SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28895 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28895 Acta N°. 76 Bogotá, D.C. siete (7) de noviembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de octubre de 2005, en el proceso que a la recurrente le adelanta CARMEN JULIO FORERO SAAVEDRA. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., procurando que se le declarara que la pensión mensual vitalicia de jubilación convencional reconocida por su empleador, no es compartible con la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar en forma plena, íntegra y completa la de jubilación de la empresa, desde el momento en que le fue compartida con la pensión del ISS, junto con el reintegro de lo descontado por motivo de la compartibilidad que aplicó el empleador y la devolución del retroactivo pensional girado a la accionada, más los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación sobre las sumas adeudadas, y las costas.

Como hechos y omisiones que fundan sus pedimentos, esgrimió en resumen que laboró para la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que fue sustituida por la hoy convocada al proceso; que por haber completado el tiempo servido establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato, le fue reconocida una pensión de jubilación convencional vitalicia, antes del 17 de octubre de 1985; que durante el lapso en que estuvo vinculado con la demandada, fue inscrito voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales, quien le confirió la pensión de vejez también en forma vitalicia, la cual podría entrar a subrogar parcial o totalmente la de jubilación, pero siempre y cuando se cumplan los presupuestos indicados en los reglamentos de dicho Instituto; que la empresa a través de un acto administrativo decidió de motu propio, sin existir justificación legal y sin mediar consentimiento de su parte, deducir de manera arbitraria, ilegal y unilateral, de la pensión convencional el valor de la prestación recibida del ISS, bajo la consideración de que son pensiones compartidas; que con la accionada no ha celebrado ningún pacto, acuerdo, convenio o convención alguna, en el sentido de compartir el pago de ambos derechos pensionales; que con su actuar la empleadora violó el artículo 73 del C.C.A. y debiendo hacerlo no instauró la acción de lesividad ante el contencioso administrativo; y que al momento de que el ISS le reconoció la pensión de vejez, equivocadamente le giró a la demandada el retroactivo pensional.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La empresa demandada se opuso al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó que el actor había reunido los requisitos legales y convencionales, los cuales eran coincidentes, a fin de obtener la pensión de jubilación, aclarando que tal prestación reconocida antes del 17 de octubre de 1985 era una pensión legal mejorada convencionalmente en su cuantía, así mismo admitió que el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y se le mantuvo inscrito aún después de jubilado hasta cuando le fue concedida la pensión de vejez, y que conforme a los reglamentos del ISS esta última pensión puede subrogar la de jubilación del empleador, y negó los demás supuestos fácticos; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción de la compatibilidad pensional y de las mesadas pensionales, enriquecimiento injusto y compensación. Como fundamentos y razones de defensa aseveró en síntesis, que para la época de desvinculación del actor y reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, en el año 1984, aquél tenía la condición de trabajador oficial y por ende le asistía el derecho pensional con 20 años de servicios y 50 años de edad, con arreglo en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; que la pensión que concedió la empresa al accionante lo fue con los mismos supuestos de ley, al haber laborado éste por más de 25 años y arribado a la edad de los 50 años; que la circunstancia de que la convención colectiva de trabajo hubiera mejorado la pensión de jubilación, en momento alguno dicho derecho pierde el respaldo netamente legal, ni lo convierte en una jubilación graciosa diferente a la legal, tal como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia; que la compartibilidad pensional en este caso no requiere de la vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990; que la pensión de vejez se generó como consecuencia de los servicios prestados por el demandante a la accionada y los aportes derivados de su afiliación al sistema de seguridad social, entre ellos los realizados aún después de la jubilación; que el trabajador al autorizar al ISS para que cancelara el retroactivo a la empresa, estaba reconociendo la compartibilidad, además que no recurrió la resolución del ISS que así lo dispuso; y que no es aceptable la duplicidad de prestaciones en relación a una misma contingencia, máxime cuando el riesgo de vejez lo asumió la mencionada entidad de seguridad social.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia a través de la sentencia del 31 de agosto de 2005, en la que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de incompatibilidad de las pensiones de orden legal y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con sentencia del 31 de octubre de 2005, revocó los puntos primer, segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, y en su lugar condenó a la empresa demandada a continuar pagando al accionante, la pensión de jubilación convencional desde el momento en que se le suspendió su cancelación, junto con los reajustes de orden legal a que tenga derecho, esto es, sin compartirla con la pensión de vejez reconocida por el ISS, procediendo el reintegro de los dineros dejados de pagar, para este caso, únicamente a partir del 23 de mayo de 1999, por cuanto las diferencias causadas con anterioridad a esa fecha se encuentran prescritas, para lo cual declaró probada la excepción de prescripción, absolvió a la accionada de las demás pretensiones incoadas en su contra, y le impuso las costas de ambas instancias.

