CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CA CIÓN 2 1 7,7::77,11 ANTHONY BOCANEG BAS AS L CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 13 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Once Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, que a su vez condenó al procesado a la pena principal de veinticuatro meses de prisión como autor responsable de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada. 941,4,4.,4 2 CAS ION 21 ANTHONY BOCANEGR BASTI AS te "1149: t9a2Atarta HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.

De acuerdo con la imputación fáctica formulada por la Fiscalía General de la Nación, el 11 de marzo de 2005, en la vivienda situada en la calle 81 # 95 A 31, interior 101, barrio Bachué de Bogotá, ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS agredió físicamente a su compañera marital Olga Patricia Garavito García, persona con la que tiene dos hijos menores de edad, a quien le ocasionó una incapacidad médico legal de trece días, sin secuelas. 2.

Presentada la querella e intentada sin éxito una conciliación, el representante del organismo acusador, en audiencia preliminar ante un juez de control de garantías, le atribuyó jurídicamente a ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS, quien en dicha diligencia fuera declarado en estado de contumacia, la realización de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada, prevista en los incisos 1° y 2° del artículo 229 de la ley 599 de 2000. 3.

Formulada la acusación ante el Juzgado Once Penal Municipal de Bogotá por la imputación fáctica y jurídica señalada en procedencia, y adelantado el juicio oral con la presencia del procesado, al igual que el incidente de reparación integral que se llevó a cabo a instancias de la ofendida, el despacho en comento condenó a ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS como autor responsable del delito señalado a la pena principal de veinticuatro meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal y al pago de quince salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Olga Patricia Garavito García por 9/2,4a. /,',,i,nd..k, 111 á CAS 1 IÓN:921 ANTHONY BOCANEG't, BASTIPAS ye- I - ?_9(2rne-ma álge.;lec concepto de perjuicios morales.

Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad por un periodo de prueba de tres años, previa cancelación de caución y suscripción de diligencia de compromiso. 4. Apelada la providencia por la parte defensora, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en lo que fue materia de impugnación. Sostuvo el ad quem en sustento de su decisión que, al contrario de lo que adujo el recurrente, en el presente caso no hubo violación alguna a las formas propias del juicio por ausencia de querella y del agotamiento del requisito de la conciliación preprocesal, pues, incluso en el caso de que tales irregularidades se hubieran dado, éstas fueron subsanadas durante el desarrollo de ha actuación, en la medida en que la ofendida Olga Patricia Garavito García siempre fungió en calidad de querellante y porque además se intentó sin éxito que las partes llegaran a un acuerdo conciliatorio en el marco del juicio oral.

Agregó que tampoco podía considerarse motivo de nulidad la alegada por el apelante, en el sentido de que el procesado no fue citado de manera oportuna a la audiencia de formulación de imputación, ya que, aun en el evento de que fuese cierto, el acusado convalidó tal anomalía al presentarse y ejercer su derecho de defensa en todas las diligencias celebradas con posterioridad.

Por último, indicó que en lo relacionado con el incidente de reparación integral, que según el defensor se adelantó en forma 4 CAViCIÓN:921 ANTHONY BOCANECR.• BASTIMS Ztl& ¿441e-nuz 40,FaÓticea irregular al no haber estado presente la víctima sino su representante, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se desprende que dicho trámite puede ser ejercido indistintamente tanto por la una como por el otro. 5.

Contra el fallo de segundo grado, el abogado de ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El defensor planteó al amparo de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 181 de la ley 906 de 2004 cinco cargos que según su criterio tienen como fin lograr la protección del derecho fundamental al debido proceso, así como el desarrollo de la jurisprudencia respecto de los temas procesales allí contemplados: 1.

PRIMER CARGO: propuso la nulidad de toda la actuación por ausencia de la querella como condición de procesabilidad, en la medida en que la notitia críminis presentada por la supuesta víctima no resultaba clara en lo que tiene que ver con la fecha y hora de su presentación, así como con la comisión de los hechos denunciados, al contrario de lo que consagra el artículo 69 del Código de Procedimiento Penal. 2.

