28907(31-05-07) — Corte Suprema

28907(31-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario -reseña jurisprudencial- Tesis: «En torno al tema, de antaño esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, y si bien en un principio se dieron posiciones encontradas, en la actualidad no existe divergencia al respecto. Valga recordar como, la desaparecida sección primera, en sentencia del 30 de septiembre de de 1987, radicación 1483, precisó: “La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos. Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala. (…..) En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales. Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el I.S.S. al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C. S. T.” Luego la misma sección en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441, varió su posición, y contrariamente a lo que venía diciendo, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto. En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad. En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: 3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al inferir que la pensión convencional que le otorgó la demandada al actor, a partir del 20 de agosto de 1982, era compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el I.S.S., y por lo tanto el cargo no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «En lo que si tiene razón la censura, es en el aspecto puramente jurídico relacionado con la condena a intereses moratorios que le fue impuesta en segunda instancia a la entidad demandada, si se tiene en cuenta que esta Sala desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, radicaciones 28088, 27316 y 29116, respectivamente, donde concluyó que no proceden los mismos para pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. Desde ese momento se viene sosteniendo: “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...). “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”[…]” Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le enrostra la censura, y por ende el segundo cargo prospera y habrá de casarse la sentencia en ese puntual aspecto, siendo en sede de instancia suficientes las anteriores consideraciones para confirmar la de primer grado en cuanto absolvió a la accionada de pago de intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación del segundo cargo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que entre las peticiones del libelo inicial estaban incluidos los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues expresamente la parte actora solicita que se condene a la accionada a pagarlos sobre los valores de las mesadas descontadas Tesis: «Desde el punto de vista puramente fáctico, debe decirse que en ningún error incurrió el ad quem cuando determinó que entre las peticiones del libelo inicial estaban incluidos los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para ello baste con analizar el contenido del escrito visible a folio 36 del cuaderno del juzgado, por medio del cual se precisaron las pretensiones de la demanda, y en él expresamente la parte actora solicita que se condene la accionada a pagarlos sobre los valores de las mesadas descontadas. Igualmente y por este mismo motivo, tampoco puede hablarse de una sentencia extrapetita como se aduce en el segundo cargo». CONSIDERACIONES I: Como pudo verse, la censura plantea que la subrogación cubre no solo las pensiones de origen legal, como lo infirió el Tribunal, sino también las extralegales. En torno al tema, de antaño esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, y si bien en un principio se dieron posiciones encontradas, en la actualidad no existe divergencia al respecto. Valga recordar como, la desaparecida sección primera, en sentencia del 30 de septiembre de de 1987, radicación 1483, precisó: “La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. “No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos. “Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala. (…..) “En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales. “Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el I.S.S. al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C. S. T.” Luego la misma sección en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441, varió su posición, y contrariamente a lo que venía diciendo, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto. “En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad. En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al inferir que la pensión convencional que le otorgó la demandada al actor, a partir del 20 de agosto de 1982, era compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el I.S.S., y por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Desde el punto de vista puramente fáctico, debe decirse que en ningún error incurrió el ad quem cuando determinó que entre las peticiones del libelo inicial estaban incluidos los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para ello baste con analizar el contenido del escrito visible a folio 36 del cuaderno del juzgado, por medio del cual se precisaron las pretensiones de la demanda, y en él expresamente la parte actora solicita que se condene la accionada a pagarlos sobre los valores de las mesadas descontadas. Igualmente y por este mismo motivo, tampoco puede hablarse de una sentencia extrapetita como se aduce en el segundo cargo. En lo que si tiene razón la censura, es en el aspecto puramente jurídico relacionado con la condena a intereses moratorios que le fue impuesta en segunda instancia a la entidad demandada, si se tiene en cuenta que esta Sala desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, radicaciones 28088, 27316 y 29116, respectivamente, donde concluyó que no proceden los mismos para pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. Desde ese momento se viene sosteniendo: “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le enrostra la censura, y por ende el segundo cargo prospera y habrá de casarse la sentencia en ese puntual aspecto, siendo en sede de instancia suficientes las anteriores consideraciones para confirmar la de primer grado en cuanto absolvió a la accionada de pago de intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación del segundo cargo.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28907 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28907 Acta N° 43 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor FRANCISCO CASTAÑEDA ACERO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial y el escrito donde se precisaron las pretensiones de la misma, solicita el actor que se condene a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero -en liquidación- a cancelarle las mesadas pensionales que le corresponden, derivadas de la pensión de jubilación convencional que le concedió por medio de la Resolución 4695 del 26 de agosto de 1982, dejando sin efecto las Resoluciones 02757 del 29 de septiembre y 02829 del 27 de octubre de 2003, por medio de las cuales dicha entidad decidió compartirla con la de vejez que le otorgó el I.S.S.; así mismo a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, argumentó que prestó sus servicios a la demandada entre el 11 de septiembre de 1961 y el 19 de marzo de 1982; que la empleadora le otorgó pensión de jubilación convencional mediante Resolución 4695 del 26 de agosto de 1982, a partir del 20 de marzo del mismo año; que el 28 de marzo 2001 el I.S.S. le reconoció pensión de vejez, por lo que la accionada mediante Resolución 02757 del 29 de septiembre de 2003, le comunicó que ambas prestaciones eran compartibles; acto que una vez recurrido por él, fue confirmado a través de la Resolución 02829 del 27 de octubre de igual año. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los atinentes a la prestación de servicios por parte del demandante, sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, el contenido de las Resoluciones Nos. 4695 del 26 de agosto de 1982, 02757 del 29 de septiembre de 2003 y 02829 del 26 de octubre de 2003; y negó los demás. En su defensa adujo, que el artículo 3º de la Resolución 4695 del 26 de agosto de 1982, previó y acordó la compartibilidad de la pensión de jubilación con la que posteriormente le reconoció el I.S.S., y que fruto de los aportes que ella hiciera al I.S.S., para cubrir los riesgos de IVM, fue que dicha entidad mediante Resolución No. 5338 del 28 de marzo de 2001, le reconoció pensión de vejez.