El ad-quem comienza por fijar el objeto del recurso de apelación y establecer la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la calidad de pensionado del accionante. Luego estimó que la pensión reconocida por la empresa, al tener como fuente lo dispuesto en el artículo 39 literal b) de la convención colectiva de trabajo, donde el actor para ese momento contaba con 50 años y 1 mes de edad como con 25 años, 4 meses y 7 días de servicios, su naturaleza resulta ser convencional o extralegal mejorada en su monto al ser equivalente al 100%, lo que difiere de la ley vigente aplicable a los trabajadores oficiales en materia pensional.

Esgrimió que como el otorgamiento de la pensión de la empleadora, aconteció antes de entrar en vigencia los Acuerdos 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, que se ocuparon por primera vez de la posibilidad de compartir una pensión extralegal con la de vejez del ISS, no es posible que la demandada se beneficie de esta normatividad, pues como se dijo la jubilación de índole convencional concedida al actor, lo fue con anterioridad al 17 de octubre de 1985.

A reglón seguido para establecer que en el asunto a juzgar ambas pensiones eran compatibles, el Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente: “(….) Con base en el anterior orden de ideas, con el fin de definir el caso presente, se ha establecido que el demandante, fue beneficiado con una pensión de jubilación cuya naturaleza tiene un carácter extra legal de tipo convencional, reconocida por su empleador a partir del 10 de Diciembre de 1984, cuando contaba con 50 años 1 mes de edad y un tiempo de servicios superior a los 25 años, reconocimiento efectuado con base en el artículo 39 literal b, de la convención colectiva de trabajo vigente, siendo el monto de la pensión 100% folio 9, donde se guarda silencio sobre las condiciones de tiempo de su otorgamiento.

Se reitera la naturaleza de la pensión reconocida al actor, la que no puede definirse como legal, según lo pretende la accionada, no solo porque su consagración se encuentra en la convención colectiva, sino porque sus características son diferentes a las que contempla la Ley, el argumento esgrimido en la contestación de la demanda por la empleadora demandada de que se modifica únicamente la cuantía, no puede verse como si ello no significara ningún cambio de las condiciones, máxime que en el caso que nos ocupa, el cambio ostenta un mayor número de años, tiempo de servicio y por consiguiente mejoramiento en el monto, todo pactado y contenido en la Convención Colectiva, citada en la resolución y aplicada al actor, siendo de naturaleza de acuerdo convencional esos mejoramientos mencionados.

Según las normas comentadas, aplicables a los trabajadores que como el aquí demandante estaba afiliado al ISS, su reconocimiento, extra legal, cae ONCE (11) MESES ANTES de entrar en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 3879 (sic) de 1985, artículo 5°; Quiere ello decir, que siendo una persona afiliada al ISS favorecida con una pensión de jubilación otorgada por su empleador, de origen convencional, cuando no existía disposición que impusiera al Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de las prestaciones extralegales, voluntariamente otorgadas por el empleador mediante un acto contractual, convencional o decisión unilateral ni tampoco existía disposición que directa o indirectamente descartara, prohibiera o impusiera, la compartibilidad entre las pensiones de vejez y la voluntaria de jubilación. Ante esta perspectiva no cabe duda que el punto quedaba en ese entonces diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades del empleador y del trabajador o trabajadores, o a la unilateral voluntad del empleador que concede la prestación, que en el caso que nos ocupa no hace referencia sobre el punto, en consecuencia, dicha pensión extra legal es, compatible con la de vejez, y NO compartible con ella, AHORA, si se tiene en cuenta que al actor se le reconoció una pensión de vejez, por parte del ISS a partir del 10 de Noviembre de 1994, queda ratificada la conclusión que la pensión extralegal reconocida por la encartada es compatible con la de vejez reconocida por el ISS y NO compartible con ella, no solo por las razones atrás expuestas, sino que además porque las normas actuales reguladoras del tema de la compartibilidad permiten afirmar que en el sub lite, por haber sido reconocida la prestación extralegal de origen convencional con anterioridad al 17 de Octubre de 1985, sin ninguna condición, dicha prestación no tiene el carácter de ser compartida con la pensión de vejez (nótese, la pensión extralegal fue reconocida por el empleador a partir del 10 de Diciembre de 1984, folios 8 a 10).