SEGUNDO CARGO: solicitó la nulidad "a partir del agotamiento del requisito de procedibilidacf', por cuanto la Fiscalía no citó de manera debida a ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS para que, jj. 414 `X c¿ef4',244 5 CA ló 921 ANTHONY BOCANE BAS IDAS.! vi,9;4terna previo al inicio de la actuación, surtiera una conciliación con la querellante. En sustento de lo anterior, adujo que los operadores jurídicos e incluso las instancias incurrieron en confusión respecto de las expresiones procedibilidad, prevista en el artículo 522 de la ley 906 de 2004, y procesabilidad, señalada en el artículo 70 ibídem, pues la primera es un requisito preprocesal que se refiere a la figura de la conciliación, mientras que la segunda atañe tanto a la querella como a la petición especial y es condición para que se active el proceso.

Igualmente, aseveró que la Juez de Control de Garantías que declaró en estado de contumacia al procesado fue inducida en error por parte del Fiscal al limitarse a acoger sus aseveraciones relacionadas' con el agotamiento del requisito de procedibilidad, en lugar de verificar de manera juiciosa y diligente que una efectiva citación jamás se había dado, e incluso en audiencia previa al juicio oral, cuando el procesado adujo ante el Juez de Conocimiento que jamás lo llamaron para conciliar, no se pusieron de presente las constancias, comunicaciones y demás documentos que acreditaban la referida citación. 3.

TERCER CARGO: propuso la nulidad a partir de la audiencia de formulación de la imputación, en la que se declaró a ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS en contumacia, ya que la Juez de Control de Garantías nunca se detuvo a analizar si las citaciones que para tal efecto se emitieron satisfacían los requisitos señalados en el artículo 171 del Código de Procedimiento Penal, (.24,21'S % Zinde¿-, 4 6 CA4 IÓN 2:921 ANTHONY BOCANE A BAST •AS W,H11 Wt4 9:Aleyna %04.0bee,2 en detrimento de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, en la cual se sostiene que la declaración de contumacia sólo procederá "cuando se verifique de manera real y material, y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntado los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado". 4.

CUARTO CARGO: solicitó la nulidad a partir de la audiencia del juicio oral por incompatibilidad entre el procesado y el entonces defensor, cuyas diferencias no sólo fueron palpables durante la audiencia llevada a cabo el 8 de febrero de 2007, sino que además fueron conocidas por la representante del Ministerio Público, según se desprende de su primera intervención en el juicio oral.

Igualmente, indicó que el abogado habría podido desenvolverse mejor en el desarrollo del juicio si hubiera tenido tiempo para haber estudiado con. profundidad este caso y, por lo tanto, hubo ausencia material de defensa técnica. 5. QUINTO CARGO: planteó la nulidad del incidente de reparación integral por ausencia del requisito de conciliación, en la medida en que al comienzo de la audiencia respectiva no estuvo presente Olga Patricia Garavito García, sino tan solo su apoderada, sin que a esta última le hubiera sido reconocida o."9-421»;:ez (K/Z-nda 7 CA /421 21 ANTHONY BOCANEG BA IDAS Wo.4 5;902.ema 4)14teceez autorizada en forma expresa facultad alguna para conciliar.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y, según lo señala el artículo •180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos buscar la éfectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza del recurso, quien recurre en casación debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, así como a la carga procesal de demostrar én el caso concreto la necesidad de intervención de la Corle en relación con cualquiera de los fines señalados, tal como se desprende de lo estipulado en el inciso 2° del artículo 184 del ordenamiento procesal.

Igualmente, la disposición en comento consagra que no será admitida la demanda de •casación "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso", lo cual significa que será innecesario adelantar el trámite total del recurso cuando la Corte Z4n.4, 8 •8921 ANTHONY BOCANE - A BAS IDAS cy01.4 S4 Mtna c f reisiche¿b advierta que en forma manifiesta la controversia jurídica planteada por el demandante no tiene incidencia alguna en el caso concreto o que podrá responder a sus planteamientos sin tener que recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación'. 2.

