CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia it Casación sistema acusatorio inadmite N° 28.898 u-3,1 I ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 07. Bogotá, D. C., enero veintitrés (23) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN, condenado en fallo proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga, como autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Se desprende de la actuación, que para el día 16 de República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia abril de 2006, el señor ERICK EMILIO GAVIRIA (DURÁN) contactó a la menor, quien para la época tenía 13 años y 5 meses de edad, por intermedio de, prima del acusado, para que se encontraran en una casa del barrio Los Naranjos (municipio de Barrancabermeja), donde ERICK EMILIO GAVIRIA (DURÁN) accedió carnalmente a A la semana de ocurrido esto, la situación se volvió a repetir en las mismas circunstancias de modo y espacio, donde de nuevo ERICK EMILIO GAVIRIA (DURÁN) tuvo relaciones sexuales con la menor.

La madre de, la señora Olga Mabel Rangel, al escuchar comentarios sobre la virginidad de su hija y "que ésta ya no era señorita", decidió enfrentar a su hija al respecto y ella le confesó lo que había pasado, contándole sobre el acceso carnal del que había sido objeto, por parte de ERICK EMILIO GAVIRIA (DURÁN), a lo cual la señora Olga Mabel Rangel interpuso el respectivo denuncio penal, desencadenándose así el desarrollo de las diligencias por las cuales hoy se procede en esta Sala. 2.

Por los anteriores episodios, el 1° de noviembre de 2006 la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, escrito de acusación contra ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso. 3. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 21 de junio de 2007 ese mismo despacho judicial resolvió absolver al procesado por los cargos imputados. 4.

La decisión anterior fue recurrida por el representante de la víctima y la Fiscalía, y el 30 de agosto siguiente el Tribunal 2 República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia Superior de Bucaramanga la revocó y, en su lugar, condenó al acusado a la pena de setenta y seis (76) meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción privativa de la libertad, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de los cargos de la acusación, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado.

LA DEMANDA: La finalidad del libelo es el respeto de derechos y garantías procesales. Con este breve preámbulo, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el censor presenta dos cargos contra el fallo proferido por el Tribunal, acusando que incurrió en "violación directa de la ley sustancial" por errores de hecho derivados de falso juicio de identidad y falso juicio de existencia. En el primer reparo manifiesta que el ad quem omitió la valoración de aquella parte de la entrevista de, en la cual expresó que la víctima les decía a todas las personas, especialmente a los muchachos que le gustaban, que tenía 15 años, entre ellos al aquí procesado, y tal versión de manera clara demuestra la exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 10 del artículo 32 del cp, que tanto echó de menos la corporación de segunda instancia. 3 República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia El fallo recurrido descalificó esa parte del testimonio de, por el simple hecho de que el victimario es su primo, desconociendo que el parentesco no interfiere para nada en este asunto en la medida que la menor ofendida y el acusado se conocieron gracias a la mencionada declarante, quien valga resaltar, también es menor de edad y contemporánea con la víctima.

En la valoración de ese testimonio se imponía aplicar las reglas de la sana crítica, descontando el parentesco entre la declarante y el sindicado, y al dársele credibilidad se demostraría que el procesado en verdad desconocía que para la época de los hechos la ofendida tenía menos de 14 años, y por tanto, es merecedor de la exclusión de responsabilidad por error de tipo.

En el cargo segundo atribuye al Tribunal incurrir en "violación directa de la ley sustancial" por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia. En la fundamentación del reparo afirmó que el ad quem descalificó los testimonios de Martha Yolanda Agustino de Correa y de Susana Vega Sarmiento, directora del grupo octavo I y psico- orientadora del Colegio El Castillo, donde estudiaba la víctima, bajo el argumento que ellas eran amigas del procesado, cuando lo cierto es que estas educadoras con muchos años de experiencia y de edad, lo que al unísono manifestaron es que conocían a ERICK EMILIO por su condición de ex alumno del Colegio El Castillo, en una relación de docente-alumno, pero nada más, 4 República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia luego se equivocó el Tribunal al decir que ellas eran "amigas" del acusado.

De otra parte, la supuesta amistad entre las docentes y el procesado riñe con las reglas de la sana crítica porque carece de toda lógica que un joven universitario de escasos 23 años de edad, fuese a mantener una relación de amistad, en estricto sentido, "con dos mujeres maduras que le duplican la edad, pues ambas están cercanas a los cincuenta (50) años de edad cronológico.

Lo que realmente ocurrió es que las mencionadas docentes expusieron ante el juez de conocimiento la forma como la víctima era en el transcurrir diario del año 2006, sin que mostraran ningún interés en el resultado del proceso, pero al descalificarse su testimonio esa. valoración condujo a que se dictara un fallo adverso a los intereses del procesado.

Por lo anterior, pide que se case el fallo y se profiera uno de reemplazo que absuelva al acusado al configurarse la ausencia de responsabilidad por error de tipo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control 5 República de Colombia Casación sistema acusatorio N°28.898 ": -IF ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. -t _ Corte Suprema de Justicia constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente'. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de os artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. 6 República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia 3.

Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (1). Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal.

(iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN: 3.1. Eh los dos reparos el demandante acusó al Tribunal de incurrir en 'violación directa de la ley sustancial" por errores de hecho derivados de falso juicio de identidad y falso juicio de existencia. Esta forma de razonar constituye un desconocimiento de elementales reglas de técnica en la medida que la violación directa se presenta al momento de aplicar o interpretar la ley, sin que para esa clase de desaciertos interfieran la apreciación o 7 República de Colombia, ri t Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN., Corte Suprema de Justicia valoración de las pruebas, yerro este propio de la transgresión indirecta de la ley sustancial por errores bien de derecho o de hecho. 3.2.

En otras palabras: en la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in indicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación —error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable. - aplicación indebida —error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto.

E, - interpretación errónea —error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.

República de Colombia Casación sistema acusatorio N°28.898 - Cal ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia 3.3. Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es ID que plantea el libelista en el inicio de los dos reparos- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 3.4.

En la violación indirecta de la ley sustancial en la sistemática del proceso acusatorio introducido por la ley 906 de 2004, la Sala ha venido sosteniendo: La causal tercera se refiere al "manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia", punto frente al cual el legislador fundió las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio: - Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal. - Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las 9 República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción). - Ahora: si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de yerros se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión lo República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado 2. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503. 11 República de Colombia Casación sistema acusatorio N°28.898 • ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia 3.5.

A más de confundir la violación directa con la indirecta, el libelista en el primer reparo afirmó que el ad quem no tuvo en cuenta aquella parte del testimonio de la menor donde expresó que la víctima le decía a todos los muchachos que le gustaban, entre ellos al procesado, que tenía 15 años, y que en la valoración de esa declaración se transgredieron las reglas de la sana crítica al restarle credibilidad por su parentesco con el procesado, es decir, el demandante de un yerro de contemplación de la prueba pasó a uno de valoración, en uno y otro evento sin demostrar la trascendencia del desacierto y por qué de apreciarse esa inicial afirmación el fallo no se mantendría con la restante evidencia tenida en cuenta como sustento de la sentencia de condena.

El ad quem consideró que en el presente caso no se pudo probar el error de tipo alegado por la defensa, consistente en que el acusado no sabía que estaba sosteniendo relaciones sexuales con una menor de 14 años, y por tanto, no era delito lo que estaba haciendo, entre otras razones porque la menor, prima del sindicado, amiga de la víctima y quien los presentó, sabía que ella tenía 13 años, "pero curiosamente nunca le dijo esto a su primo, porque así se lo pidió, según !ella, y aunque, dice que estaba obsesionada con su primo, nunca le comentó a éste que su amiga obsesiva tenía 13 años", esto demuestra, contrario a lo que sostiene el libelista, que el Tribunal sí apreció esa parte de la declaración de la menor en la cual afirmó que la víctima le había dicho que no le dijera al procesado que tenía 13 años, testimonio que no mereció la credibilidad a que aspira el censor no por el parentesco entre ellos, sino porque resultaba infundado 22 República de Colombia Casación sistema acusatorio N°28.898 T.• ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. • Corte Suprema de Justicia que la declarante no le comentara a su primo la verdadera edad de la menor ofendida.

Tampoco acreditó el censor cuál regla de la experiencia aplicó en forma indebida la corporación de segunda instancia en la valoración de ese testimonio, cuál ley de la ciencia, postulado de la lógica o máxima de la experiencia se debió aplicar, y tampoco acreditó la trascendencia del desacierto en el sentido de justicia declarado en el fallo. 3.6.

En el segundo reparo el desacierto no puede ser más evidente, en la medida que propuesto un error de hecho por falso juicio de existencia se esperaba que el demandante señalara cuál fue la prueba o pruebas que supuestamente ignoró o se inventó el Tribunal, lo cual no hizo, pasando a descalificar la valoración que se hiciera de los testimonios de Martha Yolanda Agustino de Correa y de Susana Vega Sarmiento, por la supuesta transgresión a las reglas de la sana crítica, esto es, que de un supuesto error de contemplación se pasó a uno de valoración sin demostrar su incidencia en el resultado final del proceso.

Además, faltando a los requisitos de claridad y precisión pasó por alto que el ad quem no otorgó credibilidad a las declaraciones rendidas por las mencionadas docentes por la amistad con el procesado, sino porque lo vertido por ellas no resultaba del todo objetivo ni mucho menos imparcial al referirse a la víctima por su forma de vestir, comportarse y aún maquillarse, dementando que por tales atestaciones pueda inferirse que de no obrar la ofendida 13 República de Colombia Casación sistema acusatorio N°28898 J ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. uni' Corte Suprema de Justicia de esa manera el acusado jamás hubiera tenido relaciones con ella. 3.7.

El demandante no acreditó por qué su defendido debía ser absuelto en aplicación de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10 del artículo 32 del cp cuando el Tribunal encontró certeza sobre la materialidad y responsabilidad en las conductas punibles investigadas, limitándose a exponer que en su opinión así se debió proceder, sin sustento jurídico alguno, y con la esperanza que la Corte asuma lo alegado por la defensa por encima de lo plasmado en el fallo que llega precedido de la doble presunción de acierto y legalidad que en manera alguna desvirtúa con la indicación y demostración de yerros trascendentes que hicieran posible cambiar el sentido de la decisión. Y, 4.

No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el "recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público", según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. 14 República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 15 República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 28.898 ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Corte Suprema de Justicia 5.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ERICK EMILIO GAVIRIA DURÁN. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

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