Propuso como excepciones las de prescripción, pago total, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa, compensación y buena fe patronal. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 11 de marzo de 2005, en la que absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones, y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 26 de agosto de 2005, revocó la de primera instancia, y en su lugar condenó a la entidad demandada a continuar pagando al demandante, en forma plena, la pensión de jubilación convencional, en la cuantía que le venía reconociendo en marzo de 2001, y al el pago de los intereses moratorios vigentes al momento de su cancelación. Para esa decisión, dio por demostrado que la demandada concedió al actor pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 20 de marzo de 1982, por haberle prestado sus servicios por más de 20 años y tener cumplidos 47 años de edad; y apoyado en sentencia de esta Sala del 23 de abril de 2002, radicación 17902, consideró que dicha prestación no era compartible con le que otorgó el I.S.S., pues las pensiones de origen extralegal, sólo empezaron a ser compartidas con las de vejez reconocidas por tal entidad, a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. De otro lado dijo, que era procedente el reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas adeudadas, sin distingo del origen de la pensión reconocida por la demandada, al estimar que darle otra interpretación a las expresiones “A partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley” que contiene dicha disposición, es volver lo constitucional en inconstitucional.

Al respecto expresó: “Es incuestionable que la pensión reconocida por la empresa demandada al demandante mediante el respectivo acto administrativo es de origen convencional, en cuanto el acto se refiere, que el reconocimiento pensional de acuerdo con la solicitud elevada, se fundamentó en la convención colectiva vigente para esa época, y para ello el demandante acredito acreditó (sic) veinte (20) años de servicio y cuarenta y siete (47) años de edad.

Precisada la naturaleza jurídica de la pensión reconocida del accionante, corresponde ahora determinar si aquella es autónoma e independiente, y puede subsistir al mismo tiempo, con la de vejez que les reconoció el Seguro Social, o por el contrario debe ser compartida con ésta. Para el caso bajo estudio, la ley de creación del Seguro Social, previó la posibilidad de subrogar la pensión de jubilación de carácter legal que correspondía reconocer a los empleadores, que por disposición interna del Instituto, empezó a cubrir a partir del 1° de enero de 1967, bajo la denominación de “seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”, que en un comienzo sólo rigió en las regiones del país donde tuviera presencia el instituto, y, mediante Acuerdo No 224 de 1966 emanado del ente asegurador, dispuso en sus artículos 60 y 61 la subrogación paulatina por parte del instituto, señalando además, las consecuencias de la pensión sanción, igualmente de origen legal.