Respecto de la causal de casación prevista en el numeral 2 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, que alude al "ffilesconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes", la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que, cuando lo que pretende el demandante al amparo de esta causal es una declaración de nulidad, se le impone, entre otros deberes derivados de los principios que la rigen, los de demostrar que con la irregularidad invocada no se satisfizo el propósito para el cual fue prevista la actividad en donde se suscitó la misma (principio de instrumentalidad de las formas); que no existe otra manera distinta a la de invalidar la actuación a partir de una etapa procesal especificada para corregir o enmendar la anomalía (principio de la naturaleza residual); y que el vicio afectó las garantías fundamentales o las bases de la instrucción o del juicio, es decir, que con el mismo hubo un agravio real y concreto a la parte interesada dentro del desarrollo de la actuación (principio de trascendencia). 3.

En el asunto que centra la atención de la Sala, el defensor de ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS no elaboró en la demanda una argumentación lógica de la cual pudiera desprenderse que la 1 Cf. auto de 9 de marzo de 2006, radicación 24943 4..,„,. H. 9 t CA Ció 8921 sa ANTHONY BOCANEG BAS IDAS - I' i Ceo.lei Sitc:Menza 4aLe'icia intervención de esta Corporación resulta necesaria en sede del extraordinario recurso, pues, a pesar de que en determinado momento del escrito sostuvo que pretendía lograr la efectiva protección del derecho al debido proceso, al igual que el desarrollo de la jurisprudencia en relación con cada uno de los problemas jurídico procesales planteados (atinentes a la presentación de la querella, la conciliación previa al inicio del proceso y al incidente de reparación integral, la declaración del estado de contumacia y la incompatibilidad de criterios entre el acusado y el defensor), en ningún momento demostró frente a los cargos formulados que hubo dentro de la actuación procesal irregularidades de tal índole que fueran susceptibles de una declaratoria de nulidad, ni mucho menos de una violación al derecho fundamental en comento, por lo que no se precisa de un fallo para satisfacer el cumplimiento de los fines propuestos ni de cualquier otro de los objetivos señalados en el artículo 180 de la ley 906 de 2004.

Veamos: 3.1. PRIMER CARGO: concerniente a la presentación de la querella, el demandante, por un lado, no demostró la importancia que, para la conducta punible de violencia intra familiar agravada y el bien jurídico que dicha norma pretende proteger, tenía el cumplimiento de tal condición objetiva de procesabilidad en función del respeto a las formas propias del juicio, ni, por otro lado, demostró que en el presente caso hubo ausencia de la misma ni que ésta era necesaria en razón de la naturaleza del sujeto pasivo del delito juzgado.

En efecto: 3.1.1. Como bien ha sido analizado dentro de la teoría del garantismo 944,4,24, O /c ' l o CA'.8921 ANTHONY BOCANEG" BAS IDAS 047,?9-1.)2.4 SfAtema %ofeaderemix penal, la condición de la querella se justifica por "la antigua distinción, que se entiende todavía fundada, entre delicta pública y delicta privata: los primeros, lesivos de intereses intersubjetivos y de derechos subjetivos fundamentales e indisponibles; los segundos, lesivos de derechos disponibles y confiados por completo a la autonomía de su titulat' 12, razón por la cual "Nlería insensato, en una perspectiva de derecho penal mínimo, proceder de oficio en el caso de delitos que ofenden derechos disponibles, cuando la parte ofendida no tiene interés en su persecución" 3.

De ahí que, en la determinación de los delitos querellables, lo importante para el legislador radica en establecer cuándo el menoscabo del bien jurídico, ya sea por su naturaleza o grado de afectación, tiene la capacidad de suscitar de manera autónoma la persecución penal y cuándo debería procederse a su adelantamiento dependiendo únicamente de la voluntad de la parte ofendida.

En otras palabras, si de la índole del bien jurídico o de su grado de lesión se deriva fundadamente la disponibilidad del mismo, la querella resulta una garantía esencial de las formas propias del juicio, y en consecuencia del debido proceso, pues refleja la autonomía del titular y, en particular, su voluntad de reacción para que se configure, de manera condicionada y sujeta en todo caso a esa facultad de disposición, un interés público en la protección del bien. 2 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pág. 572. 3 Ibídem.f-2/41,dca 9/C7-n4 11 CAS ló 9.21 ANTHONY BOCANEG BA DAS W42& 54terna 41:;:~ 3.1.2.