Luego sobre el tema prospera la censura que únicamente debatió la compartibilidad de la pensión allí no se hizo ninguna otra sustentación de tal suerte que únicamente a ese evento y pretensión se referirá la decisión a tomar en esta instancia, aplicando el principio de la consonancia, es decir, la decisión de no condena no abarca temas que no fueron puestos a consideración en la censura objeto de estudio.

Así las cosas, emerge como viable impartir la orden a la accionada de condenarla a continuar pagando al actor la pensión de jubilación convencional desde el momento en que suspendió el pago (Junio 1° de 1996) junto con los reajustes de orden legal a que tenga derecho. Sin que sea posible ordenar pagar mesadas pensiónales adicionales, como quiera que siendo una pensión extralegal de origen convencional, la norma aplicada para su reconocimiento no consagra esa afectación adicional ya que no fue demostrada.

De otra parte, en el estudio que se viene realizando, al revisar la contestación de la demanda, se observa que se propone entre otras la excepción de prescripción, que para el caso que nos ocupa, como quiera que el derecho a la pensión de jubilación por ser una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho mismo, sino en cuanto a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, con base, en la inmediata apreciación, del material probatorio allegado a los autos, aparece, escrito de agotamiento de vía gubernativa el cual se observa de los folios 2 a 4 efectuado por el demandante al empleador, el día 23 de Mayo de 2002 en relación con la no compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal de origen convencional reconocida con la de vejez, compartibilidad aplicada por decisión del accionado desde e1 1º de Junio de 1996, la reclamación sobre el tema apenas viene a ser contenida en tal escrito el 23 de Mayo de 2002, habiéndose iniciado la acción dentro del nuevo término que la ley concede a partir de la fecha de tal agotamiento.

Con base en lo anterior, es evidente que en el caso que nos ocupa que las mesadas anteriores al 22 DE MAYO DE 1999, SE ENCUENTRAN PRESCRITAS, siendo ello así, habrá de declararse probada la excepción de prescripción para el reintegro de las diferencias de las mesadas pensionales compartidas, correspondientes al tiempo anterior al 22 de Mayo de 1999.

En consecuencia, las anteriores consideraciones son suficientes para REVOCAR los puntos primero, segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva, de la decisión impartida por él A-Quo, quedando de la siguiente manera: Se condenará a la demandada a continuar pagando al actor la pensión de jubilación convencional desde el momento en que suspendió el pago (mes de Junio 1° de 1996) junto con los reajustes de orden legal a que tenga derecho, esto es, sin compartirla con la del Seguro Social, procediendo el reintegro de los dineros compartidos con el ISS a partir del 23 de Mayo de 1999; declarando probada la excepción de prescripción para el reintegro de las diferencias de las mesadas pensionales compartidas, correspondientes al tiempo anterior al 22 de Mayo de 1999.

Por último, condenar en costas de primera instancia a la parte demandada, absolviendo de las demás pretensiones a la accionada, es decir, de aquellas que no fueron objeto de sustentación alguna en la censura, para guardar de esta manera el principio de la consonancia” (Lo subrayado y resaltado es del texto original). V. RECURSO DE CASACION: Inconforme con la anterior determinación, la demandada interpuso el recurso extraordinario y pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la decisión del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral prevista en los artículos 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestión de método se estudiará como primera medida el cuarto y en el evento de no prosperar se despacharan los tres restantes.

