hhhhhhh República de Colombia CASACIÓN No. 28927 P/. FRANK GUILLERMO YEPES ARROYAVE Corte Suprema de Justicia Proceso No 28927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 314 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Frank Guillermo Yepes Arroyave contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 26 de junio de 2007, integralmente confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad el 25 de agosto de 2006, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de 20 años y 10 meses de prisión como responsable de los delitos de doble homicidio voluntario y porte ilegal de armas de fuego.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El episodio fáctico de este proceso aparece sintetizado en la sentencia impugnada, así: “Los que fueron materia de investigación se contraen a la muerte violenta de Diana Milena Delgadillo Rodríguez y Tarcisio Garzón Riaño, quienes fueron objeto de disparos de arma de fuego cuando descendían de un taxi en la Avenida Boyacá con calle 59ª de esta ciudad, acompañados de la niña Paula Nicoll Delgadillo de 7 años de edad, hija de la primera.
Como agresor se señala al aquí procesado -Frank Guillermo Yepes Arroyave-, quien fue novio de Diana Milena y por lo mismo se plantea que fue reconocido por la menor quien además lo vio ausentarse del lugar conduciendo una motocicleta”. La diligencia de inspección al cadáver de Diana Milena Delgadillo Rodríguez se produjo en el propio lugar de los hechos (fl.2), introduciéndose en el acta respectiva por parte de la Fiscal 318 Seccional una relación de los sucesos de acuerdo con la información suministrada por la menor Paula Nicoll Delgadillo Rodríguez, cuyo testimonio (fl. 7), junto con el de Sandra Liliana Delgadillo Rodríguez (fl.4), fueron incorporados en ese momento al incipiente infoliado.
Mediante resolución fechada el 2 de abril de 2004 (fl.20) y considerando que las referidas declaraciones señalaban a Frank Guillermo Yepes Arroyave como responsable de los disparos, se dispuso en la madrugada de dicho día registro o allanamiento al inmueble ubicado en la calle 135 No.52ª-47, apto 301, en donde se afirmó residía (fl.20). Aportados los protocolos de necropsia de Diana Milena Delgadillo Rodríguez (fl.52) y de Tarcisio Garzón Riaño -quien falleció en la Clínica Partenón a donde fue llevado en un intento por salvarle la vida-(fl.76), así como informe expedido por el DAS -Área Prontuarial-, a nombre de Frank Guillermo Yepes Arroyave (fl.63), mediante resolución calendada el 9 de junio posterior (fl.88) y en consideración a no haberse efectuado la captura del sindicado, la Fiscalía 23 Seccional lo declaró ausente, designándole como defensor al abogado Armando Josué Duarte Gómez (fl.89), cuyo encargo le fue discernido personalmente al día siguiente (fl.92).
Mediante resolución calendada el día 22 de dicho mes fue ordenada la detención preventiva del imputado por el delito de homicidio -doble- (fl.106), cuya personal comunicación se hizo al defensor que le fuera designado. Una vez clausurada la investigación el 30 de agosto posterior (fl.127), el 21 de octubre se valoró el mérito de las pruebas acopiadas con el proferimiento de resolución acusatoria en contra de Frank Guillermo Yepes Arroyave como autor material de los delitos de homicidio voluntario -doble- y porte ilegal de armas de fuego (fl.136).
Como quiera que el 2 de noviembre siguiente, el sindicado otorgara poder a la abogada Martha Patricia Espinal Forero, el día 5 de dicho mes le fue notificado a ésta personalmente el pliego de cargos (fl.139). Apenas cobró ejecutoria dicha decisión -11 del mes referido-, el expediente fue remitido y por reparto asignado al Juzgado Doce Penal del Circuito, ante quien aportó poder un nuevo defensor de confianza del acusado el 26 de noviembre.
En desarrollo de la audiencia preparatoria, entre otras decisiones, admitió el juez de conocimiento como parte civil a los padres de las víctimas, al tiempo que rechazó la petición de nulidad impetrada por el procurador del incriminado, así como las pruebas relacionadas con escuchar el testimonio del taxista que conducía el vehículo en que llegaron al lugar de los hechos las personas agredidas y de los médicos a cuyo cargo estuvieron la necropsias, aceptando en su lugar escuchar bajo juramento a José Heraldo Anzola Florido y Jacqueline Muñoz Yepes y de oficio dispuso oir a Doris Concha Flórez, en decisión ratificada por vía de reposición y confirmada por el Tribunal Superior en auto calendado el 5 de mayo de 2005, al ser apelada.
Incorporados al expediente los antecedentes del acusado y el estudio Médico Legal -Grupo de Topografía y Dibujo Forense-, se tramitó la etapa del juicio, sobreviniendo las sentencias de primera y segunda instancia en los términos reseñados inicialmente. DEMANDA Con invocación de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, un cargo es aducido por el defensor de Frank Guillermo Yepes Arroyave contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria, bajo el supuesto de haberse emitido dentro de un proceso viciado de nulidad por quebranto de la garantía constitucional de defensa.