Al comenzar la vigencia —en forma gradual y sucesiva— de la ley 906 de 2004, la acción penal por la conducta punible de violencia intrafamiliar prevista en el artículo 229 del Código Penal, tanto en su modalidad simple como agravada (que se refiere al maltrato que recae sobre el miembro perteneciente al núcleo familiar del agresor cuando se trata de un menor, una mujer, un anciano. o una persona en estado de debilidad Manifiesta), no podía ser adelantada de oficio, y por lo tanto era necesaria la condición objetiva de la querella para iniciarla, a menos que el sujeto pasivo tuviera menos de dieciocho años, según lo señalado en el artículo 74 del citado ordenamiento.

El 28 de junio de 2007, sin embargo, entró a regir la ley 1142 de 2007, que modificó varias disposiciones del Código de Procedimiento Penal, en el sentido que aquí nos interesa de excluir de la lista de delitos querellables a la conducta punible de violencia intra familiar en cualquiera de sus modalidades (artículo 4 de la ley 1142 de 2007), sin perjuicio de la aplicación de los efectos sustanciales propios de la querella, previa valoración positiva por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, siempre y cuando fuera para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto (artículo 2 ibídem).

Así mismo, dicha ley estableció una restricción para la procedencia de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria cuando se tratase de imputados por este delito (artículo 27 ibídem), e incluso incrementó los límites punitivos señalados en el artículo 229 de la ley 599 de 2000 (que a su vez había sido modificados por las.P72,741,7:- (g4,-,4, 12 CA ló 8921 ANTHONY BOCANEG BAS IDAS Wz4 9:71-te,s leyes 882 y 890 de 2004), para dejarlos de cuatro a ocho años de prisión, aumentados de la mitad a las tres cuartas partes si concurría alguna de las circunstancias de agravación (artículo 33 ibídem).

Con las anteriores modificaciones, el legislador armonizó las normas penales con los mandatos de índole constitucional, así como con las obligaciones contraídas por Colombia en los tratados internacionales, que propugnan por la adopción para la conducta punible de violencia intrafamiliar de medidas tendientes a investigarla, sancionarla y proteger en forma debida a las víctimas.

Obsérvese en primer lugar que el bien jurídico de este delito es la armonía y unidad de la familia, que según el artículo 42 de la Carta Política no sólo constituye el núcleo fundamental de la sociedad, sino que su protección debe ser garantizada tanto por el Estado como por la sociedad, en la medida en que cualquier forma de violencia cometida en su contra debe considerarse destructiva de ella.

De ahí que un Estado social y democrático de derecho como lo es el colombiano ostenta el deber, de raigambre constitucional, de proteger, incluso mediante el derecho penal, a los miembros más vulnerables del núcleo familiar, entre los cuales no sólo se cuentan los menores de edad, sino también las mujeres. Acerca del amparo judicial que hay que otorgarles a estas últimas, los literales b), c), t) y g) del artículo 7 de la Convención inter- americana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra 13 CA CI 28921 ANTHDNYBDCANEÇJflDAS ÇÇ Sfcfrema la mujer, suscrita en Belén Do Paré (Brasil) el 9 de junio de 1994 1 y aprobada en nuestra legislación por la ley 248 de 1995, establecen como deberes de los Estados los siguientes: "Artículo 7-.

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: "b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer: "c) incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesañas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

"t) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; "g) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces [subrayados de la Salar En este orden de ideas, si la violencia intrafamiliar es una conducta que requiere una particular atención por parte del Estado, bien sea porque la naturaleza jurídica del bien demanda,(94,4174, (g474,d 14 CAS Ció 8921 ANTHONY BOCANEG A BAS IDAS 1, 17 CKP, Sej7Ateme defe,„‘,,, la eficaz protección de todos los pertenecientes al núcleo familiar ante cualquier forma de maltrato ejercido sobre ellos, o bien porque los convenios internacionales obligan a Colombia a establecer procedimientos legales adecuados para garantizar a sus miembros más representativos una tutela judicial efectiva, no era lógico que, en materia penal, tan solo fuera perseguible de oficio la violencia que se ejercía contra los menores de edad y que se dejara a la libre voluntad del titular o titulares del derecho la ejercida en contra de los demás miembros de la familia, ni tampoco resultaba razonable que el bien jurídico en comento, o cualquier grado de afectación en el mismo, se considerase para estos efectos total o parcialmente disponible, es decir, que no fuera susceptible de ser iniciada la acción penal si la víctima no mostraba interés en adelantarla. 3.1.3.

