Proceso Nº 15 Casación 28.890 ÓSCAR DARÍO VILLADA LÓPEZ Proceso No 28890 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN 1. Mediante sentencia del 8 de noviembre del 2002, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Pereira declaró a los señores Sergio Gutiérrez López, John Jairo Serna Mendoza y John Jairo Gutiérrez Bustos penalmente responsables, como cómplices, de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos.

Les impuso 2 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1997 de multa. Los exoneró del deber de indemnizar perjuicios y les concedió la condena condicional. En la misma decisión absolvió a: (I) Humberto Tobón, del cargo de violación al régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades.

(II) Óscar Darío Villada López, de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. (III) Luisa Marina Salazar Gil, William García Gómez y María Yormen Nelly Ruiz Álvarez, de interés ilícito en la celebración de contratos. 2. El fallo fue recurrido, así: (I) Por los defensores de los condenados, quienes reclamaron su absolución. (II) Por el apoderado de la parte civil en cuanto a las personas absueltas y el representante del Ministerio Público, con la solicitud de condena en contra de Villada López y Tobón. (III) Por el fiscal delegado con pretensión igual a la de los dos últimos, a la que adicionó idéntica petición respecto de García Gómez, Salazar Gil y Ruiz Álvarez. 3.

En providencia del 3 de agosto de 2006, esta Corporación anuló la sentencia de segunda instancia, que el 4 de marzo del 2003 había proferido el Tribunal Superior de la misma ciudad. 4. Corregidas las irregularidades por el Ad quem, finalmente el 6 de febrero de 2007 decidió la alzada, para resolver: (I) Revocar la absolución decretada a favor de Villada López; en su lugar, lo condenó como autor de un concurso de conductas de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

Le fijó 64 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 13,33 salarios de multa. (II) Hizo lo mismo en relación con García Gómez, Salazar Gil y Ruiz Álvarez, por interés ilícito en la celebración de contratos. Les impuso 60 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas y 12,5 salarios de multa.

(III) Confirmar la condena impuesta a Gutiérrez López, Serna Mendoza y Gutiérrez Bustos, como cómplices de interés ilícito en la celebración de contratos. (IV) Absolver a Serna Mendoza, Gutiérrez Bustos y Gutiérrez López del cargo de peculado por apropiación. (V) Confirmar la absolución decretada en favor de Tobón, por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

A los condenados los sometió a la obligación de indemnizar los perjuicios, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les otorgó la prisión domiciliaria. 5. En auto del 16 de noviembre de 2007, el Tribunal decretó la cesación de procedimiento, por muerte, en favor de Sergio Gutiérrez López. Los apoderados de Ruiz Álvarez, Villada López, García Gómez y Salazar Gil interpusieron casación, que fue concedida.

La Sala decide sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de las demandas presentadas.

HECHOS Denuncias periodísticas originaron una indagación que detectó las siguientes irregularidades en la suscripción de contratos por parte de la Empresa Promotora de Salud, EPS, del Departamento de Risaralda, durante los años 1997 y 1998: 1. Óscar Darío Villada López, gerente de la empresa, desde el 9 de septiembre de 1996 hasta el 23 de abril de 1997, suscribió los siguientes contratos: a) 019, del 15 de enero del 1997, de prestación de servicios, celebrado con “Tobón y Tobón Comunicaciones”, representada por Humberto Tobón, para “Elaborar pautas publicitarias de la EPS Risaralda en el periódico Gente de Risaralda”, una vez por mes, por un valor de $ 18.000.000.

Igual contrato fue firmado en 1998, esta vez con Gustavo Rodas Hernández, como gerente de “Tobón y Tobón”. No fueron aportados los informes de ejecución ni de interventoría que certificaran el cumplimiento. b) 022, del 16 de enero de 1997, celebrado con Humberto Tobón (“Tobón y Tobón”) para diseñar el plan de comunicaciones y efectuar la estrategia publicitaria para 1997, prestar el servicio de asesoría de imagen, determinar en qué medios y con qué periodicidad se debería hacer la contratación de publicidad, por valor de $ 12.100.000.