VI. CUARTO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos "5° del decreto 2879 de 1985, que puso en vigencia el acuerdo 029 del 17 de septiembre de 1985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en relación con el artículo 17 de la ley 6° de 1945, modificado por las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, artículos 11, 59 y 60 del acuerdo 224 de 1966 del ISS; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio".

Violación que dijo el censor se produjo por los manifiestos errores de hecho en que incurrió el Tribunal, consistentes en: "1o. Dar por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B fue. 2o. No haber dado por probado, estándolo, que la pensión reconocida por la EEE.B. fue legal pero mejorada. 3o. Dar por probado, sin estarlo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B y por el ISS eran. 4o.

No haber dado por probado, estándolo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B y por el ISS son. 5o. No haber dado por probado, estándolo, que el actor se afilió al ISS libre y voluntariamente como pensionado”. Adujo que los anteriores errores se originaron como consecuencia de la apreciación de las siguientes pruebas: "( ) a) La resolución número 1078 del 20 de diciembre de 1984 por medio de la cual la E.E.E.B. reconoció la pensión vitalicia de jubilación al actor (folios 8 a 10), b) La resolución número 07523 del 9 de agosto de 1995 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor (folios 11), c) La Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 1o de julio de 1983 y el 30 de junio de 1985 (folios 70 a 110) y d) La afiliación al ISS como pensionado (folio 62)".

En la sustentación del cargo efectuó el siguiente planteamiento: "( ) No discuto lo que el sentenciador dio por probado en cuanto a la calidad de pensionado del actor; mi inconformidad radica en cuanto a que no se encuentra comprobado que la pensión a cargo de la E.E.E.B. fuera otorgada de manera extralegal y que no se encuentra demostrado que las pensiones sean.

Los manifiestos errores de hecho, que saltan a la vista, de bulto, ostensibles, en que incurrió el ad quem, fueron el no haber visto en los documentos privados auténticos que obran a folios 8 a 12 y 62 lo que ellos contienen en relación con la prueba solemne que es la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la E.E.E.B. y el sindicato de Trabajadores Oficiales de la E.E.E.B. que obran a folios 79 a 129.

El error de hecho, según lo ha explicado con reiteración esa Sala, consiste en hacerle decir a una prueba solemne lo que no dice o en no haber hallado en ella lo que expresa y así actuó el sentenciador. Esa Sala no ha definido cuando los manifiestos errores en que incurre el ad quem se presenta en la valoración de las pruebas solemnes y no solemnes, simultáneamente, si el error es de hecho o de derecho y por ello, formulo el cargo por error de hecho al considerar que la prueba solemne es igual a las demás. El ad quem, sin embargo, aunque cita por sus folios esas pruebas salvo la relacionada con la afiliación del actor al ISS como pensionado (folio 62), las estimó con manifiesto error de hecho, limitándose a decir:.

Salta a la vista el manifiesto error de hecho porque no vio en la cláusula trigésima novena de la convención colectiva de trabajo que la pensión de jubilación es idéntica al literal b) del artículo 17 de la Ley 63 de 1945, modificado por las leyes 43 de 1966 y 53 de 1969 en cuanto al tiempo de servicios para adquirir el derecho a la pensión y la edad para tener derecho a la mesada pensional y en la resolución número 1078 del 20 de diciembre de 1984 de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá que hace expresa remisión a la Convención Colectiva de Trabajo cuando dice:.

Así las cosas, la pensión vitalicia de jubilación que le otorgaron al actor con base en la resolución número 1078 del 20 de diciembre de 1984 de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá no es más que la pensión legal mejorada porque se le respetó el derecho adquirido a pensionarse con veinte (20) años de servicios y cuando cumpliera la edad de cincuenta (50) años, dado que se incrementa del 75% al 100% el monto de la mesada pensional por haber laborado más años pero en ningún caso pude ser considerada por el simple hecho de aumentar el monto de las mesadas pensionales y precisamente, éste hecho es el que mejora la pensión legal.

