CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 70 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008) DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN, contra el fallo del 31 de julio de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de la misma ciudad, el 9 de diciembre de 2004.

República de Colombia e_ 11111 Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZLTLMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN HECHOS PATRICIA Desde AVENDAÑO el 13 de BARÓN mayo 1996, y NANCY ZULMA BERIVIEO TRUJILLO, en abril 25 de 1996, fueron vinculadas como contadora y secretaria en la empresa ARTE GRÁFICA LTDA., y en el tiempo que desempeñaron sus funciones, las denunciaron por inconsistencias en el manejo de dineros, apareciendo en sus cuentas personales $ 16'071.821 pesos.

ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de abril de 2002, la Fiscalía 145 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, dictó resolución de acusación contra AVENDAÑO y BERIWEO, por los delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado tanto por la confianza como por la cuantía. Proveído que cobró ejecutoria el 6 de agosto de 2002. El 9 de diciembre de 2004, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, condenó a las imputadas, como coautoras de los punibles de "hurto agravado en concurso con falsedad en documento público", a la pena de treinta y tres (33) meses 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN de prisión, inhabilitándolas para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la sanción principal y al pago solidario de perjuicios.

El 31 de julio de 2007, el Tribunal de Bogotá, en virtud de la apelación sustentada por la defensa de AVENDAÑO, confirmó en su integridad la sentencia proferida por el juez. El mismo sujeto procesal, impugnó el fallo de segunda instancia en casación, motivo por el cual, la Sala califica el presente libelo. RESUMEN DE LA DEMANDA El demandante formuló tres (3) ataques contra el fallo del Tribunal: (i) causal primera, cuerpo segundo, por falso juicio de identidad;

(ii) idéntico ataque por falso juicio de identidad y (iii) "único cargo permite señalar que frene a la Falsedad en documento privado.., los jueces ignoraron la existencia razonable y manifiesta de la duda y pese a ello emitieron condena, se hace imprescindible acudir a la violación de la ley sustancial por error de hecho". Primer cargo: lo sustentó aduciendo que a lo sumo fue un caso de Abuso de Confianza" y no un delito de hurto agravado por la confianza; por tanto, "existen inconsistencias en materia probatoria, que derivan de una aplicación errónea de la 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN normatividad sustancial", adentrándose en el debate entre los dos punibles señalados.

Aseguró que los verbos rectores difieren notablemente, pues mientras el hurto requiere del apoderamiento, en el abuso de confianza "la conducta dirigida a apropiarse de un bien mueble que ya se encuentra en su poder". Por todo, NANCY BERIVIE0 "tenía a su disposición" los cheques, "con lo cual es evidente que existe un título no traslaticio de dominio configurándose el abuso de confianza", contrato de depósito que descarta el apoderamiento, por el que se la condenó. Es por ello que tanto la Fiscalía como los Jueces "han debido referirse al tipo penal de Abuso de Confianza y no al finalmente decretado", porque "es un hecho probado" que NANCY BER1VIEO, "tenía en su poder los cheques que fueron cobrados".

El demandante entiende que el apoderamiento se realizó por "la confianza y la cercanía con los títulos valores fue lo que permitió la sustracción y posterior cobro"; infiriendo que en el caso se presenta una causal de "atipicidad modelada por el artículo 241.2 del Código Penal", toda vez que las circunstancias "anotadas generan dudas profundas en cuanto al juicio de adecuación típica", especialmente cuando primero pone de presente una acción distinta al apoderamiento con base en una tenencia previa por 4 República de Colombia I Corte Suprema de Justicia RAID. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN parte de una de las condenadas y mas bien un apoderamiento o sustracción"; por ello, lo precedente conduce al actor a pensar que la conducta por la que se debió condenar a su prohijada ZULMA PATRICIA AVENDAÑO, es el delito de Abuso de Confianza "y por ende, constituye una vulneración a la Ley sustancial la calificación errónea de un hecho punible por una equivocada apreciación de la prueba".

