CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN N°28920 1.[ MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N°.007. Bogotá D.C., enero veintitrés (23) de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de la procesada MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, de fecha agosto 16 de 2007, mediante la cual confirmó en lo esencial la dictada en primera instancia el 20 de mayo de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a la mencionada por el delito de peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El acontecer que dio origen a la presente actuación, se declaró en la sentencia de segunda- instancia, de la siguiente manera: República de Colombia 2 CASACIÓN N° 28920 MARIA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA x — Corte Suprema de Justicia "Fueron conocidos con ocasión de la denuncia formulada el 21 de septiembre de 1998 ante la Fiscalía General de la Nación por el señor Wesley Hernando Navarrete, en su condición de funcionario de la Unidad de Seguridad de la Contraloría General del Banco Cafetero S.A. (hoy Bancafé), con base en una de serie de irregularidades cometidas por MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA, Gerente Regional del Tolima, desde el 16 de octubre de 1991 hasta el 31 de marzo de 1998 -relacionadas con la aprobación de cuarenta y un (41) créditos, por valor de $ 5.496.992.527.00 (cinco mil cuatrocientos noventa y seis millones novecientos noventa y dos mil quinientos veintisiete pesos)-, según aquél denunciante, desacatando normas y principios crediticios de la citada entidad en detrimento de los intereses económicos de la misma y que, a su vez, constituyen una violación de normas de tipo financiero y penal".

Con fundamento en la notitia criminis referida, inicialmente se abrió investigación previa y, con los elementos recaudados, ulteriormente se dispuso la apertura de instrucción, a la cual se vinculó, mediante indagatoria, a MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA, en contra de quien se decretó medida de aseguramiento de conminación como presunta autora responsable del delito de peculado culposo.

Clausurada la instrucción, el 25 de octubre de 2001 se profirió en contra de la procesada resolución de acusación por el mismo delito que sustentó la medida de aseguramiento, decisión confirmada el 14 de marzo del ario República de Colombia 3 CASACIÓN N°28920 MARIA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA T4P, Corte Suprema de Justicia siguiente por la Fiscalía 4a Delegada ante el Tribunal de Ibagué. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma capital adelantó el juicio y profirió sentencia el 20 de mayo de 2004, a través de la cual condenó a la acusada como autora penalmente responsable del delito de peculado culposo a las penas principales de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) meses y multa por valor equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como al pago de perjuicios de orden material en cuantía de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En dicha decisión, se precisó que "en el caso bajo examen, es evidente que estamos en presencia de una situación que, por tránsito de leyes en el tiempo, conduce a la no imposición de la pena que consagra el tipo penal aludido, ello en razón a que por favorabilidad, como se ha mencionado, la ley que regula el caso es la mencionada, la cual contempla la pena principal de arresto, empero, la nueva normatividad consagró la pena de prisión, art. 400 de la ley 599 de 2000, conducta que es más gravosa, en consecuencia, no se puede aplicar retroactivamente la nueva normatividad, por ser desfavorable, tampoco puede hacerse lo mismo con la derogada, aplicarla por la vía ultraactiva, puesto que dicha pena de arresto desapareció, en ese orden de ideas el despacho no impondrá la pena privativa de la libertad a la encartada". lítv República de Colombia 4 CASACIÓN N°28920 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA Corte Suprema de Justicia Impugnado el fallo adverso por el defensor de la procesada, el Tribunal de Ibag-ué únicamente lo modificó en el sentido de revocar la condena al pago de perjuicios materiales.

En desacuerdo con la determinación de segunda instancia, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación excepcional, mediante la demanda que ocupa la atención de la Sala. LA DEMANDA En un capítulo inicial, intitulado "una consideración previa y necesaria", el actor manifiesta que en el presente evento se justifica la modalidad de casación invocada porque se ha desconocido una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso.

Lo anterior, agrega, dado que en situaciones como la prescripción de la acción penal "el tallador se pronuncia cuando ya la ley le inhibe hacerlo pues jurídicamente la acción no puede proseguir", con lo cual se vulnera el debido proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 28 y29 de la Carta Fundamental. Ya en concreto frente a los fundamentos de la impugnación, el casacionista formula dos cargos al amparo de la causal primera contemplada en el artículo 220 del estatuto procesal penal, por violación directa de la ley República de Colombia 5 CASACIÓN N° 28920 °••• ■ MARÍA GUIÓMAR GÓMEZ BONILLA W ' Corte Suprema de Justicia sustancial.

Tales censuras las postula de la siguiente forma: Primer cargo (principal), violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 83 y 86 del Código Penal "en relación con el artículo 400 ibídem": Comienza por aducir el libelista, con el objeto de demostrar el yerro endilgado al fallo, que de conformidad con las normas aludidas el delito de peculado culposo imputado a su defendida prescribe en el término de 5 años, atendiendo a su punibilidad determinada en la parte especial del Código Penal.

Conforme lo establece el artículo 83 del mismo estatuto, continua, tal lapso se debe incrementar en una tercera parte, por tratarse la infractora de servidora pública, lo cual arroja un lapso de 6 años y 8 meses. Ese término de prescripción, añade, se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación proferida el 14 de marzo de 2002, cuya consolidación se produjo el 18 siguiente "cuando se remitió el proceso al conocimiento del respectivo juez del circuito penal".