El ad quem, en cuanto a la compartibilidad de las pensiones, se limitó a decir:. Salta a la vista, ostensible, de bulto el manifiesto error de hecho porque no vio el ad quem que el origen de la pensión es legal mejorada porque está reconocida con base en la cláusula trigésima novena de la Convención Colectiva de Trabajo, prueba solemne que obra a folios 70 a 110, y que el actor pensionado fue inscrito como afiliado al ISS mientras fue trabajador activo y como pensionado en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, que creó el régimen de transición para que las pensiones fueran compartidas y no compatibles.

En relación con la afiliación libre y espontánea del actor al ISS como pensionado no fue objeto de pronunciamiento por parte del ad quem. Salta a la vista, ostensible, de bulto el manifiesto error de hecho porque no vio el ad quem en el folio 62 del expediente que fue el actor quien se afilió libre y espontáneamente como pensionado al ISS, que la E.E.E.B. fue la que sufragó la totalidad de la cotización, de acuerdo con el monto de la mesada pensional, en cumplimiento de lo pactado cuando el actor se pensionó en los términos de la convención colectiva de trabajo, dado que entre el señor CARMEN JULIO FORERO SAAVEDRA, la E.E.E.B. y el ISS se celebró un contrato por medio del cual la última se comprometía a pensionar por vejez al actor cuando cumpliera los requisitos del artículo 11 del acuerdo 224 de 1966 y sería de cargo de la demandada el pago de la totalidad de la cotización y el mayor valor de la mesada pensional, con la única finalidad de ser compartidas las pensiones (resalto).

En conclusión: Si el ad quem hubiera visto en las pruebas lo que ellas contienen habría concluido lógica y jurídicamente que la pensión otorgada por la E.E.E.B. fue la legal pero mejorada y por ello, compartible porque fue afiliado al ISS como trabajador, y pensionado con el único propósito de pagar única y exclusivamente el mayor valor entre la pensión concedida y la reconocida por el ISS".

Remató la argumentación transcribiendo apartes de lo dicho por la Corte en sentencias del 30 de abril de 2002, 9 de marzo y 30 de junio de 2005, radicados No. 17.822, 24.793 y 24.938, respectivamente. VII. REPLICA Por su parte la réplica sostuvo que este cargo no puede prosperar y la sentencia impugnada no debe casarse, porque "los razonamientos que realiza el Recurrente para demostrar los errores del Tribunal, se alejan de la realidad procesal, y del análisis hecho por el Tribunal", en la medida que corresponden a una interpretación acomodada de la ley, y que en estas condiciones no se logra desvirtuar lo inferido por el juez colegiado.

Añadió que el ad quem no cometió los yerros atribuidos, dado que la pensión de jubilación reconocida por el empleador es voluntaria o extralegal, al ser producto y desarrollo de cumplir lo señalado en la convención colectiva de trabajo vigente para la época que es ley para las partes; que nunca esa prestación fue legal y menos mejorada, además que en nuestro ordenamiento no existe una clase de pensión denominada "legal mejorada"; que las pensiones extralegales reconocidas por la entidad demandada antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles y por tanto no compartibles; y que la circunstancia de que la accionada haya cancelado cotizaciones después de estar pensionado el actor, no implica que la pensión de jubilación deje de ser extralegal.

Finalmente adujo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema y en la que se apoyó la censura para estructurar el ataque, aunque la respeta en su sentir debe ser modificada, por virtud de que la posición mayoritaria consistente en que "el mejoramiento del porcentaje de la pensión por convenio de las partes no permite predicar la naturaleza extralegal de la pensión", desborda los límites señalados en la Constitución y la ley, puesto que la pensión es legal o extralegal, el porcentaje pactado por encima del 75% no es bondad de la empresa sino de lo pactado en la convención colectiva de trabajo, los topes de una pensión legal son generalmente inferiores a los acordados extralegalmente, y que en estos eventos se debe aplicar es la interpretación más favorable al trabajador.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Pues bien, la censura en este cargo atribuyó a la sentencia recurrida cinco errores de hecho, que apuntan a demostrar que la pensión reconocida por la accionada, es la misma legal de jubilación prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, por coincidir con las exigencias de edad y tiempo de servicios, aunque fue mejorada convencionalmente en lo que atañe a su monto al concederse con un mayor porcentaje, y que en estas condiciones sería compartible con la pensión de vejez del ISS, por haber estado afiliado el demandante a esa entidad de seguridad cotizando como pensionado.