Con un día de diferencia, entonces, se suscribieron dos contratos –con el mismo contratista- que perseguían el mismo fin y sin el aporte de las dos propuestas exigidas por la ley. c) Idéntico pacto fue suscrito para 1998, con Gustavo Rodas Hernández, por $ 15. 840. 000. La revista “Gente de Risaralda” era de propiedad del señor Tobón. Con ésta, el Gobernador Carlos Arturo López había suscrito el contrato 08 de 1998, para hacer 12 ediciones de la revista con un tiraje de 20. 000 ejemplares, por valor de $ 21. 600. 000. 2.

Aparte de los citados, la empresa “Tobón y Tobón Comunicaciones”, representada por Hernando Tobón, celebró los siguientes contratos con la EPS: a) 191, del 2 de septiembre de 1997, para publicar un aviso sobre el balance del gobierno departamental, por $ 7.000.000. b) 235, del 12 de diciembre de 1997, para publicar un aviso sobre la gestión cumplida por el Gobernador, por $ 7.000.000. c) Autorización 1095, del 1° de diciembre de 1997, para un aviso en el periódico “Gente del Llano”, por $ 1.700.000.

Así, el señor Tobón fue contratado para asesorar a la EPS sobre las pautas publicitarias a seguir, los medios y valores destinados. Y esa asesoría la dirigió exclusivamente a contratar con su propia empresa (“Gente de Risaralda”). 3. Con William García Gómez fueron suscritos los contratos 174, del 15 de agosto de 1997, para hacer 20.000 guías del usuario subsidiado; 209, del 23 de septiembre de 1997, para la elaboración de guías para el usuario; 169, del 11 de agosto de 1997, para publicación de cartillas; y 07, del 26 de enero de 1998, para hacer volantes del “circo de la salud” y afiches.

En el trámite no se presentó el mínimo de propuestas legales, no se requirió cotización al Fondo Editorial del Departamento, no se cumplió con el objeto, no se verificó si el contratista tenía la infraestructura para ejecutarlos y hubo sobrecostos. Mediante resolución 1793 del 14 de septiembre de 1998, la Superintendencia de Salud, dispuso la suspensión de afiliaciones a la EPS, lo que tornaba inoficiosa esa publicidad. 4.

La señora Luisa Marina Salazar Gil no cumplió sus funciones de interventora y certificó la iniciación y terminación de los contratos, habilitando sus pagos. 5. El 12 de junio de 1997, la EPS suscribió los contratos de prestación de servicios 127, 128, 129 y 130 con Sergio Gutiérrez López, John Jairo Serna Mendoza y John Jairo Gutiérrez Bustos, para la divulgación de los servicios prestados por aquella.

Los convenios no fueron ejecutados por los contratistas, sino por Jair Serna Mendoza, pero la interventora María Yormen Nelly Ruiz Álvarez certificó su iniciación y culminación y autorizó su pago a tales contratistas, quienes endosaron los cheques respectivos a Jair Serna Mendoza, recibiendo a cambio $ 300.000. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 12 de abril del 2002 la fiscalía acusó a los procesados así: (I) Villada López, autor de un concurso homogéneo y sucesivo de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

(II) Tobón, autor de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. (III) García Gómez y Salazar Gil, autores de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de interés ilícito en la celebración de contratos. (IV) Serna Mendoza, Gutiérrez Bustos y Gutiérrez López, coautores del concurso de delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros.

Respecto del último fue cesado el procedimiento el 16 de noviembre de 2007, toda vez que se demostró su deceso. (V) Ruiz Álvarez, autora de interés ilícito en la celebración de contratos. El funcionario dispuso la ruptura de la unidad procesal, para que por separado se continuara la averiguación por peculado en contra de Villada López, Tobón, García Gómez, Salazar Gil y Ruiz Álvarez.