Con apoyo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuyos teóricos presupuestos dice recoger el artículo 29 de la Carta Política, afirma el actor que se ha reconocido en favor de los procesados la garantía fundamental de defensa en sus diversas manifestaciones, lo que involucra no solamente la designación por parte del Estado de un profesional que ejerza dicho encargo -o su nombramiento por el propio imputado-, sino que debe cubrir varios aspectos relacionados con las posibilidades efectivas de defensa, tal y como lo ha destacado en sus decisiones el Comité de Derechos Humanos de la ONU y diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, cuyas citas textuales, por encontrarlo pertinente, introduce.
Referido enseguida al caso concreto, recapitula el censor cómo habiendo tenido ocurrencia los hechos el 1° de abril de 2004 a eso de las ocho de la noche, con fundamento en lo sostenido por la menor Paola Nicoll Delgadillo, en horas de la madrugada siguiente se dispuso el allanamiento de la residencia del incriminado. Para el demandante, considerado desde ese instante al procesado como posible autor de los hechos, ha debido de inmediato designársele un defensor público o de oficio que lo asistiera y no transcurrir la investigación a sus espaldas hasta el 9 de junio cuando se le declaró persona ausente.
Así, durante casi dos meses Yepes Arroyave permaneció sin asistencia letrada, conculcándose su derecho de defensa en tanto careció de un profesional que lo representara y de la posibilidad de controvertir las pruebas. Y, si bien el defensor de oficio nombrado se posesionó el 10 de junio, es un hecho que no realizó actuación alguna dentro del expediente pues simplemente se notificó de la detención preventiva pero no solicitó pruebas, no se opuso ni controvirtió las practicadas, no presentó alegatos de conclusión, no desarrolló actividad alguna defensiva con evidente detrimento de los derechos del procesado durante toda la fase de investigación. Para el casacionista, si bien en diversa jurisprudencia se ha valorado como estratégica la inactividad del defensor, este no es un caso en que eso sea factible, toda vez que nada en esa dirección favorecía a los intereses del acusado.
De esta manera y en el propósito de delimitar las posibilidades objetivas de defensa predicables en el caso bajo estudio, comienza el actor por referirse al momento de ocurrencia de los hechos contrastando la hora anotada por la historia de atención médica de Tarcisio Garzón Riaño como 8 PM y la consignada por el ST Gómez Hoyos como de su acaecimiento -8 horas y 10 minutos de la noche-, pues la diferencia horaria entre uno y otro haría imposible la presencia de Yepes Arroyave en el sitio de los sucesos, toda vez que había sido visto por el celador del edificio en que residía en la calle 135 con carrera 52ª justamente a las 8 de la noche, diferencias que han debido clarificarse con los testimonios de la persona que levantó la Historia Clínica, del ST Gómez Hoyos y de José Heraldo Anzola Florido quien en la diligencia de allanamiento señaló haber visto al incriminado justamente a la hora indicada entrar al conjunto residencial.
Tampoco se incorporaron al expediente las declaraciones de eventuales testigos presenciales de los hechos, tal y como sucede con el conductor del taxi en que arribaron al lugar Diana Milena Delgadillo, Tarsicio Garzón y Paula Nicoll Delgadillo, cuya consecución había sido viable dado que fue tomado en las afueras del centro comercial Salitre Plaza, luego se trató de un servicio controlado por una empresa, pero además, pudo ser la persona que llevó al herido para su atención médica, aspectos por completo descuidados tanto por el defensor de oficio como por el de confianza durante la etapa del juicio.
Así mismo, no se escuchó bajo juramento al ST Gómez Hoyos a fin de precisar el vehículo de servicio público al que solicitaron su colaboración. Aun cuando en la Historia Clínica de Garzón Riaño se anotó que fue llevado al centro médico por su amigo Ricardo Segura, de manera inesperada éste no fue llamado a declarar cuando bien pudo tener información relevante sobre los hechos.
Así también, pese a que la menor Paula Nicoll expresó en su versión que al momento de los hechos había “una señora y un señor” vecinos a los que ella les pidió ayuda, como también refirió que “el tío de mi amiga Mariana” estaba en la esquina y se bajaba de una buseta al momento de su ocurrencia, nada se hizo por parte de la Fiscalía ni por el defensor por ubicarlos y así procurar consignar lo que hubieran podido percibir.
Para el censor, de manera racional, los testimonios enunciados habrían podido aportar datos sobre los hechos y sobre el autor de los disparos, así como otros detalles clarificadores tales como el arma empleada, el lugar por donde huyó el agresor, el vehículo en que lo hizo, etc. Otro espacio de forzosa indagación y práctica de diversos elementos de juicio que habrían podido “menoscabar la sindicación en contra de Yepes Arroyave hecha por la menor Paula Nicoll”, dice el libelista desprenderse de la circunstancia inesperada de aparecer en el acta de levantamiento de cadáver los nombres completos, edad, lugar y fecha de nacimiento y dirección de residencia de quien se afirmó autor de los mismos, cuando no se trató de una información consignada por la testigo, por lo que ha debido indagarse su fuente y para ello además precisar otros detalles oyéndose en ampliación el testimonio de Paula Nicoll con miras a determinar la posibilidad real que tuvo de ver todo cuanto relacionó, condiciones de percepción para las cuales el dictamen de Medicina Legal también recomendó pertinente hacer una reconstrucción de los hechos.