Vista la parte motiva de la sentencia impugnada, el Tribunal para revocar el fallo absolutorio y concluir que ambas pensiones son compatibles, sostuvo en esencia que la de jubilación a favor del actor que estuvo afiliado al ISS, era de estirpe extralegal, habida cuenta que su consagración se encuentra en la convención colectiva de trabajo de la época - artículo 39 literal b), fue otorgada con 50 años 1 mes de edad y un tiempo de servicios superior a 25 años, y su monto equivale al 100%; y de otro lado, que el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, se produjo a partir del 10 de diciembre de 1984, es decir once meses antes de entrar en vigor el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que corresponde a la disposición que dio cabida a la compartibilidad de pensiones extralegales con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales.

De tal modo, que el ad quem para definir la litis, se soportó principalmente en la valoración del texto convencional y en las resoluciones de reconocimiento de las pensiones, tanto de la empresa demandada como del Instituto de Seguros Sociales. Al respecto el recurrente en la sustentación del cargo, destaca que los errores de hecho tuvieron ocurrencia, por la errada apreciación de los documentos obrantes a folios 8 a 10, 11, 70 a 110 y 62 del cuaderno principal, que conciernen a las citadas resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación y de vejez, a la prueba de la convención colectiva de trabajo, y a la afiliación del accionante al ISS como pensionado.

Así las cosas, del examen de los aludidos elementos probatorios, resulta objetivamente lo siguiente: En lo que respecta a la resolución No. 1078 del 20 de diciembre de 1984, se expresa que Carmen Julio Forero Saavedra, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, a la que considera tener derecho en razón de los servicios prestados a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá "por un lapso superior a 25 años".

Se dice, igualmente, que a la solicitud acompañó partida de bautismo, con la que acredita haber cumplido "50 años de edad" y que "con las anteriores bases y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con el literal b) del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente, se elaboró la liquidación que se transcribe a continuación: ( ) Valor mesada pensional (100%), según convención colectiva de trabajo vigente, por 25 años al servicio de la empresa, a partir del 10 de diciembre de 1984" (folios 8 y 9).

De lo expuesto en dicho acto administrativo, se desprende sin lugar a dudas, que para el otorgamiento del derecho pensional en comento, la empresa demandada tomó en cuenta un tiempo de servicios mínimo de 20 años y 50 años de edad, donde la mención que se hace de la convención colectiva de trabajo, sólo apunta al porcentaje de la cuantía de la pensión allí reconocida acorde con los años laborados, es más en tal resolución se citan diversas normas legales como disposiciones aplicables.

En lo que tiene que ver con lo pactado en la convención colectiva de trabajo con vigencia entre el 1° de julio de 1983 al 30 de junio de 1985, su artículo 39 literal b) reza: "( ) La Empresa pensionará a sus trabajadores en la siguiente forma: a) b) La Empresa pensionará a los trabajadores que cumplan cincuenta (50) años de edad y hayan prestado exclusivamente sus servicios a la Empresa en forma continua o discontinua por más de veinte (20) años, de acuerdo con los porcentajes establecido en la siguiente tabla: (resalta la Sala) Tiempo de servicio Porcentaje de pensión 20 años cumplidos 85% 21 años cumplidos 88% 22 años cumplidos 91% 23 años cumplidos 94% 24 años cumplidos 97% 25 años cumplidos 100%".

(folio 99). Del texto de la cláusula transcrita, lo que razonadamente se colige es que aquella contempla como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, una edad de 50 años y un tiempo servido a la empresa accionada de 20 años o más, y en cuanto al monto de la mesada pensional prevé un porcentaje de conformidad con el tiempo servido.

De suerte que, de la correcta apreciación de las pruebas que anteceden, y confrontándolas con los requisitos de tiempo de servicios y edad consagrados en el precepto legal que se enuncia tanto en la proposición jurídica del cargo como en su desarrollo, esto es, el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, que se encontraba vigente para la fecha en que se comenzó el disfrute de la pensión reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, actualmente Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., que establecía en esencia el derecho a la pensión de jubilación "cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo", se concluye que esas mismas exigencias fueron las que la accionada tomó en cuenta para conceder el derecho pensional.

