nbnbnbnbnn República de Colombia REVISIÓN 28911 Héctor Fabián Blandón Hurtado Corte Suprema de Justicia República de Colombia REVISIÓN 28911 Héctor Fabián Blandón Hurtado Corte Suprema de Justicia Proceso n° 28911 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 374 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición impetrado por el apoderado de Héctor Fabián Blandón Hurtado contra el auto que inadmitió la demanda de revisión instaurada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 18 de julio de 2006, mediante la cual se condenó al procesado a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de $1’380.000.oo como responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

ANTECEDENTES , IMPUGNACIÓN Y CONSIDERACIONES 1. El argumento del libelo revisor partió del supuesto de considerar a MERCAR S.A. -empresa a cargo del procesado Héctor Fabián Blandón Hurtado para los períodos 03, 08, 09, 10 y 11 de 2004, en que la sentencia imputó no haber presentado, con su respectivo pago, las declaraciones de retención en la fuente correspondientes, cuando era su legal obligación-, en tanto se adujo ser dicha empresa ejecutora del presupuesto general de la Nación y entonces acorde con el artículo 76 de la Ley 633 de 2000 adoptar el sistema de caja para el cumplimiento de la misma, supuesto justificador de que se hubiera presentado, sin pago, las citadas declaraciones. 2.

Para inadmitir el libelo demandante de revisión, la Corte hubo de advertir que contrariamente a lo expresado por el actor, a pesar de tener participación mayoritaria el Estado en la referida sociedad, no se la podía considerar como una empresa ejecutora del presupuesto general de la Nación y entonces así descartar que estuviera cobijada por la excepción de la referida disposición en materia tributaria. 3.

Al recurrir la decisión de la Corte, observa el actor que tratándose de una empresa estatal con un patrimonio que pertenece a la Nación en más del 80%, su régimen presupuestal es también del orden nacional, de donde es necesario acudir al contenido de los artículos 352 y 353 de la Constitución Política y los Decretos 111 de 1996 y 115 del mismo año que fijan el régimen de las entidades descentralizadas como MERCAR S.A. Para el recurrente el concepto de la DIAN citado por la Sala en la decisión impugnada no es de recibo, toda vez que desapercibe que hay distintas maneras de participación de la Nación en la formación de entes públicos en lo territorial y cuando el gerente de una empresa como MERCAR S.A. es nombrado por el Ministerio en ejercicio de su poder dominante accionario termina ejecutando la política nacional que involucra recursos nacionales, de donde es dable entender que además de la entidades del orden central, también del nivel descentralizado son ejecutoras del presupuesto de la Nación, oponiéndose de este modo al concepto de la DIAN que en sentido contrario se expresa y que fuera citado por la Sala en la decisión recurrida.

Dando por superado este argumento que hizo nugatoria la pretensión revisora, insta a la Corte adentrarse en la “confrontación probatoria”, pues si la entidad sí causó contablemente las retenciones en la fuente y por ello declaró, es decir reconoció la deuda con la DIAN, pero la retención causada nunca se recaudó y el pago no se hizo, ello no encontraría reproche penal, encontrando en sustento de su propuesta una cita de la Sala que asume pertinente.

Solicita, pues, se reponga el auto y estudie de fondo la demanda. 4. La tesis esbozada por el actor en la demanda revisora partió de pretender evidenciar que la empresa MERCAR S.A., gerenciada por el procesado para cuando se produjeron las declaraciones de retenciones en la fuente sin consignarse suma de dinero alguna -lo que motivó la denuncia penal por parte de la DIAN- siendo ejecutora del presupuesto general de la Nación debía entenderse acogida al sistema de caja y no de causación, en forma tal que la obligación tributaria no estaba a su cargo mientras que efectivamente no se produjera el pago.

In límine observó la Corte que la referida empresa, al margen de la participación estatal que en más de 80% tenía, no podía entenderse como ejecutora del presupuesto general de la Nación y por lo tanto que el sistema contable que le era aplicable le imponía regirse por el principio de causación y por lo tanto que se debieron consignar los valores allí contenidos al momento de presentar las respectivas declaraciones de retención en la fuente. 5.

Independientemente de que, como lo sostiene el recurrente, sea MERCAR S.A. una entidad pública territorial con participación predominantemente de la Nación, la ley restringió el sistema contable de caja con exclusividad a aquellas ejecutoras del presupuesto general de la Nación y no en las que aquélla tenga alguna participación, así sea en los porcentajes que para el censor son determinantes en la clarificación de este tema.

De ahí que entidades ejecutoras de presupuesto propio -dentro del que se encuentra aquel con participación de la Nación-, se rigen por el principio general o sistema de causación, independientemente de que -como en el caso de MERCAR S.A.-, se hayan incorporado recursos del presupuesto nacional en un momento determinado en procura de evitar su liquidación. 6.

Como lo señaló la Sala en la decisión impugnada, en este sentido el Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico del Presupuesto- es muy claro en tanto su artículo 3° indica cuáles entidades están comprendidas como ejecutoras del presupuesto general de la Nación que lo son las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Organización Electoral y la Rama Ejecutiva del nivel Nacional, exceptuando expresamente establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta -así cuenten con recursos del presupuesto nacional-, aspecto que no confunde el hecho de la participación de la Nación en entidades del orden local -aun cuando la misma lo sea prioritariamente- y sin que esto las convierta -por ese hecho-, en ejecutoras del presupuesto general de la Nación, puesto que cuando cuentan con recursos del presupuesto nacional éstos se incorporan a su propio presupuesto, independientemente, reitérese, de que la Nación tenga una participación accionaria dominante, pues por el contrario cuanto a este respecto se infiere del artículo 352 de la Carta Política es que las entidades territoriales ejecutan su propio presupuesto.

La decisión impugnada, en estas condiciones, ha de mantenerse incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, RESUELVE No reponer el auto mediante el cual la Sala inadmitió la demanda revisora propuesta en favor de Héctor Fabián Blandón Hurtado. Comuníquese y cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Cita medica Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 8