SDS CASACIÓN 28920 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA PAGE 31 CASACIÓN 28920 MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA Proceso No. 28920 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 175. Bogotá D.C., julio dos (2) de dos mil ocho (2008) VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de la procesada MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 16 de agosto de 2007, confirmatoria en lo sustancial de la dictada el 20 de mayo de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó a la citada ciudadana como autora del delito de peculado culposo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de septiembre de 1998 Wesley Hernando Navarrete, en su calidad de funcionario de la Unidad de Seguridad de la Contraloría General del Banco Cafetero S.A. (hoy Bancafé), formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA, quien ejerció el cargo de Gerente Regional del Tolima desde el 16 de octubre de 1991 hasta el 31 de marzo de 1998, en cuanto aprobó de manera irregular cuarenta y un (41) créditos en las sucursales Ibagué, San Roque y Avenida Quinta, por la suma de $5.496.992.527.oo, apartándose de las reglas definidas por dicha entidad para tal cometido, en perjuicio de los intereses económicos de la misma.
La Fiscalía Seccional de Ibagué dispuso la correspondiente indagación preliminar, para luego de practicar algunas diligencias declarar abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA, resolviéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación como posible autora del delito de peculado culposo.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 25 de octubre de 2001 con resolución de acusación por el mismo delito que sustentó la medida de aseguramiento, decisión confirmada el 14 de marzo de 2002 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Ibagué. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la mencionada ciudad, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta etapa profirió sentencia el 20 de mayo de 2004, a través de la cual condenó a la acusada a las penas principales de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) meses y multa por valor equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como al pago de perjuicios de orden material, como autora penalmente responsable del delito de peculado culposo.
En tal providencia se precisó que en virtud del principio de favorabilidad no era procedente imponer la sanción de prisión, dado que cuando el delito se cometió tenía asignada una pena de arresto cuya entidad desapareció en la legislación penal de 2000. Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal de Ibagué únicamente lo modificó en el sentido de revocar la condena al pago de perjuicios materiales, decisión que a la postre fue impugnada a través del recurso extraordinario de casación discrecional por el mismo sujeto procesal.
Mediante auto del 23 de enero de 2008, esta Sala admitió de manera discrecional la demanda de casación presentada por la defensa a fin de: a) “ Establecer si en verdad, como lo sostiene el censor, prescribió la acción penal antes del proferimiento del fallo impugnado ”. b) Constatar si “ la conducta imputada a MARÍA GUIMAR GÓMEZ BONILLA es atípica ”.
En el curso del trámite casacional se obtuvo el respectivo concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA El censor postula dos cargos. El primero, por violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 83 y 86 del Código Penal y, el segundo, por aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 2000. Con la pretensión de soslayar repeticiones superfluas, a continuación se procederá a referir de manera independiente cada uno de los mencionados reparos, para acto seguido sintetizar el concepto del Ministerio Público sobre los mismos y luego, proceder a analizarlos de fondo y adoptar la decisión que corresponda.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1. Primer cargo (principal): Violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 83 y 86 del Código Penal. Afirma el demandante que según los citados preceptos, el delito de peculado culposo por el cual se acusó a su procurada prescribe en el término de cinco (5) años, lapso incrementado en una tercera parte dada la condición de servidora pública de MARÍA GUIOMAR GÓMEZ, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses.
Como el 14 de marzo de 2002 se profirió resolución de acusación en contra de la incriminada, se interrumpió el término de prescripción de la acción con su consolidación ocurrida el 18 de los mismos mes y año “ cuando se remitió el proceso al conocimiento del respectivo juez del circuito penal ”, el cual comienza a contarse nuevamente por la mitad del lapso inicialmente establecido, es decir, por tres (3) años y cuatro (4) meses, pero como dicho término no puede ser inferior a cinco (5) años, se contabiliza por este último tiempo.
Entonces asevera que en este asunto el término de prescripción de la acción penal se cumplió el 18 de marzo de 2007, fecha en la cual aún no se había proferido el fallo de segunda instancia, habiendo perdido el Estado, por consiguiente, su potestad para continuar con el trámite. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar que operó la prescripción de la acción penal y se disponga, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de su defendida.
Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que no le asiste razón al defensor pues si bien sobre el particular la Sala ha tenido varias posturas, lo cierto es que mediante providencia del 25 de agosto de 2004, la cual ha sido ulteriormente reiterada, esta Colegiatura ha señalado que el incremento de la tercera parte del lapso mínimo de cinco (5) años establecido como término prescriptivo de la acción debe ser incrementado en una tercera parte, tanto en el sumario como en el juicio, de modo que arroja un guarismo de seis (6) años y ocho (8) meses en cualquiera de las fases señaladas.
Por tanto, concluye que si la ejecutoria de la acusación se produjo el 18 de marzo de 2002, el referido lapso de prescripción de la acción penal sólo se cumpliría hasta el 8 de noviembre de 2008, es decir, el cargo no debe ser atendido. Consideraciones de la Sala Tal como lo señala la Procuradora Delegada en su concepto, el establecimiento del término de prescripción de la acción penal derivada de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, ha sido objeto de profundas controversias y debates al interior de la Sala de Casación Penal, circunstancia que ha comportado la adopción de diversas posturas al respecto, según se puede verificar en el siguiente recuento cronológico.
En vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala consideró de manera reiterada que el incremento del lapso prescriptivo de la acción penal establecido en el artículo 82 para cuando el punible fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos debía contabilizarse de manera independiente y autónoma, tanto en el ciclo del sumario como en la etapa de juzgamiento, de modo que en la instrucción y en el juicio el término de prescripción no podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de incrementar en una tercera parte el lapso mínimo de cinco (5) años.
Para dar pábulo a dicho planteamiento se adujo que el artículo 82 de tal legislación no realizaba distingo alguno en punto de su aplicación, todo lo cual se encontraba conforme con una política criminal orientada a otorgar al Estado un tiempo mayor para efectos de ejercer el ius puniendi con ocasión de delitos cometidos por servidores públicos dadas las complejidades que en tales casos se presentan y a la necesidad de efectuar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento con el propósito de conseguir una eficaz administración de justicia. Ulteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 la Sala en postura mayoritaria consideró que al examinar los alcances de los artículos 83 y 86 de dicha legislación, la última norma citada disponía que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volvería a contarse por un lapso igual a la mitad del fijado por aquél, de manera que una vez producida la interrupción del término prescriptivo de la acción penal, el nuevo lapso se consolidaba en el tiempo genérico indicado en el inciso 1º del artículo 83, sin tener en cuenta otros aspectos no mencionados por tal precepto, es decir, que el término de prescripción señalado por el artículo 86 no estaba condicionado a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83, las cuales quedarían reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastaba el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad para establecer el tiempo de prescripción de la acción durante la fase del juicio, esto es, sin el incremento de la tercera parte en razón de la condición de servidor público del sujeto activo del delito.
Mediante decisión del 25 de agosto de 2004 la postura expuesta en precedencia fue modificada por la Sala al adoptar la referida inicialmente, argumentando que por razones de política criminal ponderadas por el legislador se justifica el incremento del término de prescripción de la acción penal cuando el sujeto activo es un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él, vale decir, se volvió a establecer el criterio de que tanto en el sumario como en juicio debe incrementarse el término de prescripción en una tercera parte cuando se trate de punibles cometidos por servidores públicos, planteamiento no modificado con posterioridad y a partir del cual corresponde solucionar la temática propuesta por el casacionista.
En el cometido indicado se tiene que de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años.
Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. La conducta por la cual se acusó a MARÍA GUIOMAR GÓMEZ ocurrió cuando se desempeñó como Gerente Regional del Banco Cafetero en el Departamento del Tolima, es decir, entre el 16 de octubre de 1991 y el 31 de marzo de 1998, estando en vigencia del Decreto 100 de 1980, el cual preveía en su artículo 137 – modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995 – para el delito de peculado culposo una sanción máxima de dos (2) años de arresto, por tanto, el lapso de prescripción de la acción durante la fase del sumario era de cinco (5) años, correspondientes al mínimo establecido en el artículo 87 del mencionado estatuto punitivo, aumentado en una tercera parte dada la condición de servidora pública de la incriminada, esto es, en un (1) año y ocho (8) meses, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses.