Las pensiones de origen extralegal, sólo empezaron a ser compartidas por el Seguro Social, con la expedición del Acuerdo No 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, siempre y cuando las partes no hubieran dispuesto la compartibilidad del beneficio de orden extralegal,……. (…….) Entonces, solamente la compartibilidad de pensiones reconocidas por el empleador en cumplimiento de lo acordado en convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, laudo arbitral o concedidas voluntariamente y con la otorgada por el ISS, opera desde la vigencia del decreto 2879 de 1985.

Así las cosas, se tiene que la pensión de jubilación reconocida por la entidad encartada es de origen convencional como quedó establecido inicialmente y su reconocimiento se hizo antes de que el Seguro Social empezara a asumir la compartibilidad de estas pensiones, por lo que es autónoma e independiente y subsiste por sí solas frente a la de vejez que reconoció el Seguro Social, por tanto es compatible una y otra”.

Seguidamente se apoyó en sentencia de esta Sala del 23 de abril de 2002, radicado 17902, de la cual copió parte y prosiguió diciendo: “(…….) Entonces, sin distingos de la naturaleza de la pensión reconocida o adeudada, si a partir del 1° de enero de 1994 se cancela tardíamente las mesadas pensionales deben adicionalmente pagarse intereses moratorios, bajo ese entendido se declaró exequibles las expresiones demandadas del artículo 141 de 1993.

Darle otra interpretación a las expresiones “A partir del 1° de enero de 1994” y “ de que trata esta ley” contenidas en el precepto mencionado es volver lo constitucional inconstitucional.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal, que se case la sentencia acusada y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, o en subsidió que se case la condena por intereses moratorios y en instancia se confirme la absolución sobre tal aspecto.

Con tal objeto formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales se decidirán conjuntamente los dos últimos, pese a estar dirigidos por distinta vía, toda vez que denuncian la violación de similares disposiciones legales, en su demostración se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “… de los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1° de los decretos 2879/85 y 758/90) y 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1°), que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259, 260 y 467 del C.S.T.; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No. 1 de 2005); 12 y 17 de la ley 6 de 1945; 27 del decreto 3135 de 1968”.

En su demostración la censura plantea, que desde la Ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por el seguro de vejez, por lo que la obligación de reconocerla se ubicó en cabeza de los empleadores, sólo en forma provisional y condicionada, mientras se creaba el sistema pensional a cargo del I.S.S. Aduce, que para los efectos de la extinción de tal obligación pensional a cargo de los empleadores en forma gradual, se expidió por dicha entidad el Acuerdo 224 de 1966; siendo claro, que no es posible concebir que a cargo de un empleador que ha cumplido con las obligaciones derivadas de la reglamentación impuesta por el I.S.S., se mantenga un deber de reconocer plenamente una pensión, pues ello pugna con lo pretendido en la citada ley, y desfigura el efecto de una relación bilateral por medio de la cual el empleador paga unas cotizaciones y el Seguro Social lo libera de la obligación de atender una pensión que cubre el mismo riesgo.

Manifiesta, que dentro de tal entendimiento, no cabe distinguir sobre el origen de la pensión, en tanto ésta se haya concedido por el empleador con el fin de cubrir el riesgo de vejez; de modo que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea que la prestación coincida con los requisitos legales para su causación, o que éstos sean más favorables, caso en el cual no puede convertirse en una sanción; y que si las dos pensiones se encaminan a cubrir la misma contingencia, no es posible su simultaneidad, pues un objetivo no puede quedar cumplido dos veces, que es lo que sucedería si se acepta que con dos pensiones se cubra el mismo riesgo.

Dice también, que ni en la ley 90 de 1946, ni en su desarrollo consignado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se excluyó expresamente la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez otorgadas por el I.S.S., y que si bien se aludió al contemplar esta figura a las pensiones legales ello obedeció a la sencilla razón, de no ser concebible lógicamente que los empleadores, en su condición de obligados naturales de la pensión destinada a cubrir el riego de vejez, crearan una obligación adicional por la vía de los acuerdos o de los reconocimientos unilaterales.

Agrega que la razón para que aparecieran las pensiones extralegales no es jurídica sino histórica, por la desmesurada demora que se tomó el I.S.S. en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez, lo que condujo a que por ser una obligación del empleador, derivada del contrato de trabajo, se le considerara susceptible de negociación colectiva.