Citó como normas medio violadas los artículos 232, 2 del Código de Procedimiento Penal; 81, 2, 3, 4, de la Ley 190 de 1995; y, las fin, determinadas en los preceptos 239 y 241.2 del Código Penal, "por no haber existido Hurto Agravado por la confianza", entre otras. Segundo cargo: respaldado también por falso juicio de identidad, "que derivan en una aplicación errónea de la norma tividad sustancial", el hecho que ZULMA AVENDAÑO, no era contadora titulada cuando se posesionó y teniendo en cuenta que NANCY BERMEO tenía en su pode los cheques, "no permite configurar el fenómeno de la coautoría frente a ZULMA puesto que, su condición en la empresa, y su ausencia de dominio de dominio frente a los hechos, solamente permitirían hablar de un fenómeno de participación a titulo (sic) de cómplice del punible contra el patrimonio económico". 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN Normas violadas: (1) medio: 232, 2 del C.P.P. y Ley 190 de 1995, 81, incisos 2, 3 y 4;

(2) fin: 29, 30 del Código Penal, "por indebida atribución en el grado de participación", entre otras. Tercer cargo: indicó el actor que frente al punible de Falsedad en Documento Privado, los falladores "ignoraron la existencia razonable y manifiesta de la duda partiendo de pruebas, y pese a ello emitieron condena, se hace imprescindible acudir a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho".

Aseveró el demandante que los falladores condenaron a las procesadas por el delito de hurto agravado por la confianza y por falsedad en documento privado, "lo anterior, es contrario a la actividad procesal evacuada durante el trámite del proceso, por cuanto existe suficiente material probatorio para considerar la ausencia de certeza exigida en el artículo 227 del Estatuto Punitivo".

Es por ello que "la resolución de acusación, y las posteriores sentencias incurren en un falso juicio de existencia probatoria frene a la configuración del hecho punible", pues los dictámenes grafológicos "no son contundentes en afirmar la presencia de una falsedad documental". Proclama el libelista además que "un delito se consuma propia manu requiere para imputar su ejecución, la presencia 6 República de Colombia e, Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN cierta de prueba científica que señala la imitación o falsedad de la firma, y de manera coetánea, a su directo responsable", desconociéndose, como lo afirmaron varios testigos, que "usualmente los cheques ya estaban firmados por los dueños de la empresa".

Normas violadas: (1) medio: 232, 2 del C.P.P. y Ley 190 de 1995, 81, incisos 2, 3 y 4; (2) fin: 289 del Código Penal, "por no haber existido Falsedad en Documento Privado", entre otras. Pidió casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, a fin de que se mantenga la decisión del Juez, en el sentido que los delitos por los que fue condenada tengan el grado de participación de cómplice y se revoque la Falsedad por indubio pro reo.

ONES DE LA SALA 1. preliminar: Toda vez vigencia del Decreto Ley 100 estudiar la calificación de las 2700 de 1991, en lo que tiene que en los injustos típicos por los los hechos ocurrieron en 1980, se tendrá para efectos de lo establecido en la ley con la punibilidad plasmada se las condenó, pues por 7 República de Colombia á Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN favorabilidad, les es más benéfica está codificación que la prevista en la ley 600 de 2000.

Por tanto, este presupuesto se encuentra superado, los siguientes, en esencia, desencadenan la inadmisión de las demandas; advirtiendo que como metodología, la Sala abordará el estudio de las censuras, determinando de manera puntual y en bloque aquellas falencias de mayor impacto a fin de brindarle al libelista una mejor claridad en torno a los errores que presentan sus escritos.

II. Calificación de la demanda: Las censuras presentadas a favor de ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN, no reúne los presupuestos mínimos de coherencia y lógica-argumentativa puntualizados por la jurisprudencia para admitir la demanda, pues si bien, propone como punto de partida para lograr la infirmación del fallo de segundo nivel, la violación indirecta de la Ley sustancial por falso juicio de identidad, en su desarrollo y demostración incurrió en graves fallas que atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.

No es un escrito de libre confección con el que se pretenda derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que viene atada a los fallos, tampoco es una adición de ideas en 8 República de Colombia ifre Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN búsqueda de un fin jurídico subjetivo o hipotético del censor para asegurar la demostración del ataque propuesto.

El primer yerro del censor, se concibe al no haber abordado ninguna de las modalidades propuestas por la jurisprudencia en lo tocante al falso juicio de identidad: tergiversación, cercenamiento y adición, para proporcionarle consistencia, claridad y efectividad al ataque. Si no existe una coherencia en la selección de tales motivos, todo lo afirmado por el impugnante se queda en vagas e infundadas apreciaciones probatorias, tal como ocurrió en el caso en estudio.