Luego fueron proferidos los fallos indicados. CONSIDERACIONES De la prescripción de la acción penal. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado con suficiencia los siguientes aspectos, que interesan en punto de la decisión que ha de adoptarse: 1. El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para “ el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización ”.

La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte. Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto.

Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad. 2. Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo, consistente en que se trate de un servidor público, el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (artículos 63 anterior y 20 actual), y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas, interventores, asesores, consultores), en cuanto se entiende que ejercen una función pública, pero “solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”. 3.

Cuando en relación con un mismo asunto se atribuyan comportamientos a servidores públicos y a ciudadanos particulares (a quienes no se pueda extender el concepto por asimilación), el término de prescripción de la acción penal se contabiliza, para los primeros, con el aumento previsto por esa condición, que se aplica tanto en la instrucción como en el juzgamiento.

Para los segundos, no hay lugar a ese incremento. El caso concreto. 1. De un parte la resolución acusatoria del 12 de abril de 2002 fue notificada en anotación por estado del 24 de abril de 2002 (folio 110, cuaderno 8) y, cobró ejecutoria el 29 de ese mes; y las sentencias dedujeron que Óscar Darío Villada López incurrió en los comportamientos imputados en condición de servidor público, pues los habría ejecutado como gerente de la Empresa Promotora de Salud, EPS, del Departamento de Risaralda.

Entonces, en su caso, la acción penal no ha prescrito, como que no han transcurrido los 6 años y 8 meses, que es el lapso mínimo para que opere el fenómeno. 2. Los cargos en contra de los restantes procesados fueron por su condición de contratistas o interventores en asuntos que ninguna relación tenían con el servicio público de salud que debía prestar la entidad, pues los convenios cuya ilicitud se les imputa estaban dados para elaborar pautas publicitarias, editar revistas, publicar avisos, elaborar guías, folletos, cartillas, volantes, afiches.

Respecto de estas personas, se tiene: (I) Tobón fue acusado como autor de la conducta de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 408 del Código Penal. La norma exige sujeto calificado y como el procesado no la tiene, es claro que su situación es la de “interviniente”, luego al tope máximo legal de 12 años se le descuenta la cuarta parte (3 años), para un subtotal de 9 años, que se reducen en la mitad en el juicio (4,5 años), evento en el cual la acción penal prescribe en 5 años, que se cumplieron el 29 de abril de 2007, cuando el proceso se encontraba en el Tribunal.

(II) García Gómez, Salazar Gil y Ruiz Álvarez fueron acusados como autores de interés ilícito en la celebración de contratos, tipificado en el artículo 145 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 80 de 1993, que señala pena de prisión de 4 a 12 años. Por las mismas razones, su condición es de intervinientes, en cuanto el primero ejerció como contratista no calificado, y los dos últimos en condición de interventores.

Como se está ante los mismos topes punitivos del evento anterior, la acción penal prescribió en 5 años luego de la ejecutoria de la acusación, esto es, el 29 de abril de 2007. (III) A Serna Mendoza y Gutiérrez Bustos les fue imputada coautoría de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación (a cada uno le fue pagado un contrato por $ 8.459.000).

Su condición de contratistas no calificados los ubica en el concepto de intervinientes, luego en punto del interés ilícito en la celebración de contratos, la prescripción de la acción penal ocurrió el 29 de abril de 2007. En relación con el peculado, la cuantía de lo recibido por cada uno en 1997 equivale 49,17 salarios mínimos legales mensuales de la época ($ 172.005, Decreto 2334 de 1996).

En estas condiciones, la conducta se ubicaría en el inciso final del artículo 397 de la Ley 599 del 2000, que señala un máximo de prisión de 10 años, en cuyo evento la acción prescribe, en el juicio, en 5 años, cumplidos el 29 de abril de 2007. En consecuencia, se dispondrá la cesación de procedimiento en relación con estas personas, su libertad incondicional, la cancelación de órdenes de captura y la devolución de las cauciones prestadas.