Expresa además, que con la expedición del acto legislativo No. 1 de 2005, constitucionalmente se la da la razón a lo que viene diciendo, y con él pone fin a las pensiones extralegales, incluidas las de origen convencional, y por eso si éstas no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, es pertinente aplicarla al caso presente, pues aunque se reconoce que la expresión de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 pudieran dar pié para creer que sí hay esa exclusión, lo cierto es que dentro el contexto que se ha explicado ello ha dejado de ser discutible a partir de la expedición de la reforma constitucional por medio de la cual se declara, como voluntad soberana del constituyente, que las pensiones diferentes a las rigurosamente legales, deben desaparecer por nocivas dentro del contexto social, tal como se puede leer en la exposición de motivos.

Finalmente sostiene que de acuerdo con lo que se ha explicado, concluir que los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985 y 18 del acuerdo 049 de 1990 se están refiriendo a esta suerte de pensiones, corresponde a un error de interpretación que nace de la lectura de las disposiciones que en el acuerdo 224 de 1966 diseñaron la compartibilidad de las pensiones, pues allí se partió de la hipótesis de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al I.S.S., bajo el supuesto de la subrogación del riesgo de vejez y la consecuente liberación de la carga correspondiente a la pensión de jubilación, por lo que si un empleador, especialmente si era del sector oficial como aquí ocurre, procedía a afiliar a sus trabajadores, estaba cumpliendo con el postulado de la subrogación del riesgo, sin importar que mejorará las condiciones de reconocimiento de esa pensión, pues, mal se puede pensar, que por establecer unas condiciones de favorabilidad para el logro de la pensión, al empleador se le castigara con excluirlo de la posibilidad de la compartibilidad y con el gravamen vitalicio de una pensión. VII.

REPLICA Por su parte la oposición dice que la sentencia está de conformidad con la ley y las evidencias procesales, amén de que el recurrente en su demanda, no demuestra, como lo exige taxativamente la normatividad procesal laboral, la errónea interpretación de las disposiciones que menciona, y mucho menos, que la pretendida interpretación hubiera conducido a la aplicación indebida de las disposiciones que relaciona.

Señala que no basta con que se alegue, como lo hace el recurrente, infracción directa de la ley sustancial por interpretación errónea, si no se demuestra fehacientemente, no mediante especulación conceptual e inferencias muy personales, sino con argumentos sólidos, que la violación aducida es un hecho patente e innegable; y que por lo demás, brilla por su ausencia en el libelo demandatorio, una comparación de conclusiones, la evidencia del error, la naturaleza del mismo, y la incidencia de éste en la decisión adoptada, VIII.

SE CONSIDERA Como pudo verse, la censura plantea que la subrogación cubre no solo las pensiones de origen legal, como lo infirió el Tribunal, sino también las extralegales. En torno al tema, de antaño esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, y si bien en un principio se dieron posiciones encontradas, en la actualidad no existe divergencia al respecto.

Valga recordar como, la desaparecida sección primera, en sentencia del 30 de septiembre de de 1987, radicación 1483, precisó: “La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. “No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos.

“Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

(…..) “En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales. “Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el I.S.S. al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C. S. T.” Luego la misma sección en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441, varió su posición, y contrariamente a lo que venía diciendo, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al inferir que la pensión convencional que le otorgó la demandada al actor, a partir del 20 de agosto de 1982, era compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el I.S.S., y por lo tanto el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “… del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación medio, transgresiones que condujeron a la violación igualmente por aplicación indebida de los artículos 467 del C.S.T.; 12 y 17 de la ley 6 de 1945; 27 del decreto 3135 de 1968; 5 del acuerdo 029 de 1985 (art. 1° del decreto 2879 de 1985); 18 del acuerdo 049 de 1990 (art. 1° del decreto 758 de 1990)”.

De su demostración se desatacan los siguientes argumentos: “Este cargo, al igual que el siguiente, se dirigen exclusivamente contra la decisión por la cual se impuso el pago de unos intereses moratorios bajo la impropia aplicación de lo preceptuado en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y dado tal objetivo, su planteamiento tiene carácter subsidiario en el caso de no ser compartida por la Corte Suprema de Justicia las argumentaciones presentada en el ataque inicial.

Sorpresivamente el Tribunal asume la definición de la viabilidad de los intereses moratorios aplicables a las sumas que en su sentencia ha derivado, ilegalmente como se explicó en el cargo anterior, como si la parte actora hubiera incluido esa petición. Por eso, como no fue una pretensión materia del proceso, su decisión en este caso está por fuera de lo pedido, es por tanto, extra petita, y como resulta natural dado que los juzgadores de segunda instancia no tiene facultades para producir fallos con ese alcance, la aplicación del artículo 50 del C.P. del T. y de la S.S. es indebida.

