CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / CASAC 174 29.914 LUIS EDUARDO LEZ CAMPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°.033 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina tos presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Luis Eduardo Lezama Campo, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que confirmó parcialmente el dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena y lo condenó por el punible de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a la 1:30 de la madrugada del 23 de agosto de 2003, cuando se encontraban Erick Gustavo i CASACIÓ 28.914 LUIS EDUARDO LEZA r CAMPO Teherán Martínez y sus primos ingiriendo licor en el barrio Olaya Herrera, sector Progreso, de Cartagena, llegaron Luis Eduardo Lezama Campo, Gandy Contreras Pérez, Richard Rueda Lara y otras personas, quienes, sin mediar palabra, dispararon arma de fuego en su contra.

Como consecuencia de ese actuar murió Teherán Martínez y resultaron lesionados sus primos Leonardo Fabio Arenas y Daniel Antonio Vitola. 2. Luis Eduardo Lezama Campo fue vinculado como persona ausente y durante la instrucción se logró su captura. Por resolución del 18 de abril de 2004 la Fiscalía Décima Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal de Cartagena lo llamó a juicio, así como a Gandy Contreras Pérez, Richard Rueda Lara y Raúl Lezama Gómez, como presunto coautor del delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. 3.

Agotada la audiencia pública, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, en sentencia del 18 de noviembre de 2005, lo declaró penalmente responsable de la comisión de tos delitos referidos, y lo condenó a la pena principal de 29 años y 3 meses de prisión, y a la accesoria de 2 CASACI 28.914 LUIS EDUARDO LEZA I CAMPO inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años.

Condenó igualmente a Gandy Contreras Pérez y a Richard Rueda Lara, y absolvió a Raúl Lezama Gómez. El fallo fue apelado por la defensa de Lezama Campo. 4. El 14 de junio de 2007 el Tribunal Superior de Barranquilla' confirmó la decisión sólo en cuanto al delito de homicidio agravado, y la revocó en lo concerniente al de porte ilegal de armas de fuego, para, en su lugar, absolver a Los procesados de responsabilidad.

En consecuencia, los condenó a 28 años de prisión. Compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para investigar la presunta comisión del punible de tentativa de homicidio en las personas de Leonardo Fabio Arenas y Daniel Antonio Vitola. LA DEMANDA El defensor de Lezama Campo formula tres cargos que sustenta así: I En cumplimiento de medidas de descongestión adoptadas en el Acuerdo PSAA07-4031 del 3 de mayo de 2007. 3 áll CASA N 28.914 LUIS EDUARDO LEZA i A CAMPO Primero. Causal tercera.

Nulidad por violación del derecho de defensa (se inaplicaron tos artículos 306, numeral 3, del Código de Procedimiento Penal y 81 de la Ley 190 de 1995). Desde un primer momento se hicieron sindicaciones en contra de su prohijado y, a pesar de que se tenía seguridad de sus direcciones, no se intentó informarle sobre tal situación ni tampoco que se había iniciado investigación preliminar.

En el acta de levantamiento de cadáver se señaló como autor del crimen, entre otros, a "Chichiguardo". En escrito firmado por Félix Teherán Silgado, padre del occiso, se puso en conocimiento que Lezama Campo tiene ese apodo, y en su declaración relató que vive en "la mascota". Desde la apertura de preliminares hasta la de instrucción se decretaron y recibieron pruebas a espaldas suyas (declaraciones de Félix Teherán Silgado, Daniel Antonio Vitola Álvarez y Leonardo Fabio Arenas Reyes), sin que hubiese podido ejercer su derecho de defensa.

El acervo probatorio que sirvió de base para llamarlo a juicio y, por consiguiente, para condenarlo, se recopiló desde la fecha en que el padre de la víctima remitió el escrito hasta el día en que fue vinculado como persona ausente. 4 lik CASAC(5P1 28.914 LUIS EDUARDO LE MA CAMPO En la resolución de apertura de instrucción se dispuso librar orden de captura, pero en el plenario no existe informe de los organismos encargados de esa labor, por lo que no hay certeza sobre si fue buscado.

En ese orden, pide se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de investigación. Segundo (subsidiario). Causal tercera. Nulidad por violación del derecho de defensa (no se aplicaron los artículos 336, 344 y 129 de la Ley 600 de 2000). La vinculación de su representado fue tardía. Insiste en que a pesar de que el 2 de septiembre de 2003 (fecha del escrito de Teherán Silgado) se conoció su nombre, no fue vinculado inmediatamente al proceso, lo que le cercenó la posibilidad de controvertir las declaraciones recibidas antes de vincularlo como persona ausente.

Sólo pudo ser escuchado en la audiencia y a sus dichos no se les dio credibilidad. No consta en el proceso que el CTI, DAS o SIJIN hayan informado a la Fiscalía la imposibilidad para realizar la captura. 5 CAS411 ÓN 28.914 LUIS EDUARDO L MA CAMPO Solicita casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de investigación preliminar.