Califica el actor de insuficientes los datos del proceso para clarificar lo ocurrido, pues desde su margen, hay dudas en orden a saber el lugar del taxi ocupado por la menor testigo, o de dónde salió el autor de los disparos y si el conductor pudo observarlo. Aun cuando se llamó a declarar a Doris Concha Flórez y se mantuvo en la versión según la cual no pudo detallar nada -como le había expresado a la Fiscalía en principio-, ha debido interrogársele si observó a alguna persona sospechosa, sus características, o si escuchó algo relevante para la investigación antes de los hechos, o con posterioridad a ellos.
Sopesando la etapa del juicio, encuentra el casacionista que la vulneración del derecho de defensa, acorde con las falencias destacadas, continuó durante la misma. A este respecto, censura que estando en curso otra investigación por parte de la propia Fiscalía en contra del procesado, no se hubiera enterado a su defensor sobre la existencia de esta actuación, de donde la falta de su oportuna vinculación no sería atribuible solamente al hecho de estar huyendo, ni entonces aceptable el indicio construido por tal motivo, sino a las falencias de la Fiscalía. Para tratar de aportar elementos críticos sobre el testimonio de la menor, fue sometida a valoración por Medicina Legal en procura de saber si estaba en posibilidad de observar quién hizo los disparos, respondiéndose que eso no era factible determinarlo, de donde emergía evidente la necesidad de ampliar su versión y reconstruir los hechos.
Las pruebas en mención nunca fueron solicitadas por la defensa, sin que, en criterio del actor, se pueda exculpar el hecho en su culpa, toda vez que igual correspondía al Estado su aporte dada su evidente necesidad y el mandato procesal que imponía el decreto oficioso de las mismas. De este modo, la violación al derecho de defensa implicó una falta absoluta de pruebas que para el censor podían incidir favorablemente en la suerte del imputado, pues pese a que Medicina Legal no estuvo en posibilidad de determinar si la menor podía ver al autor de los hechos, el Tribunal concluyó que sí y junto con otras especulaciones reconstruyó los hechos a partir de considerar que la niña declaró inmediatamente ocurridos, cuando es claro que medió cierto tiempo y que pudo ser inducida a hacer las aseveraciones que hizo, tornándose evidente practicar las pruebas sugeridas por Medicina Legal.
Referido nuevamente al testimonio rendido por Doris Concha Flórez, censura la falta de imparcialidad del Tribunal en su valoración en tanto descarta la presencia de agentes de tránsito en el lugar, como lo sugirió aquella, en vez de inquietarse sobre la razón por la cual no intervinieron y si presenciaron algo. Similar desatención, prosigue, se aprecia en la sentencia sobre los argumentos de la defensa y lo realmente probado respecto de la hora de ocurrencia de los hechos, concluyendo en que acaecieron a las 7 y 50 sin considerar que median otras informaciones al respecto y que, así, no podría el procesado desplazarse en diez minutos a otro lugar.
Así, no medió un análisis imparcial y por ello no se determinó la hora de los hechos, ni la hora en que Yepes Arroyave llegó a su apartamento, no obstante que se podían practicar pruebas para definirla, ni se efectuó un estudio estricto para no descartar las alegaciones defensivas y en cambio reconocer su acierto y en garantía de la presunción de inocencia absolver al procesado.
Concluye el actor en el quebranto del derecho de defensa del sindicado durante la fase de investigación, pues el abogado designado nada hizo en favor suyo y en la del juicio pasó por alto el defensor contractual muchos elementos que podían haber favorecido al incriminado y de contera el Tribunal descartó los alegatos defensivos a través de conceptos y suposiciones que violaron la garantía de presunción de inocencia. Dadas las deficiencias instructivas, solicita se case el fallo y declare la nulidad a partir de la resolución de cierre investigativo pues la obligación de esclarecer los hechos era del Estado, en forma tal que se restablezcan las garantías conculcadas.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Previamente sentar aquellos fundamentos teóricos que en orden al derecho de defensa en sus dos modalidades de material y técnica estimó pertinentes, así como jurisprudencia con el mismo cometido, señala el Procurador que no basta cualquier disparidad de criterio en abstracto en torno a la manera como se avoca su ejercicio, o calificar a priori toda inactividad defensiva como vulneradora de ese derecho, conforme, asegura, ha procedido el actor al acusar su quebranto en la etapa de instrucción y la causa en este caso.
Aun cuando el 2 de abril de 2004 en la madrugada se efectuó diligencia de allanamiento en la casa de Yepes Arroyave y debería por tanto contarse el término de diez días a partir de esa fecha para declararlo persona ausente (art.344 de la Ley 600 de 2000), el Ministerio Público hace una secuencia minuciosa de lo actuado con el propósito de notar que las diligencias adelantadas hasta cuando se efectuó dicha vinculación -9 de junio-, lo fueron exclusivamente para establecer la materialidad de los hechos y antecedentes del procesado, aspectos sobre los cuales en ningún momento -ni ahora en esta sede- se hacen reparos.