A partir de ese momento, agrega, según el artículo 86 ibídem, el término comienza a correr de nuevo hasta por la mitad del previsto en el artículo 83; es decir, por 3 años y 4 República de Colombia 6 CASACIÓN N°28920 ?*:. MARÍA GUIO MAR GÓMEZ BONILLA Corte Suprema de Justicia meses, pero como dicho lapso no puede ser inferior a 5 años, se contabiliza este último para tal efecto.

En el presente proceso, aduce, el término señalado a partir del día en que cobró ejecutoria la resolución de acusación se cumplió el 18 de marzo de 2007, fecha en la cual aún no se había proferido el fallo de segunda instancia, habiendo perdido el Estado, por consiguiente, su potestad para continuar con el trámite. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar que operó la prescripción de la acción penal y se disponga, en consecuencia, el cese de procedimiento a favor de su defendida.

Segundo cargo (subsidiario), violación directa de la ley sustancial 'por aplicación indebida del tipo penal que sirvió de base a la sentencia": Estima el libelista que el fallador incurrió en el yerro enunciado cuando realizó el proceso de adecuación típica de la conducta de su defendida en el delito de peculado culposo sancionado en el artículo 400 del Código Penal.

A esa conclusión llega porque no se satisfacen los elementos configurativos de la conducta referentes al sujeto activo y a la conducta. República de Colombia 7 CASACIÓN N° 28920, 1 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA,.. _. Corte Suprema de Justicia Con respecto al primero, recuerda como, de acuerdo con el tipo penal atribuido, la conducta debe cometerse por un servidor público, exigencia incumplida en el caso de los empleados de Bancafé S.A., en tanto no ostentan tal condición, por cuanto son trabajadores particulares.

En ese sentido, advierte que en el proceso aparece claramente definida por el director de Recursos Humanos de Bancafé la naturaleza jurídica de los servidores de esa entidad, sobre lo cual estima importante reseñar que no son las convenciones de trabajo las que definen el punto, sino, de manera privativa, la ley. Así, sostiene que el Decreto 2314 de 1953, a través del cual se creó esa entidad financiera con recursos del Fondo Nacional del Café, no definió su naturaleza jurídica, lo que sólo ocurrió en el año de 1969 a instancia de los Decretos 1050 y 3030 de la anualidad anterior, cuando se indicó que era una empresa industrial y comercial del Estado, de donde se sigue que sus servidores tienen la calidad de servidores públicos.

Sin embargo, añade, con el Decreto 1748 de 1991 el banco aludido se transformó en una sociedad de economía mixta, señalándose en esa misma normatividad que "desde julio 5 de 1994, los empleados de la institución son trabajadores particulares", condición que subsistió hasta el año de 1999 cuando el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera (FOGAFIN) tomó participación mayoritaria en el 941 República de Colombia 8 CASACIÓN N°28920 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA Corte Suprema de Justicia capital con un porcentaje superior al 90 °/0, estableciéndose, mediante el Decreto 2331 de 1998, que en todo caso continuarían sujetos al régimen laboral aplicable antes de la nueva participación. Por ello, sostiene, para el período precedente a 1999, cuando ocurrieron los hechos por los cuales se procede, los empleados de la mencionada entidad financiera tenían el carácter de trabajadores particulares a pesar de la nueva participación de FOGAFIN en el capital de la empresa, porque esa situación "no afecta hechos ya sucedidos - incluso investigados desde 1998 - en BANCAFÉ S.A.".

Lo expuesto le conduce a apartarse del criterio sobre el particular plasmado en el fallo, según el cual, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas del orden nacional y, por lo tanto, sus empleados son servidores públicos, pues se invoca una legislación bastante posterior a la fecha de los hechos y no se tiene en cuenta que el artículo 20 del estatuto penal vigente, así como el 63 del anterior, no incluyen como servidores públicos para los efectos penales a los empleados de las sociedades anónimas de economía mixta del orden nacional.

El segundo aspecto sobre el cual el casacionista basa su prédica de atipicidad, tiene que ver con el núcleo rector República de Colombia 9 CASACIÓN N° 28920."1:414 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA trjri Corte Suprema de Justicia del tipo penal atribuido a su prohijada, porque considera que tampoco se satisface. Refiere que, según el tipo penal del artículo 400 del Código Penal, la conducta se concreta por "dar lugar a que se extravien, pierdan o dañen" los bienes, pero como en la misma sentencia se admite que la recuperación de algunos créditos se hizo dificil para Bancafé S.A., ello es muy diferente a aquél supuesto, máxime si se considera que "los modelos rectores no son aproximaciones, ni parecidas", pues "el Derecho Penal es dogmático y exige una adecuación, sin lugar a dudas del comportamiento humano con la abstracta descripción del tipo penal".

