CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Revisión 28911 P:/ HECTOR FABIAN BLANDON HURTADO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Revisión 28911 P:/ HECTOR FABIAN BLANDON HURTADO Corte Suprema de Justicia Proceso No 28911 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 127 Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la acción de revisión instaurada por los apoderados de Héctor Fabián Blandón Hurtado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 18 de julio de 2006, mediante la cual se condenó al procesado a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de $1’380.000.oo como responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS El episodio fáctico es sintetizado en la sentencia demandada, así: “Enseña la actuación surtida que la señora LUZ MARINA ROJAS MURCIA, en calidad de Administradora de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia, el 26 de agosto de 2005, instauró denuncia ante la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía, poniendo de presente que los señores HÉCTOR FABIÁN BLANDÓN HURTADO y GUSTAVO ADOLFO CORREA BUITRAGO, durante los períodos 03, 08, 09, 10 y 11 –correspondientes a marzo, agosto, septiembre, octubre y noviembre-, del año gravable 2004, no consignaron las sumas de dinero a las cuales estaban obligados por concepto de Retención en la Fuente, al actuar como representantes legales de la Sociedad Mercados de Armenia ‘MERCAR’ S.A.”.

DEMANDA Respaldado en la causal tercera del art. 220 de la Ley 600 de 2000, se invoca la presencia de pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates que establecerían la inocencia del procesado. Afirma el actor que el procesado lo fue por el delito descrito en el art. 402 de la Ley 599 de 2000, modificado a su vez por el art. 42 de la Ley 633 de 2000, tipo penal que castiga a las personas naturales que no declaren o no consignen las sumas retenidas en la fuente a título de impuestos sobre el valor agregado IVA, renta, timbre nacional, gravamen a movimientos financieros.

Blandón Hurtado fungió como representante legal de la empresa estatal Mercar S.A. del primero de junio de 2000 al 04 de noviembre de 2004, condición en la cual se le imputó el delito referido. Como pruebas que se afirma no fueron valoradas en la sentencia, aduce el actor la escritura pública de constitución de la sociedad MERCAR S.A., la escritura mediante la cual se protocoliza el acta de asamblea de accionistas de mayo de 2005, en la que se dispone liquidar la referida empresa dejándose además constancia de que más del 80% del capital accionario le pertenece a la Nación en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y, finalmente, un certificado emitido por quien se desempeñaba como contador público de MERCAR S.A. para la época en que se debió cumplir con las declaraciones tributarias que originaron el proceso penal.

Acorde con dichos elementos, asegura concluirse que no existía obligación de declarar retenciones en la fuente a cargo de MERCAR S.A. en los períodos 03, 08 y 09 de 2004 -por los que finalmente se declaró su responsabilidad penal-, por ser una entidad beneficiada con la excepción contenida en el art. 76 de la Ley 633 de 2000, esto es, que como entidad ejecutora del Presupuesto General de la Nación operaba bajo el sistema de caja para efectos del pago de las retenciones en la fuente.

Dado que el principal accionista de MERCAR S.A. era la Nación -Ministerio de Agricultura- y que, en consecuencia, más del 75% del capital social pertenece al Estado, dicha entidad debía contabilizar por causación el egreso, pero no podía contabilizar de la misma manera la retención, dada la crisis de la empresa. Como no existió pago al tercero no existió recaudación por concepto de retención en la fuente y por ello el legislador creó la excepción referida.

Si bien causó contablemente el gasto a favor de acreedores y contratistas, no eran obligatorias las retenciones en la fuente, aun cuando a través de la declaración tributaria se hubiera hecho su reconocimiento a favor de la DIAN, en lo que asegura se trató simplemente de un procedimiento inadecuado, o de malas prácticas y usos de los sistemas contables y tributarios.

Es decir, que se declaró sin haber recaudado y por esa razón no se pagó. Enfatiza, así, en que con las pruebas allegadas la decisión hubiera sido declarar la inocencia del procesado. De otra parte, asegura que con esos mismos elementos se conoce que el procesado fungió como gerente de MERCAR S.A. hasta el 4 de noviembre de 2004, razón por la cual su conducta no podía ser típica del delito imputado a Blandón Hurtado, trátase, asegura de un tema no debatido en el fallo condenatorio por la ausencia de los elementos referidos.