A su vez, en la fase del juicio el término de prescripción corresponde al mismo quantum, toda vez que el mínimo de cinco (5) años posteriores a la ejecutoria de la acusación debe incrementarse en una tercera parte, arrojando el mismo resultado establecido anteriormente, es decir, seis (6) años y ocho (8) meses. Entonces, si la resolución por cuyo medio se acusó a la procesada MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA como presunta autora del delito de peculado culposo cobró ejecutoria el 14 de marzo de 2002 al ser confirmada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Ibagué, es claro que el término de prescripción en la fase del juicio se cumpliría hasta el 14 de noviembre de 2008, esto es, aún no ha transcurrido, circunstancia a partir de la cual se concluye que el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 2000. Afirma el recurrente que la conducta de su procurada no se adecua típicamente a la descrita en el artículo 400 del estatuto punitivo del 2000, pues el delito de peculado culposo requiere un sujeto activo calificado, esto es, que tenga la calidad de servidor público, de la cual carece MARÍA GUIOMAR GÓMEZ, pues como empleada de Bancafé S.A. ostenta la condición de trabajadora particular.
Precisa que dicha circunstancia fue claramente definida por el Director de Recursos Humanos de Bancafé, sin que sean las convenciones de trabajo las que disponen tal temática, pues ello está reglamentado en la ley. Agrega que el Decreto 2314 de 1953, a través del cual se creó esa entidad financiera con recursos del Fondo Nacional del Café, no definió su naturaleza jurídica, pues ello sólo ocurrió en el año 1969 a instancia de los Decretos 1050 y 3030 de 1968, cuando se indicó que era una empresa industrial y comercial del Estado, de donde se colige que sus trabajadores tenían la calidad de servidores públicos.
No obstante, con el Decreto 1748 de 1991 el banco aludido se transformó en una sociedad de economía mixta, señalándose en esa misma normatividad que “ desde julio 5 de 1994, los empleados de la institución son trabajadores particulares ”, condición que subsistió hasta el año de 1999 cuando el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera (FOGAFIN) tomó participación mayoritaria en el capital con un porcentaje superior al noventa por ciento (90%), estableciéndose mediante el Decreto 2331 de 1998, que en todo caso continuarían sujetos al régimen laboral aplicable antes de la nueva participación. Entonces, concluye el defensor que para el período anterior a 1999 cuando ocurrieron los hechos investigados, los empleados de la mencionada entidad financiera tenían el carácter de trabajadores particulares a pesar de la nueva participación de Fogafin en el capital de la empresa.
También dice que no está de acuerdo con lo expuesto en el fallo, según el cual, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas del orden nacional y, por lo tanto, sus empleados son servidores públicos, pues la invocada legislación resulta posterior a la fecha de los hechos, amén de que no se tiene en cuenta que el artículo 20 del estatuto penal vigente, así como el 63 del anterior, no incluyen como servidores públicos para los efectos penales a los empleados de las sociedades anónimas de economía mixta del orden nacional.
Adicionalmente, en punto de la denunciada atipicidad de la conducta, el casacionista afirma que según el tipo penal contenido en el artículo 400 del Código Penal, la conducta se concreta en “ dar lugar a que se extravíen, pierdan o dañen ” los bienes, pero como en la misma sentencia se admite que la recuperación de algunos créditos se hizo difícil para Bancafé S.A., ello es muy diferente a aquél supuesto, máxime si se considera que “ los modelos rectores no son aproximaciones, ni parecidos ”, pues “ el Derecho Penal es dogmático y exige una adecuación, sin lugar a dudas del comportamiento humano con la abstracta descripción del tipo penal ”.
En sentido similar destaca que los bienes se recuperaron a través de la figura del convenio interadministrativo de compraventa de activos suscrito entre el Banco Cafetero S.A. y la Central de Inversiones S.A. además, de que en el mismo fallo se exoneró a su asistida de la condena en perjuicios. Con fundamento en lo expuesto, colige que por no verificarse la tipicidad se debe casar el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a su defendida del delito por el cual fue acusada.
Concepto del Ministerio Público La Delegada señala que el tema propuesto por el casacionista fue suficientemente debatido a lo largo de la actuación procesal, oportunidad en la cual se estableció a través de diversas normas la condición de servidora pública con la que contaba MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA al desempeñarse como Gerente Regional del Banco Cafetero S.A. (hoy Bancafé) en el Departamento del Tolima.