Con apoyo en nueva cita jurisprudencial, enfatiza no compartir la postura del recurrente de encontrar motivo de nulidad en una pretendida vinculación tardía del procesado referida a su declaración de persona ausente, pues carece la irregularidad reseñada de trascendencia alguna. En lo que dice relación con la gestión realizada por el defensor de oficio y en concreto sobre las pruebas que adujo permitirían determinar la hora exacta de ocurrencia de los hechos, para el Procurador carece en el caso concreto dicho aspecto de relevancia, pues ninguna posibilidad tendría de contrapesar la severa sindicación que desde un principio se hizo en su contra.
Lo propio responde sobre la posible incorporación de declaraciones de testigos presenciales de los hechos, pues quedó establecido que el taxi en que arribaron las víctimas y la menor se marchó del lugar de inmediato, luego era intrascendente buscar a su conductor o aquél del vehículo que llevó a Tarcisio Garzón al Hospital, sobre quien tampoco algo se sabía. Respecto de la declaración de Ricardo Segura, persona que según la Historia Clínica llevó a Garzón Riaño al centro médico y quien habría podido señalar el vehículo en que fue transportado, como ya se advirtió, se trató de carros distintos.
Ahora que si bien encuentra razonable el Delegado la prueba relativa a la averiguación que bien habría podido hacerse sobre el taxi en que se movilizaron desde el centro comercial las víctimas, esto es así en tanto se tratase de un servicio controlado por una empresa, caso que no es el presente en que se tomó a la salida del mismo y no bajo la modalidad señalada.
Tampoco la declaración del tío de una amiga de la menor era trascendente, pues resulta entendible que llegó al lugar después de los hechos. En lo que atañe a elementos de juicio que podían menoscabar la sindicación realizada por la menor en contra del imputado, es un hecho que fueron sus familiares quienes dieron información concisa sobre el posible autor de los hechos a la Fiscalía y la narración de la niña en que lo señala como su ejecutor se produjo enseguida de su acaecimiento, siendo además por completo creíble.
Discrepa el Procurador con la apreciación según la cual el testimonio de la señora Doris Flórez fue condicionado por la Fiscalía, pues en su intervención en el juicio reiteró no haber presenciado los hechos. En lo concerniente al decurso del juicio, adujo el actor nuevas deficiencias en la defensa. Para comenzar, afirmó que ha debido enterarse de este proceso al defensor que lo asistía en otra investigación seguida por la Fiscalía, lo que refuta el Ministerio Público advirtiendo que una y otra nada tenían que ver y carecía de poder para actuar.
En cuanto al hecho de no haberse solicitado por el defensor ampliación del testimonio de la menor, se trata de un criterio que asume imponible a la estrategia seguida por quien lo antecedió, lo que rechaza, siendo en este particular certero el valor concedido al dicho de la niña en el fallo, cuyos apartes cita. Recuerda que la niña reconoció al agresor de su mamá por haber sido su novio durante dos años y por haberlo observado minutos antes de los hechos en el centro comercial, sin que la menor pudiera ser calificada de exagerada o de dar un relato influenciado por su familia.
Finalmente, anota el Procurador que el procesado contó durante la fase del juicio con abogado de confianza, el cual desplegó diversa actividad –solicitó nulidad, pruebas, interpuso recursos-, de donde el hecho de no haber efectuado las actuaciones a que alude el censor no conduce a reconocer menoscabo para su defensa. En condiciones tales, sugiere a la Corte no casar el fallo.
CONSIDERACIONES 1. Haberse proferido la sentencia que hace objeto de impugnación ante esta sede dentro de un proceso viciado de nulidad, constituye el motivo aducido por el procurador judicial de Frank Guillermo Yepes Arroyave para impetrar de la Corte se case el fallo por quebranto de la garantía constitucional de defensa cuya violación, asegura, tuvo ocurrencia durante toda la actuación procesal, esto es, la fase investigativa y el juicio. 2.
Aun cuando el enunciado de la tacha emplea la genérica expresión de menoscabo a la garantía de defensa y en ella estaría comprendida tanto la que se ha conocido como material y técnica, es lo cierto que los reparos en orden a su verificación se orientan en forma predominante a censurar la manera como aquellos defensores de oficio o cuya designación de confianza hizo Yepes Arroyave, avocaron la protección de sus intereses, propósito para el cual reseña el actor en las diversas secuencias de la actuación los elementos probatorios que desde su perspectiva debieron ser incorporados en orden a mantener incólume la defensa del inculpado. 3.