A pesar de la situación normativa expuesta en precedencia, el demandante partió de la idea equivocada de que la ausencia de presentación de la querella en las conductas punibles de violencia intrafamiliar constituía, per se, una 'vulneración trascendente del derecho fundamental al debido proceso para cualquier caso adelantado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1142 de 2007, sin presentar reparo o estimación alguna acerca de la disponibilidad del bien jurídico que el legislador pretendía proteger, o como si la satisfacción de la condición objetiva de procesabilidad de que trata el artículo 70 del ordenamiento adjetivo fuese un fin en sí mismo y no la manifestación de la voluntad del titular del derecho afectado para que exista un interés público en el adelantamiento de la acción sometido a.esa facultad de disponer del bien. á IX, 4 -(--K ‘m biela 15 OACI CI 28921 4' I. ANTHONY BOCANE e 7 A BA" TIDAS `' t • c9f/Ate972a ofeelle'd En este último sentido, el defensor de ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS dejó de tener en cuenta cuál sería la trascendencia de la supuesta ausencia de querella por él invocada, cuando con el simple devenir del proceso podía advertirse el interés claro e incuestionable que mostró la ofendida Olga Patricia Garavito García a lo largo de la actuación, hasta el punto de que, entre otras cosas, fue reconocida en calidad de víctima durante la audiencia de formulación de acusación 4, designó una profesional del derecho para que la asistiera 5, declaró en contra del acusado 6, solicitó por intermedio de su representante el adelantamiento del incidente dé reparación integral' y de la misma manera intervino durante la audiencia de debate ora1 5.

Como bien lo señaló el Tribunal dentro del fallo impugnado, incluso en el evento de que en un principio se hubiera presentado la referida irregularidad, existe dentro del expediente "un acta por cada actuación en donde funge la aquí víctima como querellante" 9 y, por lo tanto, lo anterior resulta suficiente para considerar satisfecha la condición objetiva de procesabilidad. 3.1.4.

Tampoco consideró necesario el demandante convencer a la Sala de que en este asunto la única víctima de la conducta punible de violencia intra familiar agravada era Olga Patricia Garavito García, y no tanto esta persona como sus hijos menores de edad, 4 Cf. folio 22 de la carpeta principal 5 Ibídem 6 Folio 135 ibídem 7 Folio 146 ibídem Folio 14 del cuaderno del Tribunal 9 Folio 22 ibídem Dafia €02 CK tly.d2 16 CA4 ION' 8921 ANTHONY BOCANEG • BAS IDAS 4129 WW:c 0m~ %)/GLIM/R cuando, según la declaración de la primera practicada durante el juicio, la agresión de ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS el 11 de marzo de 2005 no sólo ocurrió "en la habitación del niño mayorm° sino también "en presencia de los niños" 11, circunstancias que fueron ratificadas por el joven A. E G. 12, el hijo de la pareja, quien también declaró en audiencia pública".

En otras palabras, no puede aducirse que el sujeto pasivo de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada es única- mente la mujer, cuando las agresiones físicas y de hecho que padece dicha persona se realizan en presencia de otros miembros del núcleo familiar, pues tal comportamiento bien puede constituir para quienes lo observan una forma de maltrato psicológico, sobre todo si se trata de menores de edad. 3.1.5.