Además, en tanto se desconoce que los bienes se recuperaron a través de la figura del convenio interadministrativo de compraventa de activos suscrito entre el Banco Cafetero S.A. y la Central de Inversiones S.A., e igual porque en el mismo fallo se exoneró de la condena en perjuicios. Con fundamento en lo expuesto, colige que por no verificarse la tipicidad se debe casar el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a su defendida del delito por el cual se la acusó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Enseña el inciso tercero del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993, República de Colombia 10 CASACIÓN N° 28920 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA Corte Suprema de Justicia norma procesal de carácter sustancial vigente para la fecha de los hechos (prácticamente reproducido en los incisos ibídem del art. 1° de la Ley 553 de 2000 y del 205 de la Ley 600 de 2000), que esta Sala, de manera excepcional y en forma discrecional, puede admitir la demanda de casación contra sentencias distintas a las mencionadas en el primer inciso de dicha preceptiva legal, esto es, frente a aquellas "proferidas por el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el tribunal penal militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de seis (6) arios, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad".

Supeditado lo anterior, prescribe la misma disposición, a que obre solicitud elevada por los sujetos procesales allí enunciados y que se entienda "necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales". Por eso mismo, desde la creación de ese instituto jurídico, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el demandante exponga qué es lo que se pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento por parte de esta corporación. %Lir República de Colombia 11 CASACIÓN N° 28920 MARIA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA W4 I Corte Suprema de Justicia Lo anterior también ha llevado a puntualizar que en relación con la exposición de los motivos justificantes del acceso a la vía excepcional de impugnación, no es necesario para el casacionista exponer fórmulas sacramentales, ni elaborar un aparte específico para su desarrollo, pues basta con que puedan deducirse del contexto de la demanda.

Pues bien, para el caso que ocupa la atención, se tiene que el defensor de los procesados acude correctamente a la vía excepcional del recurso extraordinario porque el delito por el cual se procede (peculado culposo), no cumple con el requisito de la pena máxima privativa de la libertad exigida para habilitar su acceso por la senda normal.

En efecto, dicha conducta punible, para la fecha en que se cometieron los hechos, se sancionaba en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 con una pena de arresto de seis (6) meses a dos (2) arios; mismo castigo que se mantuvo con la modificación implementada a través de los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995 y que, con el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se incrementó a prisión de uno (1) a tres (3) arios.

Es decir que, fácil se advierte, no se cumple con la exigencia establecida en la normatividad procesal vigente para la fecha de los hechos en el sentido de proceder por delitos cuya pena máxima sea o exceda de 6 arios, ni mucho República de Colombia 12 CASACIÓN N I 28920 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA naz Corte Suprema de Justicia menos con las legislaciones posteriores, en tanto a partir de la Ley 553 de 2000, y luego con la Ley 600 de 2000, tal condicionamiento se impuso para los delitos cuya máximo de pena privativa de la libertad excediera de 8 arios.

Por consiguiente, sin dificultad alguna se colige, están dados los presupuestos de procedibilidad para acceder al recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, como así lo propone el señor defensor de la procesada GÓMEZ BONILLA. Ahora bien, consciente de su deber respecto a tal modalidad de impugnación, el casacionista ilustra en un capítulo preliminar que en este caso se justifica admitir la demanda presentada en cuanto eventualmente está expuesta la garantía del debido proceso, porque, desde su punto de vista, como así lo desarrolla en el primer cargo que plantea, la acción penal por el delito de peculado culposo surtida en contra de su defendida prescribió en la fase del juicio, antes de que se dictara el fallo de segunda instancia objeto de ataque en esta sede.

Esa propuesta resulta compatible con uno de los motivos vistos que dan lugar al acceso del recurso extraordinario por la senda excepcional, razón por la cual se hace imprescindible establecer si en verdad, como lo sostiene el censor, prescribió la acción penal antes del Wi/ República de Colombia 13 CASACIÓN N ° 28920 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA Corte Suprema de Justicia proferimiento del fallo impugnado pues, de así inferirse, le asistiría razón para pregonar la vulneración del debido proceso.

Ahora, si bien en cuanto al segundo cargo el demandante no exhibió la misma concreción y exactitud de la cual hizo gala en el primero a fin de exponer el motivo que justifica acudir al recurso extraordinario por la vía excepcional, tal circunstancia no es óbice para su admisión, en la medida en que de su contexto aflora la eventual vulneración de garantías fundamentales, a partir de la exposición clara que propone en orden a demostrar que la conducta imputada a la procesada MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA es atípica, mediante argumentos jurídicos solventes que ameritan pronunciamiento de fondo de la Sala.

Afin con la misma conclusión, cabe advertir que el libelo cumple a cabalidad con los presupuestos de lógica y adecuada argumentación que a tenor del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 también se exigen para su admisión. Por lo expuesto, la decisión que corresponde adoptar es la de admitir el libelo y, en consecuencia, correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que rinda concepto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 ibídem. 337( República de Colombia 14 CASACIÓN N° 28920 MARIA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA ka4 Corte Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE ADMITIR la demanda de casación excepcional presentada por el defensor de la procesada MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, se dispone correr traslado al Procurador Delegado, de conformidad con lo previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Notifíquese y cúmplase. República de Colombia 15 CASACIÓN N° 28920 " MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA Corte Suprema de Justicia