Dentro de este marco pertinente es recordar que tratándose de la causal tercera de ataque a la sentencia con el argumento de encontrarse el fallo impugnado afectado de nulidad por vicios derivados de su propio contenido o de la actuación procesal que condujo a su proferimiento, ha tenido desde antiguo la Sala ocasión de precisar cómo además del deber de señalar la pretendida irregularidad acusada, es forzoso indicar el real y concreto menoscabo o perjuicio que la misma ha generado para el derecho de defensa o el debido proceso -cuando quiera que se refiera a una u otra garantía-, en forma tal que si de lo primero se trata ha de estarse frente a una evidente ausencia de posibilidades de contrarrestar las sindicaciones que el Estado jurisdiccional ha elevado en contra de una persona y si lo segundo, demostrarse la ruptura de las formas propias del proceso penal. 4.
Predominando el ataque a la sentencia en cuestionamientos que afirman la vulneración al derecho de defensa y concretamente referido a la técnica -que como bien se sabe es aquella que se ejerce a través de persona letrada que asiste al incriminado-, también ha destacado la doctrina el imperativo de demostrar que la misma no existió, esto es, que no se contó en forma permanente con un profesional escogido por el imputado o con uno nombrado por el Estado, o por cuanto materialmente no se expresó en la realización de actos de defensa en procura de los intereses encomendados, o en fin, porque las manifestaciones positivas o negativas de la función encomendada hacen presente una labor negligente, manifiestamente torpe o censurablemente indiferente, en el entendido de que tales falencias configuran la causa de que se adoptara una decisión contraria a los intereses del enjuiciado.
Por ello se ha recabado en que el derecho de defensa técnica obra en interés del sindicado a quien corresponde en principio nombrar directamente a un abogado que lo represente, toda vez que de no hacerlo es forzoso para el Estado designarle uno de oficio o perteneciente a la Defensoría Pública, poniéndose así a salvo la indefensión que no contar con un defensor letrado podría significarle. 5.
El recurrente en casación ha exaltado diversas secuencias que condujeron a la precariedad defensiva alegada, entre las que destaca durante la instrucción el hecho de no haberse producido una pronta vinculación del imputado; la pasividad extrema del defensor de oficio que lo asistió durante la investigación pese a entender que eran múltiples las posibilidades probatorias -como de ello dan cuenta los diferentes elementos de convicción que enfatiza resultaban racionalmente imperioso acopiar-, pero sin liberar de quebranto de garantías de defensa el juicio, dentro del cual si bien reconoce que la defensa fue encomendada por el propio imputado, asegura que en ese período son ostensibles también las limitaciones en el ejercicio de la labor encargada en que incurrió entonces el defensor de confianza. 6.
La defensa técnica configura una garantía constitucional de carácter procesal penal cuyo ejercicio está condicionado por las especificidades de cada caso sin que exista por anticipado un direccionamiento defensivo predicable en forma genérica y sin que la viabilidad de la misma pueda ser materia sojuzgada por el éxito o fracaso de sus logros.
La denominada estrategia defensiva no puede valorarse desde una perspectiva crítica ex post por los resultados, toda vez que la vulneración del derecho de defensa debe involucrar una absoluta y total indefensión que ha de provenir de la desatención o indiferencia frente a reales posibilidades defensivas, es decir, que debe tratarse de una inactividad censurable o inasistencia profesional que produzca un agravio sustancial al derecho de defensa, de modo que su incolumidad está referida a la presencia de una efectiva y real asistencia letrada y no a la eficaz asistencia representada por el éxito de la misma.
De ahí que la Corte haya resaltado en conceptos reiterados y antiguos, que: “El concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.
En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio ” (Cas. 8512/96). 7. Por ello, la inviolabilidad de la defensa todo cuanto supone y exige es que se conceda una efectiva oportunidad de probar y alegar en procura de resguardar los derechos del imputado, sin que la forma como se asuma, esto es, el camino que en dicho orden se tome, el modo como se utilice, pueda equipararse con una ausencia defensiva o con una restricción ilegítima y censurable de dicha garantía. Sobre el particular destacada es la posición de la Corte en pronunciamientos que precisan cómo “la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse” (Cas. 15.491/00). 8.
La secuencia fáctica y procesal que enmarca el caso presente, permite reconstruir los diversos hitos estratificados de la actuación en orden a reconocer, ab initio, que el procesado Frank Guillermo Yepes Arroyave no careció de defensor -de oficio o de confianza-, durante lapso alguno del decurso instructivo y el juicio. La síntesis de esta afirmación está dada por la constatable circunstancia de haberle sido inicialmente designado al procesado defensor de oficio una vez se produjo su declaración de persona ausente y con posterioridad el nombramiento que a partir del período de ejecutoria de la resolución acusatoria hiciera en adelante de abogados de confianza.
De ahí que los reparos en torno al quebranto de la garantía de defensa sean iniciados por el actor refiriéndose al imperativo que entiende debió conducir a que el procesado fuese vinculado dentro del lapso de diez (10) días posteriores a la orden de captura, conforme a lo previsto por el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 aplicable en este caso.