Finalmente, aduce que MERCAR S.A. era una empresa con dificultades económicas en forma tal que no pagaba los salarios de su propio gerente, a tal extremo que se vio precisado a demandar, luego, menos podría pensarse que fuera a pagar una retención en la fuente que nunca efectuó. CONSIDERACIONES 1. El ejercicio de la acción revisora, cuyo teleológico cometido principal estriba en remover los efectos de cosa juzgada de una decisión injusta, supone la presentación de un libelo que no es de libre confección toda vez que el artículo 222 de la Ley 600 de 2000 aducido y aplicable en este caso, ha previsto que su instauración lo sea por medio de escrito detallando la actuación cumplida en el proceso cuya decisión se demanda, la conducta o conductas punibles que la motivaron, la causal invocada y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, la relación de pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición, además de ser de forzoso cumplimiento allegar fotocopias de las decisiones de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria. 2.

Dadas las peculiaridades de esta acción, en tanto procura rescindir una sentencia ejecutoriada, la Corte ha sido particularmente exigente en la verificación de los presupuestos que conducen a aceptar su viabilidad, no sólo desde la óptica de su estrictez en punto del rigor formal del libelo, sino en particular de verificar los fundamentos que acorde con la causal seleccionada son esbozados. 3.

Así, tratándose del tercer motivo de revisión contemplado por el artículo 220 de dicha normativa procesal, esto es, “Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad” y singularmente en la primera de las hipótesis en él contenidas, la Sala ha señalado que la evidencia cuyo carácter novedoso se afirma debe además, desde luego de ostentar dicha cualidad, tratarse de un elemento de convicción desconocido para los juzgadores, tener la entidad probatoria suficiente como para trocar una decisión de condena en absolución. 4.

Para satisfacer el presupuesto concerniente con la fundamentación de la causal aducida y atendiendo a que la misma fue la existencia de pruebas no valoradas, por ser ignotas al tiempo de darse trámite a los debates, adujo en el caso concreto el apoderado de Héctor Fabián Blandón Hurtado, según se reseñó, tres elementos de convicción de carácter documental, así: la escritura pública de constitución de la empresa MERCAR S.A.; la escritura pública que dispuso la liquidación de la misma empresa y un certificado de quien de desempeñara como contadora pública en el referido ente, para la época en que siendo el condenado su gerente, hubo en dicha condición de presentar las declaraciones tributarias que originaron el proceso penal. 5.

El interés determinante que se supone deberían despertar las susodichas pruebas -enfatizó el actor-, radica en que con fundamento en ellas se concluye que “no existía obligación de declarar retenciones en la fuente a cargo de MERCAR S.A. por los períodos 03, 08 y 09 de 2004, por ser una entidad beneficiada con la excepción de la ley 633 de 2000, en su artículo 76”.

Fijado el contenido y alcance de las pretensiones revisoras por el accionante en los términos reseñados, lo primero que se impone en su concreta delimitación es desechar al propósito del fin perseguido otros elementos que acompañan el infoliado anexo al escrito, tales como demandas laborales instauradas por Blandón Hurtado contra MERCAR S.A. y los fallos inherentes a las mismas dada su impertinencia, habida cuenta del ámbito estricto fijado por el propio actor para fundar el ataque a la res iudicata. 6.

Con fundamento en las pruebas aducidas como nuevas, el argumento actoral parte de cualificar a MERCAR S.A., como entidad ejecutora del presupuesto general de la nación dada su naturaleza de empresa de economía mixta del orden municipal -con sede en Armenia-, habida cuenta que en ella el 75% del capital social pertenece al estado colombiano “en cabeza de entes del orden municipal y nacional, como lo son el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural”. 7.