Siendo ello así, la identidad de la prueba puede socavarse de tres formas distintas e incompatibles: i) falso juicio de identidad por tergiversación, al cambiarle el juzgador el sentido literal al medio probatorio, ii) falso juicio de identidad por adición, consistente en que se le añade a la prueba aspectos fácticos no comprendidos en ella, y iii) falso juicio de identidad por cercenamiento, exteriorizándose cuando se exime del contexto probatorio circunstancias o hechos esenciales -incluidos objetivamente en el medio- que al haber sido suprimidos, desquician la decisión del juzgador: en las tres modalidades se cambia literalmente la prueba para ponerla a decir lo que ella, en su propia naturaleza no dice o enuncia, vicio que conlleva a la 9 República de Colombia 50/1 Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN declaratoria de una verdad fáctica diversa a la revelada por los falladores.

El segundo error del actor consistió en alegar por vía indirecta lo que ha debido hacer por la directa, pues si se tiene la convicción que el punible imputado no se adecuó a los hechos por los que fue condenada su prohijada, es deber hermenéutico encausar la argumentación, en principio, explicando la aplicación indebida del precepto que condenó o absolvió para continuar el recorrido epistemológico con la falta de aplicación del que se cree debe regir el caso.

Pero con la sóla enunciación, no se suple ninguna motivación, tal como aconteció en la demanda que la Sala viene examinando, pues el único aporte que realizó el libelista, además de ser inconcluso es exiguo, cuando informó que la diferencia entre los dos injustos, es que "el hurto requiere un apoderamiento, en tanto que el abuso de confianza tiene como verbo rector la conducta dirigida a apropiarse de un bien mueble que ya se encuentra en su poder".

En otras palabras y, sin que sea entendida como una respuesta de fondo, sino como una labor pedagógica que viene desarrollando la Sala con sus funciones, un contrasentido pretender separar los elementos del delito de hurto agravado "aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor 10 República de Colombia tat.V 4 I Corte Suprema de Justicia RAID. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN o tenedor de la cosa en el agentel", con el de abuso de confianza, para que sea reemplazado uno por otro, si en esencia, gozan de la misma naturaleza dogmática en lo que tiene que ver con la aludida circunstancia de agravación punitiva, desde luego; y, no necesariamente, como lo sostiene el actor, la cosa mueble ajena, para que se consume el punible debe de encontrarse en poder del agente, toda vez que el verbo rector en el delito de abuso de confianza, es doble: "que se le haya confiado o entregado".

El tercer desquicio tiene que ver con el segundo ataque que realizó por vía indirecta, el cual, como se anotó atrás, se propuso a fin de constatar que a su protegida jurídica no se le ha debido graduar su participación como coautora sino como cómplice. No obstante, soporta las mismas deficiencias que el cargo anterior, pues al haberlo propuesto en el mismo sentido por falso juicio de identidad, dejó inane su desarrollo y, con la sola observación que su asistida no era de profesión contadora pública titulada "sino una simple asistente" y que no tenía en su poder los títulos quirografarios, echándole la responsabilidad a su compañera; pretende desconocer todo el conglomerado probatorio base de la incriminación penal elevada contra ZULIVIA PATRICIA AVENDAÑO. Decreto 100 de 1980, artículo 349 (hurto) y 351, 2 (circunstancia de agravación punitiva). 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN El cuarto desatino se ubica en el último cargo, en el entendido que lo argumenta como un "único cargo" siendo uno de tres y pretende que se aplique la duda razonable a favor de su poderdante, pero ignoró ubicar el ataque por uno de los sentidos de la causal primera de casación establecidos por la ley y la jurisprudencia, como son la vía directa o indirecta; la sola alegación de la duda por la duda misma, se cae de su peso y no alcanza ni a un memorial de instancia, menos aún con afirmaciones genéricas como las resaltadas atrás. La quinta falencia tiene relación sustancial con el postulado de trascendencia, toda vez que fue ignorado en los tres ataques realizados por el censor, con lo cual dejó su fundamentación vacía, nula y sin demostración objetiva.

No basta enunciar la prueba, ni explicarla de acuerdo a una particular forma de entender el problema jurídico; es deber del actor presentar argumentos coherentes y en ilación a la causal seleccionada con miras a explicar lógica-argumentativamente los yerros pretermitidos por las instancias. En consecuencia, advierte la Sala que el libelo es un alegato de instancia, en donde el demandante, expone su especial valoración de algunos medios probatorios, otorgándoles una connotación persuasiva diversa a la sopesada por los / 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN falladores, en franco desconocimiento de la temática que tiene establecida la Corte para estos eventos.