Tercero. Causal primera, cuerpo segundo. Falso juicio de existencia por omisión. Los testimonios de Roimir Arenas, quien declaró a espaldas de su defendido, y de Felicita Santos no fueron valorados por el Tribunal. De haberse analizado habría permitido establecer la duda en relación con la responsabilidad del procesado. Lo dicho por esos declarantes contradice lo manifestado por los testimonios de cargo y conduce a la existencia de duda razonable.

LAS CONSIDERACIONES La Corte inadmitirá la demanda porque, tal como a continuación se expone, no cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el legislador para darle curso: 1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 212 de Código de Procedimiento Penal, el libelo debe contener unas condiciones mínimas para que la Corte pueda abordar su estudio de fondo.

Esa formalidad encuentra sustento en la naturaleza misma de la casación, en cuanto no constituye 6 CASPi 6N 28.914 LUIS EDUARDO L AMA CAMPO una instancia más a las ordinarias, en la cual se pueda seguir debatiendo de manera libre sobre las pruebas, no es el escenario propicio para continuar la discusión fáctica y jurídica que se surtió durante las instancias, ni un recurso por cuyo conducto se pueda hacer toda clase de cuestionamientos en forma abierta y desordenada.

Su esencia es la de ser una herramienta extraordinaria destinada a adelantar un juicio a las sentencias sobre la base de argumentos lógicos, concatenados, sólidos y coherentes. En ese orden, el legislador de 2000 previó que quien acuda a dicho medio, además de indicar los sujetos procesales, el fallo cuestionado y relatar en forma sumaria los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal, debe enunciar en forma clara la causal que escoge y formular adecuadamente el cargo, indicando sin ambages sus fundamentos y las normas que estima infringidas.

Así mismo, debe tener en cuenta que si propone cargos excluyentes, debe hacerlo de manera subsidiaria. 2. Cuando se censura una sentencia con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del estatuto procesal penal, es preciso identificar de manera clara cuál es la clase de nulidad que se invoca, mostrar sus fundamentos, expresar cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, 7 CASA N Cik 28.914 LUIS EDUARDO LE A CAMPO determinar cuál es su trascendencia y señalar desde qué momento procesal debería declararse la nulidad 2.

Es indispensable que el actor explique y demuestre la existencia de una irregularidad y luego exponga de manera fundada cuál es el perjuicio que por esa anomalía sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. En estos eventos, no puede olvidarse que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el censor tiene la carga de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría el procesado con su declaratoria. 3.

De la demanda se infiere que los argumentos para sustentar los cargos de nulidad descansan en que Lezama Campo no pudo ejercer su defensa ni la controversia probatoria debido a que no conoció del curso de la investigación preliminar, se recibieron pruebas a espaldas suyas y su vinculación al proceso fue tardía. Sin embargo, se incumple con los requerimientos mencionados en la medida en que, de un lado, el actor parte de premisas erradas, esto es, que se tenía conocimiento sobre su paradero desde la etapa inicial y, por otro lado, no expuso de qué manera esa situación lesionó su derecho y cuáles fueron tos perjuicios que le ocasionó. 2 Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). 8 CASteN 28.914 LUIS EDUARDO AMA CAMPO En el primer cargo el actor señala que la nulidad consistió en la violación del derecho de defensa, toda vez que al existir imputado conocido era necesario comunicarle la iniciación de la resolución de apertura de investigación preliminar.

Sin duda parte de un supuesto equivocado, lo que se puede corroborar con una lectura atenta de los antecedentes consignados en su escrito. En efecto, de su demanda se extracta que cuando se ordenó apertura de previas no se tenía conocimiento sobre su nombre ni sobre su dirección. El único dato con que se contaba era que se trataba de un individuo apodado "Chichiguardo", pues así fue señalado en el acta de levantamiento de cadáver.

De manera pues que con esa escasa información era materialmente imposible enterado de la determinación adoptada. Esa fue la razón -tal como lo admite el libelista- para que el 27 de agosto de 2003 la Fiscalía iniciara la investigación preliminar, en cuya providencia comisionó al C.T.I. para individualizarlo. Tan solo el 2 de septiembre de ese año el padre del occiso, Félix Teherán Silgado, manifestó por escrito que Luis 9 CASA N 28.914 LUIS EDUARDO LE A CAMPO Eduardo Lezama Campo se apodaba "Chichiguardo", y ese mismo día se le recibió declaración en la que se ratificó de su dicho.