Esta censura dirige esta parte del ataque por la vía directa dentro del marco tradicional y ortodoxo de la acusación de disposiciones instrumentales como violación medio, por la vía directa, por no tratarse de un asunto de apreciación errada de una prueba o de no valoración de otra, lo cual ubica la transgresión en el plano puramente jurídico, pero teniendo en cuenta la variación en tal posición que ha expresado esa H. Sala, repite tal cuestionamiento en el cargo siguiente, por la vía indirecta, pues entiende que para resolver lo pertinente es necesario confrontar lo afirmado en el ataque con el contenido de la demanda inicial, pese a que ella no es prueba para los efectos de este proceso ni de estas censuras debido a que no respalda demostrativamente ninguna de las pretensiones de la parte actora.

Lo explicado es suficiente para el quebrantamiento de la sentencia acusada en lo tocante con la condena por los intereses moratorios que impuso, pues es claro que ellos surgen de una decisión no pedida y, como tal, violatoria del artículo 50 del estatuto procesal. Pero además, dado que esa H. Sala ha enseñado claramente que los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones del Sistema General previsto en esa misma ley, aplicarlos a una pensión que se ha reconocido como convencional y que, cómo tal, no pertenece a dicho sistema, es un error jurídico que, como surge de buscar fallido apoyo en una sentencia de la Corte Constitucional, impone orientar la acusación por el modo de la interpretación errónea.

Prescindiendo de la ausencia de motivación propia sobre esta conclusión, lo cierto es que el Tribunal no tuvo en cuenta que la pensión reconocida por mi mandante al actor, no pertenece al conjunto de las que fueron incluidas en el artículo 141 de la mencionada ley 100 de 1993, pues en tal disposición se precisó claramente que los intereses contemplados en ella sólo se aplican “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley” (subrayado fuera del texto), lo cual circunscribe la aplicación de la disposición a las pensiones provenientes del Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

Teniendo entonces que la pensión involucrada a este conflicto no es de las que contempla la ley 100 de 1993, no procede la aplicación de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la misma y por tanto, en este aspecto procede el quebrantamiento de la decisión atacada, en el evento en que no haya sido casada totalmente con base en el primero de los cargos planteados por medio de este recurso extraordinario.” X. REPLICA Reitera que la interpretación errónea de una ley proviene del equivocado concepto que se tenga de su texto, haciendo abstracción de toda cuestión fáctica o de hecho.

Y que tal fenómeno jurídico se presenta cuando se da a la ley una interpretación ajena a su espíritu y al propósito que persigue, siendo tal hecho la causa eficiente de la omisión en su aplicación o en el hecho de aplicarla indebidamente, y es una verdad de perogrullo que en todos los casos en que coexista mala interpretación e indebida aplicación o falta de aplicación, el recurrente en el libelo demandatorio debe expresar y probar razonadamente la razón que considera que le asiste para pregonar errónea interpretación del texto legal de que se trata, y como consecuencia de ello, enfatizar en qué consistió la indebida aplicación o la falta de aplicación de la norma en cuestión. Advierte que el casacionista no puede conformarse con enunciar el cargo y apoyarlo sumaria o extensamente en inferencias personales, ya que como lo ha sostenido reiteradamente la Corte, la técnica de casación exige ordenación lógica y breve de los razonamientos, indicación separada de las causales y el concepto que configura violación de la ley (si es por infracción directa, aplicación indebida o aplicación errónea, casos absolutamente diferentes que no permiten confusión ); técnica que no fue aplicada por el recurrente.

XI. TERCER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del “… artículo 50 del C.P. del T. y de la S.S., como violación medio, que produjo la violación por el mismo modo de los artículos 467 del C.S.T.; 12 y 17 de la ley 6 de 1945; 141 de la ley 100 de 1993; 27 del decreto 3135 de 1968”. Como un error evidente de hecho, señala: “Dar por demostrado, en forma contraria a la realidad, que “pretende el actor se aplique los intereses moratorios sobre las mesadas descontadas y primas dejadas de pagar.” Y como pruebas mal apreciadas, relaciona la demanda inicial y la sentencia de primera instancia. En la demostración del cargo se dice: “Como se señaló en el cargo anterior, se acude a esta censura por la vía indirecta en acatamiento a la orientación técnica de esa Sala según la cual la acusación de la violación de normas procesales procede por tal vía cuando para desatarla es necesario acudir a piezas del expediente, dado que en este caso es indispensable leer la demanda para poder confrontar si el demandante en su escrito inicial pidió o no los intereses de mora que se prevén en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y respecto de los cuales el Tribunal impuso la condena que se impugna.