Ello se evidencia en su escrito, cuando sin ningún fundamentó lógico argumentativo, de entrada descalifica el andamiaje incriminatorio base de los fallos, como cuando afirmó, por ejemplo, que "es un hecho probado en el proceso de ser la señora NANCY BER1VIE0 TRUJILLO quien tenía en su poder los cheques que fueron cobrados, por ende se trata de una conclusión imprecisa e indiscriminada, porque si ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARON (sic) ha de ser condenada como autora de un hecho punible la Fiscalía General de la Nación y los Jueces de Instancia han debido referirse al tipo penal de Abuso de confianza y no al finalmente decretado"; con lo cual, también presenta su hipotética visión del asunto, por encima a la expuesta por los Juzgadores.

Los defectos sustanciales enunciados atrás no le dejan otro camino a la Sala que inadmitir la demanda de casación, presentada por la defensa técnica de ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000; toda vez que, la censura no precisa de las mínimas y elementales condiciones de coherencia, claridad y precisión, indispensables en un debate formulado contra las decisiones de instancia. 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN III.

Prescripción de la acción penal por el punible de Falsedad en Documento Privado y determinación de la nueva pena. La resolución de acusación quedó ejecutoriada el 6 de agosto de 2002, a la fecha han trascurrido más de cinco arios, por lo que operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal para el punible contra la Fe Pública, por el que fueron condenadas las procesadas; siendo ello así, la Sala declarará la extinción de la acción penal, cesando todo procedimiento a favor de ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN y NANCY BERIVIEO TRUJILLO quien también se hace partícipe de tal beneficio por extensión temática sustancial, aunque no hubiere recurrido en casación, por el punible aludido, respetándose el marco punitivo establecido por las instancias.

La Sala aclara que el proceso arribó a la Corte el 6 de diciembre de 2007, cuando ya estaba prescrita la acción por el delito de Falsedad en documento privado, ocurriendo la misma entre el fallo de primera instancia del 9 de diciembre de 2004 con el del Tribunal de Bogotá expedido el 31 de julio de 2007. 14 República de Colombia CW Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN Siendo ello así, el Juzgado de conocimiento determinó la punibilidad de la siguiente manera: " ( ) se partirá de catorce meses de prisión, a los cuales se le aumenta tres meses por la circunstancia de agravación del artículo 351 numeral 2 para un subto tal de diez y siete meses de prisión, cuamtum (sic) al que se incrementa en virtud del artículo 372 numeral primero, seis meses, para un subtotal de veintitrés meses, aumentada hasta en otro tanto en razón del concurso homogéneo y sucesivo con el delito contra el patrimonio económico y la falsedad en documento privado, el aumento por esta causa será de diez meses para un total a imponer de treinta y tres meses de prisión para cada una de las procesadas".

(Subrayado fuera de texto). En consecuencia, se excluirá la pena que se aplicó por la falsedad en documento privado, la cual fue tasada en diez (10) meses, subsistiendo como sanción principal veintitrés (23) meses; la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y, respecto de la multa, como no fue motivo de controversia en instancias, la Sala no hará pronunciamiento sobre ella.

Habida consideración, se condenará en calidad de coautoras a ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN y NANCY BERIVIEO TRUJILLO, por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, a la pena principal de 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN veintitrés (23) meses de prisión, a la accesoria por el mismo lapso, y al pago solidario de perjuicios por la suma de $ 20'411.171 pesos.

En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. Así mismo, se compulsará copia de esta decisión con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a fin, si a ello hay lugar, de iniciar la correspondiente acción. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Declarar la extinción de la acción penal por prescripción del delito de Falsedad en Documento Privado, ordenando, en consecuencia, cesar todo procedimiento a favor de ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN y NANCY BERMEO TRUJILLO, atendiendo las razones esbozadas en el acápite final del presente proveído. 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN Segundo: Declarar como consecuencia de la prescripción, que la condena contra de ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN y NANCY BERMEO TRUJILLO, por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, es la de veintitrés (23) meses de prisión, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago solidario de perjuicios determinados por las instancias.

Tercero: En los demás aspectos el fallo del Tribunal permanece incólume. Cuarto: Compúlsese por secretaria de la Sala, copia del presente proveído con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Quinto: Inadrnitir la demanda de casación presentada a nombre de ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN, con base en lo puntualizado en la parte motiva de esta providencia. Sexto: Contra las anteriores decisiones no procede ningún recurso.

Séptimo: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 17 \ N, ALFREDO GÓME República de Colombia ‘c. 1 1) Nkh. I\ 4 Corte Suprema de Justicia RAD. 28.928 CASACIÓN ZULMA PATRICIA AVENDAÑO BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 18