La sustentación del defensor frente al cargo formulado se redujo a señalar el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 69 del Código de Procedimiento Penal, con el argumento de que el documento que en este caso debía ser entendido como la querella (del cual no precisó si fue introducido en el juicio oral, o si reposa en la carpeta principal del expediente o en los cuadernos anexos que se allegaron al mismo) carecía de claridad alguna en lo que respecta a la fecha de presentación y a los hechos narrados, circunstancias con las cuales era imposible, 10 Ibídem, 00:25:00 11 Disco rotulado "Juicio ORAL / I PARTE", archivo de audio y video número 11001600001720050108600_110014009011_2, 00:22:00. 12 La Sala se abstiene de dar el nombre completo de esta persona, en atención a la interpretación brindada al numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006. 13 Disco rotulado "JUICIO ORAL / II PARTE", archivo de audio y video número 11001600001720050108600_110014009011_4, 00:11:00 y 00:28:00. 17 CAS ló 8921 ANTHONY BOCANEG A BA IDAS,-99erne.ma )3j~ frente a lo hasta ahora analizado, demostrar una violación sustancial a las formas propias del juicio o siquiera la existencia de cualquier irregularidad. 3.2.

SEGUNDO CARGO: atinente a una supuesta ausencia de citación al acusado para el adelantamiento de la conciliación previa al proceso de que trata el artículo 522 de la ley 906 de 2004 para los delitos querellables, el demandante tampoco cumplió con la carga de demostrar en el caso concreto la vulneración al debido proceso, ni mucho menos la existencia de irregularidad o anomalía alguna en la actuación. Además de lo ya expuesto en acápites anteriores acerca de la naturaleza indisponible del bien jurídico de la conducta punible de violencia intra familiar, su tránsito legislativo a delito no querellable y los sujetos pasivos del delito perpetrado (aspectos que también resultaban relevantes en este cargo en aras de determinar tanto la vulneración del requisito como su trascendencia), es de destacar que el defensor, en el desarrollo de la sustentación, no se detuvo a analizar qué importancia tenía en el presente asunto el aludido error que se halla presente en la providencia de segunda instancia", en el sentido de tratar a la conciliación preprocesal como una condición de procesabilidad (artículo 70 de la ley 906 de 2004) y no como un requisito de procedibilidad (artículo 522 ibídem), cuando lo que tenía que hacer para fundamentar la vulneración del derecho fundamental era controvertir la aplicación por parte del ad quem de los principios de la nulidad que invocó Folio22 del cuaderno del Tribunal 18 CAS lo ANTHONY BOCANEG BAS DAS WAtle 9effreona 44 off e:94cea para negar su declaratoria frente a lo sucedido en el caso concreto.

El demandante, así mismo, pretendió sustentar la existencia de la irregularidad en la actuación de la Juez de Control de Garantías, quien declaró en estado de contumacia a ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS según lo señalado en el artículo 291 del Código de Procedimiento Penal, con el argumento de que se limitó a acoger las afirmaciones que el Fiscal había hecho en ese sentido, cuando lo que se observa de los registros obrantes en la actuación es que la funcionaria en comento verificó por su propia cuenta la existencia de una efectiva citación a la dirección aportada por el procesado 15, aparte de que al defensor público designado para la diligencia le fueron puestos de presente los documentos relacionados con las comunicaciones remitidas al querellado a fin de agotar el requisito de procedibilidad 16, al igual que una manifestación escrita por parte de esta persona en la que señalaba que había tenido conocimiento de las mismas 17.

El defensor también indicó que, en una audiencia previa al juicio oral (sin especificar cuál), el funcionario de conocimiento no se tomó la molestia de examinar la documentación atinente a la citación a la conciliación preprocesal. Sin embargo la Sala advierte que ni en la audiencia de formulación de acusación 18 ni en la audiencia preparatoria del juicio oral 19 la defensa o el acusado 15 Disco rotulado con el número 1, archivo de audio y video 1100100000- 1720050108600_110014088017_1, 00:01:30. 16 Ibídem, 00:05:00 17 Ibídem, 00:07:00 18 Disco 2, archivo 11001600001720050108600_110014009011_0 19 Disco 3, archivo 11001600001720050108600_110014009011_1 944a aa 19 CA Ció 8921 ANTHONY BOCANEG A BAS IDAS szfra9,a47:„4„.„. presentaron manifestación alguna en ese sentido.