Para sustentar su planteamiento señala que dicha entidad financiera fue creada mediante Decreto 2314 de 1953 como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional con participación mayoritaria de recursos públicos, hasta que mediante Decreto 1748 de 1991 fue transformada en sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Agricultura, condición ratificada en el Decreto 633 de 1993, donde la participación accionaria de tal Ministerio le otorgó el carácter de sociedad de economía mixta.
Luego, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 señaló que las sociedades de economía mixta son entidades del Estado, de manera que sus trabajadores son servidores públicos, como en efecto fue definido en la actuación desde el 19 de julio de 1999 por parte de la Fiscalía, al ser abordada su competencia y la imputación realizada a MARÍA GUIOMAR GÓMEZ.
Posteriormente la misma temática fue tratada en el fallo de segundo grado, en el cual se dijo que conforme a los estatutos del Banco Cafetero y al artículo 68 de la Ley 489 de 1998, la procesada tenía la calidad de servidora pública y por ello, podía ser sujeto activo del delito de peculado culposo. Como el actor también refiere que los bienes no se perdieron, pues el banco logró recuperar algunos de los créditos otorgados por la incriminada, la Delegada afirma que no asiste razón al censor, pues la actitud descuidada de la procesada generó perjuicios para aquella entidad, amén de que debió desplegar una actividad adicional para la recuperación parcial de tal cartera, hasta que fue suscrito el convenio interadministrativo del banco con la central de inversiones S.A. En suma, considera la Procuradora Delegada que el cargo no está llamado a prosperar.
Consideraciones de la Sala En punto de dilucidar si la incriminada tenía o no la condición de servidora pública para cuando se desempeñó como Gerente Regional del Banco Cafetero en el Departamento del Tolima (desde el 16 de octubre de 1991 hasta el 31 de marzo de 1998), resulta imprescindible comenzar por traer a colación la normativa legal y reglamentaria de dicha entidad financiera, como sigue.
El Banco Cafetero tuvo su origen en el art. 1º del Decreto extraordinario 2314 de 1953, el cual autorizó a la Federación Nacional de Cafeteros para que con cargo al Fondo Nacional del Café realizara el aporte requerido para su creación. El Decreto 2420 de 1968 tuvo como objetivo esencial reorganizar el sector agropecuario y en desarrollo de tal misión clasificó los diferentes organismos incorporados a dicho sector, entre ellos al Banco Cafetero, reconociéndole la condición jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, así: “ Artículo
19. ORGANISMOS ADSCRITOS O VINCULADOS AL MINISTERIO DE AGRICULTURA. Son organismos adscritos o vinculados al Ministerio de Agricultura los que a continuación se indican: ( ) “ b. Las siguientes empresas industriales y comerciales ”. ( ) “ 2. Banco Cafetero ” (subrayas fuera de texto). Por su parte, en el Decreto 1748 de 1991 se estableció: “ ARTICULO 1º.
El Título IX de la parte cuarta del Libro II del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así: “ ARTICULO 2.4.9.1.1 NATURALEZA JURÍDICA. Transfórmase el Banco Cafetero, empresa industrial y comercial del Estado, creada por el Decreto 2314 de 1953, en sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura.
“ Artículo 2.4.9.1.3 RÉGIMEN LEGAL. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 2.4.9.1.1, el Banco Cafetero es una sociedad anónima sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria. Estará regido por las normas pertinentes del Código de Comercio, de los Decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976, por los Estatutos que expida su Asamblea General y por las disposiciones contenidas en este Decreto (subrayas fuera de texto).
A su vez, en el Decreto 633 de 1993, mediante el cual se actualizó y sistematizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con ocasión de las atribuciones otorgadas al ejecutivo por la Ley 35 del mismo año, se indicó: Capítulo VII BANCO CAFETERO “ Artículo 264. ORGANIZACIÓN. “ 1. Naturaleza jurídica. Transfórmase el Banco Cafetero, empresa industrial y comercial del Estado, creada por el Decreto 2314 de 1953, en sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura.
“ 3. Régimen legal. En desarrollo de lo dispuesto en el numeral 1º del presente artículo, el Banco Cafetero es una sociedad anónima sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria. Estará regido por las normas pertinentes del Código de Comercio de los Decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976, por los Estatutos que expida su Asamblea General y por las disposiciones contenidas en el Decreto 1748 de 1991 ”.