Para la censura, el demandante no pidió los intereses de mora en cuestión y ni siquiera citó la disposición que los contempla, en lo cual estuvo de acuerdo el Juez de primer grado, quien al describir en su fallo lo pedido en la demanda, no incluye los mencionados intereses, pero el Tribunal al apreciar una y otra pieza del proceso, no se percató de tal situación y por eso procedió a impartir una condena por tal concepto que en criterio de este cargo, resulta extra petita y, como tal, violatoria del artículo 50 del estatuto procesal que no contempla para el juzgador de segunda instancia la utilización de tales facultades.

Tal violación, que funge como medio, impuso la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y generó igualmente la violación de las demás disposiciones incluidas en la proposición jurídica, dado que generó una sobrevaloración de las condenas que por mesadas pensionales, o por diferencia en el valor de ellas, impuso el Tribunal.” XII.

REPLICA Señala que el argumento sucinto con que se pretende demostrar el cargo, está muy distante de ser un alegato sustentatorio del recurso extraordinario de casación, y contrario sensu, se perfila como indiscutible alegato de instancia, lo cual se aparta de la técnica que en forma reiterada ha sostenido la Corte, se debe seguir para la prosperidad del recurso en referencia. Manifiesta que es forzoso echar de menos aspectos importantes, tales como el error y su naturaleza, la comparación de conclusiones, la inequívoca demostración del cargo formulado y la incidencia del error como factor determinante de la decisión atacada; y que aunque el recurrente no lo dice, se pregona la violación de una norma sustancial de derecho, como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, pero no explica, y mucho menos prueba, en qué forma se quebrantó por tal circunstancia la norma sustancial de derecho aducida.

XIII. SE CONSIDERA Desde el punto de vista puramente fáctico, debe decirse que en ningún error incurrió el ad quem cuando determinó que entre las peticiones del libelo inicial estaban incluidos los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para ello baste con analizar el contenido del escrito visible a folio 36 del cuaderno del juzgado, por medio del cual se precisaron las pretensiones de la demanda, y en él expresamente la parte actora solicita que se condene la accionada a pagarlos sobre los valores de las mesadas descontadas.

Igualmente y por este mismo motivo, tampoco puede hablarse de una sentencia extrapetita como se aduce en el segundo cargo. En lo que si tiene razón la censura, es en el aspecto puramente jurídico relacionado con la condena a intereses moratorios que le fue impuesta en segunda instancia a la entidad demandada, si se tiene en cuenta que esta Sala desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, radicaciones 28088, 27316 y 29116, respectivamente, donde concluyó que no proceden los mismos para pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde ese momento se viene sosteniendo: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le enrostra la censura, y por ende el segundo cargo prospera y habrá de casarse la sentencia en ese puntual aspecto, siendo en sede de instancia suficientes las anteriores consideraciones para confirmar la de primer grado en cuanto absolvió a la accionada de pago de intereses moratorios.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación del segundo cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor FRANCISCO CASTAÑEDA ACERO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN, en cuanto condenó a la accionada al pago de los intereses moratorios.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se confirma la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada al pago de los intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISME NIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.28907 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: FRANCISCO CASTAÑEDA ACERO VS. CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Respetuosamente nos permitimos aclarar nuestro voto frente a la sentencia de la referencia, en lo que tiene que ver con las consideraciones expuestas frente al tema de los intereses moratorios.

Si bien a nuestro juicio, que coincide con el de los demás integrantes de la Sala, no procedía el reconocimiento de los intereses moratorios por tratarse de una pensión de carácter extralegal reconocida por el empleador y, por ende, no hacer parte del Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, disentimos de lo expuesto en el fallo, específicamente, en cuanto, con relación al artículo 141 de la precitada ley, y apoyados en sentencias de reiteración, las más recientes de 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006 radicaciones 28088, 27316 y 29116, respectivamente, se expresó que “para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma”, por cuanto, tal como lo hemos expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, también son viables para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993), y que eran beneficiarios de las pensiones conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad a la vigencia de la precitada ley.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24