El demandante, al parecer, se refería al inicio de la audiencia de juicio oral de fecha 8 de febrero de 2007 20, en la que ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS pidió la nulidad por ausencia de celebración de conciliación preprocesal, lo cual fue resuelto en forma desfavorable por el funcionario a quo 21 y confirmado por el ad quem en el fallo atacado22, aspectos sobre los cuales el defensor no tuvo en cuenta en el desarrollo del cargo, ni confrontó sus argumentos con los de las instancias, ni mucho menos explicó las razones por las cuales habría vulneración al debido proceso cuando en esa misma audiencia se intentó que las partes llegaran a un acuerdo sin resultado positivo alguno 23. 3.3.

TERCER CARGO: relacionado con la ausencia de citación de ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS a la audiencia en la que fue declarado en contumacia, resulta infundada la afirmación del demandante, en el sentido de que la funcionaria de control jamás se detuvo a analizar si la comunicación para dicha diligencia fue correctamente efectuada, pues tal como se sostuvo en precedencia la Juez en su momento no sólo afirmó que el querellado había sido informado de la conciliación preprocesal, sino que además verificó que a esa persona se la había citado en forma oportuna y debida a la dirección por él aportada para la 20 Disco rotulado "Juicio osAii / I PARTE", archivo 11001600001720050108600- 110014009011_0, 00:06:00. 21 Ibídem, 22 Folio 22 del cuaderno del Tribunal 23 Disco rotulado "Juicio ORAL / I PARTE", archivos •110016000017200501086- 00_110014009011_0, 00:18:00-00:20:00, y 110015000017200501085- 00_110014009011_2, 00:00:00. 4 ET"-gdmif * 20 CA ló 8921 ANTHONY BOCANEG BAS IDAS C6.,t c9f 0 ter~ 4 64~ celebración de la audiencia de formulación de imputación 24, circunstancia que incluso fue cuestionada y también verificada por el entonces defensor25.

En otras palabras, no existen motivos razonables para inferir que en el presente asunto dejaron de observarse los criterios señalados en la ratio deciden di de la sentencia 0-591 de 2005 de la Corte Constitucional, que declaró exequible el artículo 291 de la ley 906 de 2004 por los cargos en ella analizados. 3.4. CUARTO CARGO: referido a la nulidad por supuestas incompatibilidades entre el acusado y su defensor a lo largo del juicio oral, la Sala encuentra igualmente infundadas las aseveraciones del demandante al respecto, en la medida en que, en primer lugar, la representante del Ministerio Público, en la audiencia de 8 de febrero de 2007, no hizo manifestación alguna acerca de cualquier divergencia o enfrentamiento de pareceres entre ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS y el abogado de la Defensoría Pública que le fuera designado, sino tan solo le solicitó al Juez de Conocimiento que otorgara un plazo razonable para que éstos dialogaran y así el primero tuviera la oportunidad de planear una adecuada estrategia de defensa, o bien el segundo la de aceptar los cargos imputados antes del inicio del juicio 26.

Así mismo, el demandante hizo alusión durante el desarrollo del 24 Disco 1, archivo 1100100000-1720050108600_110014088017_1, 00:01:00 25 Ibídem, 00:07:00 26 Disco rotulado "JUICIO ORAL / I PARTE", archivo 11001600001720050108600- 110014009011_0, 00:12:00 ZifmoC, 21 CAS 16N 8921 ANTHONY BOCANEGR BAS IDAS "1 CK1-4 9;4mma %Afecta juicio oral de ciertas desavenencias (sin determinar con exactitud cuáles) entre el acusado y el entonces defensor, pero lo único que encuentra la Sala al observar la actuación es que, durante la práctica de los contrainterrogatorios, ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS pretendió formular preguntas por cuenta propia, frente a lo cual el funcionario a quo le solicitaba que hablara con el profesional del derecho acerca de la conveniencia de las mismas y, dado el caso, le pedía a este último que las realizara n. Finalmente, aunque el demandante no planteó una nulidad por ausencia de defensa técnica, al final del desarrollo del cargo hizo una alusión en tal sentido, cuando consideró que de acuerdo con su punto de vista el abogado hubiera podido desempeñarse mejor.