Sobre la noción de servidor público es pertinente señalar que ésta se refiere al género de todos aquellos que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual, a diferencia del empleado público, el cual pertenece a una especie de aquél y se caracteriza por la existencia de una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.
Precisado lo anterior se tiene que, con el propósito de establecer si la procesada MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA tenía o no la condición de servidora pública en los términos del artículo 63 del Decreto 100 de 1980, en cuya vigencia fueron cometidos los delitos aquí investigados, es necesario señalar que la principal diferencia entre las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado se presenta en el capital, el cual está exclusivamente conformado en estas por bienes públicos, mientras que en aquellas, es decir, las sociedades de economía mixta, hay además una participación de los particulares.
Por tanto – según lo ha dicho esta Sala en otras ocasiones – la naturaleza jurídica del Banco Cafetero “ no la establece la participación accionaria, es decir, no interesa el grado de participación accionario que el Estado tenga en la empresa, sino que esta surge de la composición del capital sea tanto del Estado como de los particulares, sin importar el índice del porcentaje accionario ”.
En el sentido indicado ha expuesto la Sala Laboral de esta Colegiatura: “ El hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales ” (subrayas fuera de texto). Finalmente y para abundar sobre la temática bajo examen ha expuesto la Corte Constitucional: “ La existencia de una sociedad de economía mixta tan solo requiere, conforme a la Carta Magna, que surja de la voluntad del legislador si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de ‘mixta’ es, justamente, que su capital social se forme por aportes de Estado y de los particulares, característica que determina sus sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.
“ Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización ‘con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa’, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de ‘hacer leyes’ dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta.
Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de ‘economía mixta’, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea ‘el Estado’ o de propiedad de ‘particulares’ sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada ‘mixta’, por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución. “ De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni ‘mixta’, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución ” (subrayas fuera de texto).
De conformidad con las normas y antecedentes jurisprudenciales citados, sin dificultad puede concluirse que la procesada MARÍA GUIOMAR GÓMEZ BONILLA al desempeñarse como Gerente Regional del Banco Cafetero en el Departamento del Tolima ostentaba la condición de servidora pública, pues pese a que tal empresa industrial y comercial del Estado fue transformada en 1991 en sociedad de economía mixta, es clara la participación del Estado en ella y que, en consecuencia, sus empleados, aunque se rijan laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, son servidores públicos en los términos de los artículos 63 del Decreto 100 de 1980 y 20 de la Ley 599 de 2000, según los cuales, tienen dicha calidad “ los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ”.
Como adicional a lo anterior el casacionista dice que también la conducta es atípica pues en el artículo 400 del Código Penal el delito de peculado culposo se concreta en “ dar lugar a que se extravíen, pierdan o dañen ” los bienes, pero en este asunto se dijo en la sentencia atacada que la recuperación de algunos créditos se hizo difícil para Bancafé S.A., lo cual es muy diferente de aquél supuesto, es oportuno señalar que sobre tal temática se dijo en el fallo de primer grado respecto de los créditos otorgados a ORBA LTDA y Orlando Guzmán Ospina: “ Es indiscutible que si se concretó el riesgo, en este caso se colocaron los dineros, que en última instancia son del Estado, en manos de clientes que no tenían capacidad de pago, situación que indefectiblemente conllevará a su pérdida, puesto que no es de recibo la teoría de que se están adelantando los respectivos procesos, cuando éstos, como se vio, están sujetos a una gran contingencia, en este caso, que se materialicen las medidas cautelares, las cuales son insuficientes, puesto que los créditos superan ostensiblemente el valor de los mismos, en esas condiciones los créditos se vuelven irrecuperables (…) No puede afirmarse que dichos bienes no se han perdido o extraviado ya que pueden ser recuperados, ello podría ser de recibo cuando por situaciones normales del riesgo se concretan las perspectivas económicas, empero, cuando se otorgan créditos superando ostensiblemente el valor de las garantías, como en el sub iudice, convierte esa contingencia o eventualidad en algo concreto ” (subrayas fuera de texto).