Por consiguiente, la convención colectiva ni la citada resolución de reconocimiento expedida por la empresa demandada, giran en torno a un nuevo o distinto derecho pensional, sino al mismo previsto en el ordenamiento legal, y por ende no podía el Tribunal inferir que la mencionada pensión de jubilación era de origen extralegal, o que por pactarse en el régimen contractual colectivo un mejor porcentaje en su monto, siendo la pensión de índole legal se hubiera convertido en un derecho extralegal.

De ahí que, le asiste razón a la censura de que la convención colectiva de trabajo mantuvo los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios reseñados de estirpe legal, difiriendo únicamente en cuanto al monto de la mesada pensional, por motivo de que en el convenio colectivo es superior al legal, lo cual no hace perder o mutar la naturaleza legal del derecho pensional jubilatorio.

Entonces, es claro que en estas condiciones no era factible desconocer la naturaleza legal de la pensión de jubilación reconocida al accionante, siendo inexacto como quedó visto, el origen extralegal en la forma que lo concluyó el sentenciador de segundo grado. Sobre la inscripción o afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales como pensionado de la demandada Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que se efectuó a partir del 28 de enero de 1985 (folio 62), no tiene otro propósito que el de cotizar lo necesario para poder compartir la pensión de jubilación oficial, y por ello fuerza concluir que lo razonado por el Tribunal en lo que incumbe a la compatibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez del ISS reconocida a través de la resolución No. 007523 de 1995, en la que figura la demandada como último empleador (folio 11), se ha de considerar equivocado, máxime que está soportado bajo la premisa de la existencia de una pensión de naturaleza extralegal, y no partiendo del supuesto de que verdaderamente se trata de un pensión de índole legal que permite la compartibilidad.

En resumen, no obstante que la pensión de jubilación reconocida al demandante se causó en el año 1984, valga decir, con antelación al 17 de octubre de 1985 que fue cuando entró en vigencia el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de igual año, y que dicha prestación se consagró convencionalmente, lo cierto es que mantuvo su fuente legal que conlleva necesariamente a que tenga cabida la subrogación del riesgo por parte del ISS.

Adicionalmente, es pertinente traer a colación lo sostenido por la Corte en un proceso seguido contra la misma demandada Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en el que se definió que para esta clase de eventos con características similares o correlativas y en relación con los servidores distritales, que la norma legal aplicable era el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, donde al igual la mayoría de la Sala reiteró en esa oportunidad, que ante la identidad de requisitos pensionales entre una convención colectiva de trabajo y la ley, así difiera en el monto por haberse pactado convencionalmente un porcentaje o valor superior al establecido legalmente, la pensión de jubilación no deja de ser legal, resultando en consecuencia incompatible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, orientaciones que para el presente caso también tienen aplicación y que no hay razón suficiente para modificarlas, y así que en sentencia del 4 de mayo de 2005 radicado 24371, sobre el tema se puntualizó: "( ) A no dudarlo, la cuestión jurídica que deberá definir la Corte es: la pensión de jubilación reconocida por la demandada al demandante, antes del 17 de octubre de 1985, es de carácter extra legal y, por lo tanto, resulta compatible con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales; o la naturaleza jurídica de la primera es legal y, por consiguiente, es incompatible con la segunda, pero podrían llegar a ser compartibles.

En la búsqueda de esa definición, importa recordar que esta Sala de la Corte ha explicado que una pensión de jubilación no pierde o cambia su carácter legal, así haya sido consagrada en una cláusula convencional, siempre que su reconocimiento se hubiese supeditado al cumplimiento de los requisitos legales mínimos de tiempo de servicios y de edad, aunque su monto o porcentaje sean superiores a los límites fijados en la ley.

Al respecto, en la sentencia de 7 de febrero de 2002 (Rad. 16891), se asentó:. Y en la sentencia de 13 de marzo de 2002 (Rad. 16817) se dijo lo siguiente:. El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 11 de julio de 2003, radicación 2002, en la que Corte se pronunció de la siguiente manera: “Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación>.

