CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casat 28.890 OSCAR DARÍO VILLA A LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.070 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte civil contra el auto del pasado 23 de enero, mediante el cual declaró la prescripción y la cesación de procedimiento de las acciones penal y civil seguidas en contra de Humberto Tobón, María Yurmen Nelly Ruiz Álvarez, Luisa Marina Salazar Gil, William García Gómez, John Jairo Serna Mendoza y John Jairo Gutiérrez Bustos.

LAS RAZONES DEL RECURRENTE 1 Casa ión 28.890 OSCAR DARÍO VIL DA LÓPEZ El representante de la parte civil afirma: 1. La sentencia del Tribunal, proferida el 6 de febrero de 2007, interrumpió el término de prescripción, de conformidad con los artículos 83 a 86 del Código Penal. 2. Los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993 regulan la condición de servidor público por extensión para el contratista, el interventor, el consultor y el asesor, de donde deriva que se debe aplicar el aumento previsto para ese tipo de funcionarios.

CONSIDERACIONES La Sala no repondrá la providencia censurada, por las siguientes razones: 1. iEn punto del inicio, suspensión o interrupción del;- término prescriptivo, lo primero que debe resaltarse es que el artículo 86 del Código Penal, que regula esas materias, debe ser entendido de dos maneras diversas, así: (1) la disposición original contenida en la Ley 599 del 2000 es aplicable a los casos tramitados al amparo de la Ley 600 del 2000; y, (II) la norma, con la modificación 2 Ca%ión 28.890 OSCAR DARÍO VIL DA LÓPEZ que le introdujo el artículo 6 0 de la Ley 890 del 2004, es de recibo exclusivo para asuntos cobijados por el procedimiento de la Ley 906 del 2004.

En efecto, " el artículo 6° de la Ley 890 de del 2004 debe ser concebido como modificatorio del artículo 86 del Código Penal, exclusivamente en lo relacionado con los asuntos tramitados por el sistema procesal de la Ley 906 del 2004. Nótese cómo, al igual que ésta, el artículo 15 de aquella ordenó: 'La presente ley rige a partir del 1° de enero de 2005, con excepción de los artículos 7° a 13, tos que entrarán en vigencia en forma inmediata'.

Pero para el procedimiento regido por la Ley 600 del 2000, el artículo 86 de la Ley 599 del 2000 aplicable es el original, esto es, no lo cobija aquella modificación. 7. A lo anterior se debe agregar otro punto elemental: no existe parámetro legal alguno que conduzca a pensar que la formulación de imputación prevista en la Ley 906 del 2004 equivalga a la resolución acusatoria reglada en la Ley 600 del 2000 y en el artículo 86 del Código Penal.

Y no solo no existe, sino que todo indica que incluso en el sistema y esquema de la nueva norma tividad son actos procesales diversos, porque en éste son diferentes la formulación de la imputación y la formulación de la acusación, en tanto que en la Ley 600 del 2000 no existe la primera, aunque sí la segunda, pero con características diferentes.

Partiendo de lo expuesto, el término prescriptivo de la acción penal en asuntos tramitados bajo el sistema adoptado por la Ley 906 del 2004, se contabiliza así: * Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal). * El Lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser 3 Castión 28.890 OSCAR DARÍO VIL DA LÓPEZ inferior a 3 años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004). * La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004).

Bajo el régimen de la Ley 600 del 2000, la situación es la siguiente: * Desde la comisión de la conducta o del último acto, transcurre el término previsto en el artículo 83 del Código Penal. * La resolución acusatoria ejecutoriada interrumpe ese periodo, que comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del previsto en el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años (artículo 86 del Decreto 100 de 1980). * El último lapso solo se interrumpe con la sentencia en firme" [Subraya la Sala, ahora] l. En la fase del juzganniento, el término prescriptivo se contabiliza a partir del momento en que la acusación adquiere firmeza.

Tal lapso no se suspende o finaliza, como erradamente cree el recurrente, con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Como se afirmó en el aparte resaltado, el único momento que trunca el paso del tiempo es la ejecutoria de la sentencia, y ésta, en casos como el analizado, se adquiere cuando se resuelve el recurso extraordinario de casación. Sobre el tema, la Corte se ha pronunciado así: 1 Sentencia del 23 de marzo de 2006, radicado 24.300. 4 Casyón 28.890 OSCAR DARÍO VII4 aADA LÓPEZ "2.4.

Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante La etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que "recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P. P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

"Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, Lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento 2 ". 2.4.

Y, en reciente oportunidad se precisó: "( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandabte a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. oct.2412003, rad. 17.466. 5 Cesl" iik ón 28.890 OSCAR DARÍO VIL DA LÓPEZ prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte.

Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidada es acudiendo a La segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión 3 "4" 5 3. La Sala de Casación Penal en modo alguno desconoce que el legislador permite que el concepto "servidor público" se haga "extensivo" a determinados particulares, con las consecuencias que de ello se derivan, como el aumento del término prescriptivo.

La calificación de servidor público, definida en los artículos 63 del Código Penal de 1980 y 20 de la Ley 599 del 2000, en los casos de la contratación estatal se permite que los particulares (contratistas, interventores, asesores, consultores) se tengan por tales (se asimilan a ellos), en cuanto se entiende que ejercen una función pública.

Tal extensión del concepto, no obstante, no es genérica, en tanto los últimos 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Ces. junio30/2004, rad. 18.368. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto Cas. sep.8104, rad. 22.588. 5 Auto del 11 de julio de 2007, radicado 27.760. 6 Casa ' 'ón 28.890 OSCAR DARÍO VILi.

DA LÓPEZ "solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares" 6.

En ese entendido, si en un mismo asunto se atribuyen conductas a servidores públicos y a ciudadanos particulares (a quienes no se pueda extender el concepto por asimilación), el término de prescripción de la acción penal se contabiliza, para los primeros, con el aumento previsto por esa condición, que se aplica tanto en la instrucción como en el juzgamiento.

Para los segundos, no hay lugar a ese incremento'. En esas condiciones, el auto impugnado acertó al establecer, en relación con el instituto de la prescripción, la diferenciación entre servidores públicos y aquellos particulares vinculados a la contratación a los que en las circunstancias precisadas no se les podía hacer extensiva esa condición. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 6 Sentencia de casación del 27 de julio de 2006, radicado 21872. 7 Confrontar: auto del 26 de septiembre de 2007, radicado 27.410. 7 Casaln 28.890 OSCAR DARÍO VIL A LÓPEZ RESUELVE No reponer la providencia recurrida.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. -FiSkdt011 PÉREZ \ 1/4) 0 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA Dr)/ ROSARIO GONZÁ E LEMOS