Como es bien sabido por corresponder a su regulación legal (Estatuto Tributario), la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que cada vez que se efectúe una operación sujeta a impuesto, se retenga un valor y que su recaudo en lo posible se cumpla dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. Es principio general que la retención deba practicarla quien realiza el pago, siempre y cuando la persona retenida y el concepto por el cual se procura, sean pasibles del impuesto (art.367).

A su vez, son agentes de retención o de percepción las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, la uniones temporales, y las demás personas naturales y jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente (art. 368 id.).

Está obligado a presentar declaración mensual todo agente de retención, así como a consignar de manera oportuna los valores retenidos en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional (arts.376 y 377 id.). 8. La retención en la fuente -es la regla general-, se ha de aplicar en el momento del pago o abono en cuenta.

Este principio general comporta una excepción en el art. 76 de la Ley 633 de 2000, de acuerdo con el cual “Las entidades ejecutoras del presupuesto general de la nación operarán bajo el sistema de caja para efectos del pago de las retenciones en la fuente de impuestos nacionales”. Se colige del texto en cita que aquellas entidades públicas que ejecuten recursos del presupuesto general de la nación deben operar bajo el sistema de caja, por lo que la retención en la fuente sólo se aplicará siempre que se haga el pago, no cuando se produzca el abono en cuenta, de manera que así primero ocurra el abono ha de aplicarse la retención hasta cuando se produzca el pago.

A este respecto, el artículo 3° del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto señala que el presupuesto general de la nación comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta.

Por ende, el procedimiento o sistema de caja de acuerdo con el cual para efectos de las retenciones en la fuente, este debe producirse sólo hasta cuando efectivamente se ha producido el pago, se aplica en forma restrictiva en aquellas entidades que ejecuten presupuesto nacional. Consecuencialmente, entidades que no ejecutan presupuesto nacional, sino presupuesto propio, tratándose de aplicación de la retención en la fuente debe procederse acorde con el principio general según el cual debe realizarse al momento en que se realice el abono en cuenta o el pago.

Es muy claro, por tanto, que los municipios, departamentos, distritos, establecimientos y empresas públicas o mixtas del orden territorial, no ejecutan presupuesto nacional y por tanto la retención en la fuente en estas entidades debe practicarse de acuerdo con el principio de causación no de caja (Doctrina DIAN en consulta 41846/06). Se ha entendido que en el caso de las citadas entidades, si bien se pueden incorporar a ellas recursos del presupuesto nacional, éstos una vez realizada la operación integran su propio presupuesto y el hecho de su incorporación no los convierte en ejecutores del presupuesto general de la nación, razón por la cual el Estatuto Orgánico no los incluye como componentes del mismo.

En esta medida, siendo excluidas entre los entes comprendidos como ejecutores del presupuesto nacional. 9. Pues bien, el actor relevó la significación que en su concepto deberían tener las pruebas aportadas en orden a demostrar que en la empresa de economía mixta MERCAR S.A., tuviera participación el Estado, asegurando que este hecho la convertía en una entidad ejecutora del presupuesto nacional y así explicar que para el tema de la retención en la fuente operaba el sistema de caja, sucesión de efectos causales en la teórica propuesta argumentada por el accionante, que explicaría la razón por la cual no estaba obligado a presentar declaración -contra el hecho material de su efectiva presentación y no pago-. 10.

Visto que la incorporación de recursos en entidades territoriales los convierte en componente de su propio presupuesto y de ninguna manera las hace ejecutoras del presupuesto nacional, en el caso concreto, estando sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta como persona jurídica de MERCAR S.A. por concepto de honorarios y (art. 392 E.T.) y rendimientos financieros (art. 395 id.), es muy evidente que no le resultaba aplicable la excepción contenida en el art. 76 de la Ley 633 de 2000 y por ende que tanto la contabilidad interna como la retención se debió aplicar en el momento de hacer la causación o el abono en cuenta.

En las precisadas condiciones, la demanda presentada en este caso debe ser, desde luego, inadmitida. En razón de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1) INADMITIR la demanda de revisión propuesta en favor de Héctor Fabián Blandón Hurtado. 2) Contra esta decisión procede recurso de reposición.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 2