a cumplir su deber constitucional de colaborar con el debido funcionamiento de la administración de justicia, quienes ahora tendrían a unas personas hostiles en el vecindario, pendencieros, proclives a la tenencia de armas, lo cual aunado al posible sentimiento de decepción, impotencia y desespero surgido por la aparente impunidad de la muerte de uno de sus hijos y vecinos, aumenta el peligro de conflicto en la comunidad; y además desestimula a futuros testigos de conductas punibles de acudir en apoyo de la justicia. No hay que dejar de mencionar que al poco tiempo del homicidio de ASTRALAGA ALGARÍN también fue asesinado su padre, ASTRALAGA CASTRO, testigo denunciante.

Por estos breves planteamientos esta Sala determina que la pena a imponerse al ex-fiscal JAIME BEJARANO CAQUIMBO es de cuarenta meses de prisión. Queda en lo demás incólume la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Oficiosamente modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de reducir la pena a 40 meses de prisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Cita medica JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 250 de la Constitución Polìtica. � Artículo 95 numeral 7° de la Constitución Política de 1991. 1