La reseña de la actuación procesal relevante indica con claridad que los hechos tuvieron ocurrencia el 1° de abril de 2004, en plena vía pública -a la altura de la Avenida Boyacá con calle 59ª-, aproximadamente a las ocho de la noche, tal y como se dejó anotado en el reporte de la Fiscalía 318 de la Unidad de Reacción Inmediata (fl.1). Antes de las diez de la noche de esa misma calenda, bajo la gravedad del juramento declaró Sandra Liliana Delgadillo Rodríguez (fl.4) y se escuchó en versión a la menor Paula Nicoll Delgadillo Rodríguez (fl.7).
En desarrollo de tal secuencia, pasada la media noche, el 2 de abril se ordenó apertura instructiva (fl.16) y dispuso diligencia de registro o allanamiento en la residencia del incriminado ubicada en la calle 135 No.52ª-47, la cual se efectuó a eso de la 1:11 de la madrugada (fl.22). Como se advirtió, para el demandante se menoscabó el derecho de defensa del incriminado toda vez que fue vinculado hasta el 9 de junio posterior y no dentro de los diez días siguientes a la decisión de apertura y orden de captura dispuesta en su contra.
Sin embargo y como quiera que dentro del lapso indicado solamente fueron allegados al expediente los protocolos de necropsia, se ve impedido el recurrente de precisar en qué radica la sustancial vulneración del derecho de defensa acusado, máxime cuando nada se conoce en orden a los motivos por los cuales con posterioridad lo hasta dicho momento aportado no podía ser susceptible de contradicción. 9.
Repara entonces el libelista sobre el hecho de que si bien al momento de la declaración de ausencia de Frank Guillermo Yepes Arroyave se le designó defensor de oficio, éste no tuvo intervención alguna en pos de los intereses del imputado. Ciertamente, como lo destaca el actor, el 10 de junio de 2004 tomó posesión de su encargo el abogado designado en amparo de los derechos del procesado, siéndole notificada la decisión que resolvió su situación jurídica el 22 de junio y el cierre instructivo, calificándose el mérito de las pruebas el 21 de octubre siguiente, sin que se elevara solicitud alguna o presentara alegatos previos a tal proveído.
En condiciones semejantes, la censura destaca la inercia absoluta exhibida por el defensor de oficio. Propio del juzgamiento en ausencia -cuyo auspicio tolera el procedimiento de la Ley 600 de 2000 regulador de este proceso, incluyendo instrumentos idóneos de salvaguarda de derechos en tales casos-, es tener que asumir el ejercicio de la defensa dentro del espacio en blanco que produce para el letrado ignorar las explicaciones que el sujeto incriminado debería dar en orden a repeler las imputaciones que se le hacen al interior del proceso penal seguido en su contra.
La incomparecencia del inculpado en el proceso penal cuando quiera que -tal y como sucede en este caso- es dable colegir que sabía de su adelantamiento -así lo acredita la entrega de autorización de ingreso a su residencia que a nombre de Jacqueline Muñoz Yepes radicó personalmente el 5 de abril de 2004 (fl. 96) y el poder otorgado a su defensora de confianza el 2 de noviembre del mismo año para que lo asistiera en este asunto (fl.139)-, además del evidente deterioro del derecho de autodefensa (defensa material), infunde sus negativos efectos sobre la defensa técnica por la restricción que implica desconocer cuanto el incriminado tiene en su favor como objeto de posible acreditación en beneficio de su situación procesal.
Dicha limitación emerge en estas condiciones del libre albedrío del imputado al asumir desde la clandestinidad un proceso penal, esto es, que un comportamiento negativo de esta índole implica propiciar una restricción en las alternativas defensivas para quien como profesional del derecho se le ha deferido el amparo de sus intereses, sin que asumir en condiciones tales una atenta vigilancia pueda censurarse bajo la equiparación de configurar dicha actitud de indefensión, pues la situación destacada conduce inevitablemente a que se varíe la estrategia y abordaje de la defensa, con menor expectativa cuando, como aconteció en este caso, la sindicación en contra del imputado surgió desde los primeros instantes en la versión de la infante que no dudó en señalarlo como el autor de los disparos. 10.
No obstante, para realzar las posibilidades defensivas con que contaba el abogado designado, comienza el casacionista por aludir a la disparidad en torno a la hora exacta en que ocurrieron los hechos contrastando las anotaciones en la Historia Clínica (7:50 y 8:10 como de ingreso), la consignada por el ST Gómez Hoyos en su informe (20:10) y la mención que el celador José Heraldo Anzola Florido en diligencia de allanamiento hizo de haber visto entrar al inculpado a eso de las “ocho de la noche”.
Se trata, como lo destaca con acierto el Ministerio Público de referencias horarias aproximadas, carentes todas ellas por lo mismo de la precisión suficiente como para servir de parámetro o patrón excluyente o generador de contradicción entre una y otra. Es decir, que no hay en las anotaciones señaladas la posibilidad de entender verificada la hora exacta de los hechos de que cada una dice dar cuenta, pues no existió en el caso concreto la oportunidad de asociar a un suceso indiscutible y determinado la hora en que acaeció el atentado criminal.