El Tribunal concluyó que la pensión de jubilación que reconoció la demandada al demandante, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fue de carácter extra legal, por considerar que difiere del supuesto de la edad de 55 años, exigido por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, como que se concedió a una edad inferior a la legal, lo que, en su criterio, supone su compatibilidad con la de vejez conferida por el Seguro Social.

Sin embargo, en la Resolución No. 374 de 17 de mayo de 1983, se expresa que Pedro Arturo Guio Ponguta solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, a la que considera tener derecho en razón de los servicios prestados a la Empresas Unidas de Energía Eléctrica de Bogotá, hoy Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá "por un lapso superior a 23 años".

Se dice, igualmente, que a la solicitud acompañó partida de bautismo, con la que acredita haber cumplido 50 años de edad y que "con las anteriores bases y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con el literal b) del Artículo 39 de la Convención colectiva de Trabajo Vigente, se elaboró la liquidación" (folios 16 a 19).

Advierte la Corte que la mención que en tal documento se hace de la convención colectiva, sólo apunta al porcentaje de la cuantía de la pensión allí reconocida. No se avista en él referencia alguna al régimen convencional vigente entonces sino, por el contrario, a una variedad de normas legales como disposiciones aplicables, por lo que no podía el Tribunal aducir que esta pensión era de origen extra legal.

Lo anterior refleja que para el reconocimiento pensional del beneficiario aludido, la empresa enjuiciada tomó en cuenta un tiempo de servicios de 20 años y 50 años de edad. No cabe duda de que, para la fecha en que empezó el disfrute de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, disposición legal aplicable entonces a los servidores distritales, como es el caso del demandante.

Siendo palmar que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación del aludido servidor público era el susodicho artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, reclamaba como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad en los requisitos para acceder a la pensión de jubilación entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al monto de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legal.

(Resalta la Sala). Por ende, por el simple hecho de que en el caso analizado se hubiese tomado en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que el derecho tiene origen extra legal. En consecuencia, no podía acudir el Tribunal al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que correspondía al actor, por cuanto esa no era la norma que regulaba su situación pensional.

De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ”. Entonces, es claro que, para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada al actor, debe considerarse que esa prestación le fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe estimarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto".

Por todo lo acotado, el Tribunal erró al concluir que no reviste carácter legal la pensión vitalicia de jubilación en cuestión, cuando el adecuado análisis conjunto de las pruebas denunciadas, lleva el convencimiento que en el caso a juzgar se está indudablemente en presencia de una misma pensión; se repite, de naturaleza legal, y en este sentido la valoración probatoria que contiene la decisión acusada resulta contraria a la ley.

En consecuencia, el ad quem cometió los yerros fácticos con la connotación de manifiestos que le enrostra la censura. El cargo, en definitiva prospera y habrá de casarse la sentencia recurrida, en cuanto revocó el fallo de primera instancia para en su lugar condenar a la accionada a pagar al actor la pensión de jubilación desde el momento en que se suspendió el pago, junto con los reajustes legales, sin compartirla con la de vejez del ISS y a la devolución de los dineros compartidos desde el período no prescrito a partir del 23 de mayo de 1999; sin que se haga necesario despachar los otros cargos, dado que al salir avante el cuarto se cumple el cometido de los tres primeros, cuál es que ambas pensiones la de jubilación de la empresa y la de vejez del ISS son incompatibles y por tanto compartibles.

Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de esbozar en sede de casación, y por lo expresado se confirma la sentencia absolutoria del juez de primer grado, declarándose probada la excepción propuesta de inexistencia de la obligación. En lo atinente con las costas, no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por la prosperidad de la acusación, y las de primera como de segunda instancia quedan a cargo de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Laboral, el 31 de octubre de 2005, en el proceso adelantado por CARMEN JULIO FORERO SAAVEDRA contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., en cuanto revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar condenar a la accionada a pagar al actor la pensión de jubilación desde el momento en que se suspendió el pago, junto con los reajustes legales, sin compartirla con la de vejez del ISS y a la devolución de los dineros compartidos desde el periodo no prescrito a partir del 23 de mayo de 1999.

En sede de instancia, se CONFIRMAN los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, y se modifica el numeral tercero para declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario y las de primera como de segunda instancia serán a cargo del actor, tal como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 28