Con relación al endeudamiento de Magola Motta Chávez se precisó en la misma decisión: Los dineros “ fueron prestados únicamente con garantía personal, por ello, es indiscutible que se creó el riesgo y ante tal panorama, lógicamente no podrán ser recuperados en la cantidad que se entregaron, toda vez que las garantías son exiguas ” (subrayas fuera de texto).
En punto del crédito de Hilda María Jiménez se indicó: “ Dicho proceso judicial se adelantó y se obtuvo el esperado resultado, recuperar el menor valor del que se había prestado, en donde se constató que el bien que aparece avaluado comercialmente por $23.040.000.oo fue rematado por $9.216.000.oo, máxime si se tiene en cuenta que dicha obligación sólo se garantizó de manera personal, omitiendo igualmente las normas del Manual de Créditos en tratándose de las exigencias como garantías, por ende es indiscutible que tal omisión flagrante condujo a que se produjera el resultado, creó el riesgo con el dinero y ello, inobjetablemente produjo que se menguara el capital del banco ” (subrayas fuera de texto).
Acerca del crédito de María Nelcy Barajas Rincón se puntualizó: Aunque se “ había decretado embargo sobre los muebles de propiedad de los demandados, no se pudieron realizar por cuanto unos tenían matrícula inmobiliaria inexistente, otro tenía patrimonio de familia y otro se había transferido la propiedad; igualmente se decretaron medidas cautelares sobre un vehículo, del cual no es titular la demandada (…) un proceso ejecutivo en esas condiciones no llevaría a ningún término, en razón a que no existen bienes sobre los cuales se hagan efectivas las medidas cautelares, que son las que garantizan la exigencia del crédito, llevando a que se perdieran dichos valores ” (subrayas fuera de texto).
Similares consideraciones a las precedentes se efectúan en la providencia impugnada con relación a los créditos otorgados al Colegio Andino Ltda., Rossy Cárdenas Salguero, María Alicia Villalba Herrera, Carlos Eduardo Recio y Luz Marina Reyes Lara. En conclusión, contrario a lo expuesto por el recurrente, advierte la Sala que con razón se dijo en la decisión contra la cual se dirige el recurso que efectivamente el dinero entregado en mutuo a las referidas personas jurídicas y naturales se perdió, cumpliéndose de tal manera con uno de los verbos rectores del tipo penal que define el delito de peculado culposo.
Ahora, en cuanto se refiere a que no se produjo la pérdida del dinero, toda vez que la cartera fue adquirida por Central de Inversiones S.A., es pertinente señalar que dichas operaciones corresponden al ámbito de maniobra financiera de ciertas entidades como Bancafe o el IFI dentro de especiales circunstancias reglamentadas, caso en el cual la Central, en su condición de sociedad comercial de economía mixta indirecta del orden nacional, encargada de la adquisición, administración y enajenación de activos improductivos incluidos los derechos en procesos liquidatorios, de establecimientos de crédito del sector público, del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, compra la cartera, pero naturalmente, si ella no es recuperada, comporta un quebranto económico para el Estado, inclusive cuando la referida Central consigue venderla a otras entidades nacionales o internacionales, pues en tales casos el precio de venta de esas obligaciones equivale aproximadamente a un veinticinco (25%) o treinta por ciento (30%) del valor del capital.
Finalmente, con relación a que no se condenó a la procesada al pago de perjuicios a favor de la persona jurídica afectada, corresponde a la Sala recordar que tal situación no fue producto de la ausencia de daño al patrimonio económico del Estado, sino porque “ el Banco cafetero S.A. ejerció la acción civil en forma independiente a su promoción dentro de la investigación penal seguida por los mismos hechos ”, pues “ de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal ‘Cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios.
En caso de hacerlo será ineficaz la condena impuesta ”. Las razones expuestas irrumpen como suficientes para concluir que este segundo reproche tampoco está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Autos del 28 de abril de 1992.
Rad. 3545, del 21 de septiembre de 1999. Rad. 11361 y del 3 de abril de 2000. Rad. 11541, entre otros. � Providencia del 27 de septiembre de 2002. Rad. 15131. � Casación 20673. � Cfr. Sentencia C-222 de 1999. � Sentencia C-1442-00 de la Corte Constitucional. � Auto del 28 de febrero de 2006. Rad. 21711. � Sentencia del 30 de enero de 2003.
Rad. 1908. � Sentencia C-953 del 1° de diciembre de 1999.