En realidad, este aspecto carece de la trascendencia que con esfuerzo intenta mostrar el censor, dada la precariedad que finalmente evidencia en el contexto de los hechos investigados, la secuencia de los mismos y el inequívoco señalamiento que la menor Paola Nicoll hiciera. Por eso es por lo que insignificantes resultan para el cometido de verificar esta variable horaria los testimonios de Anzola Florido -cuyo aporte no obstante se procuró sin que ello fuera posible- o del ST Gómez Hoyos -quien por llegar al teatro de los acontecimientos minutos después de acaecidos tampoco es la suya una deposición que se eche seriamente de menos-.
Y, en el mismo sentido, surge también deleznable pretender dentro de un ámbito de lo posible pero sin asidero en su verdadera utilidad y fundamento de defensa, que se hubiera inquietado en establecer quién conducía el vehículo de servicio público en que arribaron las víctimas, o en el que se llevó a Tarcisio Garzón a la Clínica, o la identidad de la “señora y el señor” a los que la menor pidió ayuda después de los hechos, o el tío de la amiga “Mariana” que también apareció en el sitio una vez acaecidos.
No es que las pruebas destacadas carezcan de racionalidad, lo que ocurre es que ostentan un fundamento especulativo y en algunos casos desarraigo con la información que de manera objetivamente incontrastable cuenta el expediente. El taxi en que se transportaron las víctimas abandonó de inmediato el lugar de los hechos y en esa rauda maniobra, inclusive, atropelló a Diana Milena cuando ya había sido herida con arma de fuego, de modo que nada era conocido sobre el mismo y definitivamente por los datos aportados no se trató de un servicio público controlado del cual quedara información para dar con su paradero; inane encontrar al conductor del vehículo en que se llevó al hombre herido para provocar su asistencia clínica, pues está visto que se trató de alguien buscado después de los sucesos con dicho explícito cometido.
Además y sin que existan elementos que así lo indiquen, el testimonio del amigo de barrio Ricardo Segura que llevó a Tarcisio Garzón a la clínica, no estaba en probabilidad de aportar información útil al proceso. Constancia se dejó en los informes policivos de que no fue factible encontrar más testigos presenciales en la escena de los hechos. 11.
De otra parte, se pregunta el actor sobre la fuente reveladora de los datos precisos acerca de la persona a quien se imputó el punible en forma inmediata, como queriendo significar que ha debido ser éste también un tema por inquietar defensivamente, pero pasa por alto el hecho conocido de acuerdo con el cual como la menor Paula Nicoll señaló en forma resuelta, inequívoca y sustentada a “Frank” Yepes como el ejecutor de los disparos y conocido como era por la impúber y el resto de su familia -había sostenido una relación amorosa con Diana Milena por dos años y en razón de su finalización la hizo objeto de amenazas de muerte-toda la información atinente al mismo era, por supuesto, suficientemente conocida y así fue suministrada de inmediato a las autoridades.
Ahora bien, dentro del acta de inspección judicial en la escena de los hechos, la Fiscal 318 Seccional dejó constancia de haberse entrevistado con Doris Concha Flórez, mujer que por tener un negocio ambulante cerca del lugar se pensó podía aportar datos a la investigación, siendo por ésta manifestado que no observó las circunstancias del episodio criminal por haberse escondido tan pronto escuchó los disparos, mismo sentido en el cual se expresó al ser llamada a declarar en la audiencia pública (fl.173 c2).
De ahí que censurar no haberse efectuado un interrogatorio más detenido o insistente a la mujer del que se pudiera extraer información en favor de la determinación de los hechos o de los intereses del procesado, no pasa de ocupar un espacio de insondable especulación. 12. Cuando el demandante hace alusión a la etapa del juicio -como si en desarrollo de la misma la totalidad de pruebas antes referidas no se hubieren podido también deprecar de ser ellas pertinentes y útiles en procura de los intereses de la defensa-, comienza por hacer notar que en contra del procesado corría otra investigación ante la misma Fiscalía, de modo que bien ha podido ser enterado a través de quien en dicho asunto atendía sus intereses.
Ya se anotó que Yepes Arroyave tuvo conocimiento de la existencia de esta investigación en su contra durante la propia instrucción. A este respecto, entre otras cosas se dijo que corriendo el término de ejecutoria de la resolución acusatoria confirió poder a una abogada de su confianza a la cual se le notificó personalmente dicha decisión -sin que tampoco encontrara debido impugnarla- (fl.139).
Desvirtuado que la vinculación del procesado se hubiera producido tardíamente con desmedro de sus posibilidades de defensa, o que no contara con un defensor que lo asistiera dentro de las restricciones que ser investigado en rebeldía implicaba, encuentra la Sala también carente de razón descalificar la actividad defensiva emprendida por el abogado de confianza que asistió al acusado durante el juicio.
Es así, que en criterio del censor, era igualmente indispensable ampliar el testimonio de la menor Paula Nicoll en orden a precisar diversas circunstancias que por no haberse despejado “hacen dudar de la veracidad” de sus afirmaciones tal y como de ello se anotó en el dictamen del Instituto de Medicina Legal cuando se intentó responder si la menor estaba en condiciones de percibir los hechos en la forma en que los narró. Como es elocuente, el casacionista propone diversas preguntas relacionadas con el lugar del vehículo que ocupaba la niña y el ejecutor de los disparos antes de hacerlos y después cuando accionó el arma y el sitio por donde huyó e igualmente si el conductor del taxi pudo observarlo.