Frente a esta postura subjetiva, la Corte reitera el criterio de que es improcedente alegar violación al debido proceso cuando se considera a posteriori que el abogado pudo presentar otra estrategia defensiva en relación con la que en efecto asumió, y de que la nulidad en estos casos sólo se declara cuando desde un punto de vista objetivo la inactividad del abogado o su impericia en el nuevo sistema resultan ostensibles y claramente perjudiciales para los intereses del acusado 28. 3.5.

QUINTO CARGO: concerniente a la ausencia del requisito de la conciliación al inicio del incidente de reparación integral por no hallarse presente la víctima sino tan solo su representante, el 22 Cf., entre otros, disco rotulado "JUICIO ORAL! IV PARTE", archivo 110016000017- 20050108600 110014009011_7, 00:21:00. 26 Cf. sentencias de 11 de julio de 2007, radicación 26827, y lo de agosto de 2007, radicación 27283.

MA.aidea Widrn40 22 CA CIÓ 28921 ANTHONY BOCANE BA TOAS 5f0tema 4airce..~ demandante no demostró para los efectos del derecho fundamental al debido proceso la necesidad de la asistencia de Olga Patricia Garavito García al comienzo de la mencionada diligencia, ni confrontó su criterio con los argumentos del Tribunal, que consideró al igual que el funcionario de primera instancia que la sola presencia del abogado era suficiente. para adelantarla.

El defensor tampoco tuvo en cuenta que, si bien es cierto que la víctima no estuvo presente al inicio del incidente de reparación integral, también lo es que sí apareció en la sesión de fecha 3 de mayo de 2005 29, por lo que el defensor tenía la carga procesal de demostrar en este caso (y no lo hizo) la relevancia de dicha inasistencia, sobre todo cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, dentro del referido incidente, la conciliación se puede adelantar en cualquier momento del mismo: "La configuración que introduce el legislador sobre este mecanismo restaurador [el incidente de reparación integral] permite al juez un amplio margen de maniobrabilidad orientado a propiciar, a esta altura del proceso, una conciliación entre víctima y sentenciado acerca de la pretensión de reparación integral.

Así, si en una primera audiencia fracasa en el propósito conciliatorio, puede convocar a una segunda audiencia para insistir en la búsqueda del acuerdo conciliatorio que ponga fin al incidente; de concretarse, se incorporará a la decisión condenatoria" 30. 4. En consecuencia, como la Sala encuentra infundados los reproches propuestos por el defensor, y como tampoco observa 29 Disco rotulado "II PARTE / INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL" 3° Corte Constitucional, sentencia C-979 de 2005 ».-./.4.441Za 4: • 23 CA Ció 8921 ANTHONY BOCANEG A RAS IDAS tiGT-1 Sfrnenzeg e4ALMáz con ocasión del trámite procesal o de la sentencia impugnada violación de derechos fundamentales del procesado ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS, o la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un fallo de fondo, no existe razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, la misma no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004. 5.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación presentada por el defensor procede el mecanismo de insistencia según lo establecido en el inciso 2° del artículo 184 de la ley 906 de 2004, es necesario• aclarar que, como en la disposición en comento no está regulado su trámite, la Sala 31 ha precisado su naturaleza y las reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 5.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmisión, o 31 Sentencia de 12 de diciembre de 2035 Rad. 24322 "tac. ca.Znif,-, 24 CA CION 8921 #5r ANTHONY BOCANE A SAS1jIDAS - tVerhenza daidirciLicea ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 5.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el cual informará de ello al solicitante en un plazo de quince (15) días. 5.4. El auto mediante el cual se inadmite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del escrito.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ANTHONY BOCANEGRA BASTIDAS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. r% (f)22246;”r -"teY/e -.442e172■2 • )2:49étale2 • 25 CAS IóN:921 ANTHONY BOCANEG -1 BASTI DAS Notifíquese y cúmplase SIGI \ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 1/1 MARÍ DEL ROSARIO GOI EZ DE L Thlr\ A lUIZ NÚÑEZ