El 21 de octubre de 2003 la Fiscalía ordenó apertura de instrucción y dispuso la vinculación de Lezama Campo, para Lo cual libró orden de captura. Del recuento hecho, que -se insiste- surge de lo consignado en la propia demanda de casación, se colige sin dificultad que una vez se tuvo un sujeto conocido y lograda su individualización se procedió a dar apertura a la instrucción. En ese mismo momento procesal se ordenó su captura, y, ante el fracaso, se Le vinculó legalmente al proceso, con la declaratoria de persona ausente, tal como lo ordena el artículo 332, en concordancia con el 344 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior evidencia que, el argumento del actor, referido a que su prohijado no pudo ejercer la defensa ni la controversia probatoria porque no se le enteró la apertura de la investigación previa a pesar de que se tenía conocimiento sobre su dirección, es falso. Esa contradicción manifiesta no permite dar curso a la demanda. 1 0 CASAC N 28.914 LUIS EDUARDO L A CAMPO Así se admitiera que no existió la inconsistencia descrita, tampoco sería de recibo porque no hay duda que el derecho a la defensa del imputado y, por contera el de contradicción, debe garantizarse durante toda la actuación judicial, esto es, tanto en preliminares, en instrucción y en el juicio, para lo cual debe comunicársele la existencia de la actuación. Empero, si se desconoce su paradero, esa situación se supera con la estricta vinculación como persona ausente, como en efecto ocurrió. En torno al punto la jurisprudencia ha sostenido que " la obligación del funcionario instructor de informar sobre la iniciación de la investigación previa, adquiere racionalidad siempre y cuando se entienda que al ordenarse el comienzo de una indagación preliminar el imputado es conocido, teniendo en cuenta que dentro de Las finalidades de este trámite, de acuerdo con el artículo 319 del anterior Estatuto Procesal Penal (hoy, 322 de la ley 600 de 2000), no sólo se hallan las de despejar las dudas en torno a la ocurrencia del hecho, determinar si estaba previsto como punible y establecer la procedibilidad de adelantar la acción penal, sino, también, la de practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho".

Así, entonces, cuando se ordena adelantar una indagación preliminar para la obtención de este último fin, deviene como conclusión lógica que al no haber un imputado específico, caracterizado al menos en su individualidad, la exigencia de notificarlo se torna imposible. Otra cosa es que en esa fase preprocesal se logre la identificación o individualización del procesado, lo cual no genera automáticamente la CASA4mN 28.914 LUIS EDUARDO LEZ A CAMPO obligación de notificarle su existencia, pues lo que se impone, si hay bases para pregonar la existencia del hecho y de su naturaleza punible, es la apertura de la instrucción". 3 En cuanto a la presunta vinculación tardía al proceso, la Corte advierte, en primer lugar, que esa apreciación es inexacta porque, como se expuso, ello tuvo lugar un mes y diez días después de la apertura de instrucción. Y, en segundo lugar, el actor tampoco demostró que ello se tradujera en irregularidad sustancial ni cómo se desconoció el derecho de defensa, puesto que una lectura objetiva y desprevenida del fallo de primera instancia permite afirmar que las declaraciones rendidas por los señores Daniel Antonio Vitola Álvarez y Leonardo Fabio Arenas Reyes fueron ampliadas durante la audiencia pública, en la que estuvo presente Lezama Campo junto con su abogado defensor.

Así mismo, la mayoría de las pruebas recaudadas y que condujeron a la decisión condenatoria fueron recaudadas durante esa diligencia. Debe insistirse que cuando se denuncia la violación del derecho de defensa, es menester que el censor determine no sólo la actuación concreta que lo ha vulnerado y la normatividad exactamente infringida sino su específica incidencia en el fallo recurrido, lo que se echa de menos en esta ocasión. 3 Sentencia de casación del 27 de octubre de 2005 (radicado 22.542). 12 CASACNI 28.914 LUIS EDUARDO LEZA A CAMPO Finalmente, el tercer cargo: falso juicio de existencia por omisión, tampoco puede ser admitido, toda vez que se muestra contradictorio con los anteriores, y no fue formulado en forma subsidiaria.

La causal tercera implica nulidad, que rechaza cualquier posibilidad de fallo de mérito, y tos reparos respecto de la valoración probatoria (falso juicio de existencia), conducen inexorablemente a dictar un fallo de reemplazo. Cuando se proponen cargos excluyentes, es imperioso hacerlo de manera subsidiaria y en capítulos separados, lo que olvidó hacer el demandante En todo caso, de entrar la Corte a perfeccionar la demanda, tampoco el cargo tendría vocación de prosperidad porque el referido falso juicio de existencia se presenta cuando el juez deja de valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación. El censor debe demostrar no solo que se materializó ese olvido en la estimación de la prueba, sino además que, de no haberse incurrido en el yerro, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas.

Mirado el fallo de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con el de segundo grado, se advierte que 13 CASAtN 28.914 LUIS EDUARDO LE A CAMPO los testimonios de Roimir Arenas y Felicita Santos fueron valorados. Así se dejó consignado en los antecedentes de la sentencia y fueron objeto de análisis en la parte considerativa. Finalmente, la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar oficiosamente al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Eduardo Lezama Campo. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. 14 il CASAt 28.919 LUIS EDUARDO LE t $ A CAMPO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PÉREZ ALFREDO GÓMEZ-QUINTERO 151E ILe--e-tyzit'a MARÍA L ROSARIO GO DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 15