A estos conjeturados interrogantes que formula el libelista podrían agregarse muchos más en el propósito de recapitular la secuencia delictiva en minuciosos detalles la mayoría inocuos en la comprensión de los hechos que, por el contrario, en el caso concreto posibilitó una muy suficiente reconstrucción de los mismos y la determinación certera de la persona a quien le debían ser imputados.
De ahí que el no haberse pedido ampliación de la versión de la menor no pueda conducir a pregonar la concurrencia de falencias defensivas ni la respuesta del Grupo de Topografía y Dibujo Forense del Instituto de Medicina Legal (fl. 97 y ss c2) de acuerdo con la cual “desde el punto de vista técnico científico no es factible determinar” si la infante pudo o no observar quién hizo los disparos, hiciera aconsejable o imperativa su práctica.
Naturalmente, la pregunta formulada en su oportunidad por el defensor a los peritos desde la perspectiva de la ciencia de su concepto no podía obtener una respuesta distinta, como que involucraba elementos técnico-científicos y una pretendida descalificación de lo narrado por la niña. Ni los juzgadores, ni la propia defensa encontraron viable la sugerente reconstrucción de hechos, ni someter a la niña a un nuevo interrogatorio o su intervención en pruebas de tal índole, dada la claridad en la narración de lo por ella percibido y la convicción exhibida en el indubitable señalamiento del autor de los disparos, de modo que todos aquellos factores a que aludiera el perito como indispensables para responder al cuestionario de la defensa no pueden aducirse de acopio imprescindible en el proceso, cuando quiera que en nadie estuvo poner en duda la narración de la menor Paola Nicoll. 13.
Durante la fase del juicio al dar poder a su nuevo abogado de confianza, Frank Guillermo Yepes Arroyave se mostró sorprendido por el adelantamiento de estas diligencias -cuando es un hecho que le resultaban plenamente conocidas- y en escrito concerniente al término de pruebas su apoderado discurrió con detenimiento en la solicitud prioritaria de nulidad por falta de aportación de diversos elementos de interés para la investigación, reclamando subsidiariamente se allegaran los testimonios de José Heraldo Anzola Florido, Jacqueline Muñoz Yepes y de los médicos que efectuaron las necropsias de los procesados, así como el del conductor del vehículo de servicio público que transportaba a las víctimas.
En desarrollo de la audiencia preparatoria se negó la nulidad solicitada y algunas de las pruebas pedidas, en decisión mantenida en firme al resolver la reposición, siendo además ratificada por el Tribunal Superior el 5 de mayo de 2005 al desatar la apelación. Como está visto, de acuerdo con su criterio profesional, el defensor de confianza intervino en favor del procesado -proclamando gran parte de los esfuerzos defensivos que ahora el casacionista advera como propios-, todo lo cual lo lleva a descalificar la intervención de su antecesor en un intento por hacerla aparecer como precaria y equiparable a una reprochable falencia defensiva.
Por ello debe la Corte reiterar que configura indefensión proscrita en tanto limitación al derecho de defensa, no la disparidad de criterio sobre el modo de abordar el ejercicio del contradictorio, sino un desamparo censurable por parte del abogado a quien se ha confiado dicha representación. Bien se ha decantado que el menoscabo al derecho de defensa técnica debe ser material y no meramente formal o aparente, esto es, debe comportar un sustancial quebranto de la garantía, en tanto configure una evidente, efectiva y real privación de los medios de alegación o prueba -no una potencial, abstracta y virtual alternativa de posibilidades de defensa-; supone, por tanto, una reducción totalizante y absoluta de las variables defensivas que no puede imputarse a la modalidad estratégica de quien la encara desde el interior de su criterio jurídico de contención, pues tampoco es equiparable la indefensión lesiva y censurable con algún tipo de pasividad, impericia o negligencia por parte de quien representa los intereses de un imputado.
Finalmente, al censurar el casacionista la defensa técnica durante el juicio hace una afirmación en orden a reclamar no solamente que la falta de práctica de pruebas como las referidas fue debido a la inercia del procurador judicial del procesado, sino que dada la índole de las mismas y su significación para la investigación, igual han debido ser ordenadas de oficio por el Estado, agregado que en todo caso no implica demostración alguna -como precedentemente quedó desechado- de que los juzgadores omitieron su recaudo siendo los elementos mencionados de una real y efectiva trascendencia -es decir justificando la relevancia que en el contexto probatorio han podido tener- y mucho menos si la negativa a algunas de ellas lo fue como expresión decisoria arbitraria, injustificada e inmotivada por parte del servidor judicial.
En condiciones semejantes y visto que no existió afectación del derecho de defensa del incriminado, en una cualquier de sus expresiones procesales, el fallo debe mantenerse incólume. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1