Esa determinación comporta que no hay lugar a estudiar la viabilidad de admitir las demandas de casación presentadas, excepción hecha de la invocada por la defensa del señor Villada López. De la demanda presentada en favor de Óscar Darío Villada López. 1. El defensor formula un cargo, con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de un error de hecho por falso juicio de identidad.

Dice que el Tribunal supuso unas determinadas pruebas que nunca existieron, al conjeturar que no se cumplieron los requisitos para la contratación. Aclara que es un hecho probado que la EPS quebró por desgreño, pero por actuaciones posteriores a la administración del procesado, como también que el objeto de los convenios suscritos con “Tobón y Tobón Comunicaciones” se cumplió a satisfacción. Agrega que el problema surgió cuando no se pudo demostrar que los contratos fueron tramitados conforme a las exigencias legales, pues la inspección en búsqueda de los documentos de soporte fue realizada varios años después y nada se encontró. Trascribe un aparte del fallo en donde el Tribunal admite el caos administrativo de la entidad, no obstante lo cual, al ser hallada la carpeta correspondiente con algunos papeles y no los buscados, concluye que estos nunca existieron, lo que constituye una suposición, a la que agrega una inversión de la carga de la prueba, pues adujo que era el acusado el que debía verificar la preservación de los documentos, de donde surge la duda, porque el Ad quem ha debido ser consecuente, pues si acreditó pérdida de algunos documentos, los citados pudieron haber corrido la misma suerte. 2.

De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne las exigencias lógicas y de argumentación debida señaladas en el artículo 212 del mismo estatuto. Las razones son las siguen: 2.1. El casacionista, por oposición al mandato que prohíbe presentar cargos contradictorios, en cuanto se excluyan, anuncia un falso juicio de identidad, pero dice que consistió en que el Tribunal supuso pruebas, lo que dice relación con el falso juicio de existencia. Los dos reparos solamente pueden ser presentados de manera separada y subsidiaria, como que, o las pruebas no obraban en la actuación, esto es, fueron inventadas, en cuyo caso mal pudieron haber sido distorsionadas, o no fueron conjeturadas, es decir, existían realmente, pues solamente así pudieron ser tergiversadas. 2.2.

La queja respecto de la suposición probatoria del juzgador colegiado, de corregirse la demanda (lo que le está vedado al juez de casación en virtud del principio de limitación) y entenderse que se quiso denunciar un falso juicio de existencia, se quedó sin desarrollo ni demostración, toda vez que no fueron especificados, como correspondía, los elementos de convicción que habrían sido inventados y los apartes del fallo en que tal se hizo. 2.3.

Si del falso juicio de identidad se trata, el casacionista acude a presentar, y a oponer como tal, su propia percepción sobre la forma en que los jueces han debido valorar la prueba, para concluir que la suya es la legítima y debe hacérsela prevalecer sobre la del Tribunal. Ese mecanismo eventualmente puede ser admisible en las dos instancias que conforman la estructura de un proceso como es debido, pero resulta extraño en sede de casación, que no es una tercera fase ante la cual pueda reabrirse un debate ya superado, en donde se impone demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia, con la indicación y verificación de precisos errores, lo que no se cumple con un modo de valoración diverso. 2.4.

El censor no acredita que el Ad quem hubiera tergiversado el contenido real de las pruebas. De los apartes que cita del fallo surge que el juzgador partió del contenido exacto de las pruebas, específicamente de una inspección judicial reseñada, pero desde ese dato objetivo razonó para descartar las excusas del procesado. En esas condiciones, la queja apunta, no a que hubiera distorsión, sino a que no se comparte la inferencia judicial, lo que únicamente podría ser de buen recibo por vía del falso raciocinio.

En el supuesto de que se hubiera invocado el falso raciocinio, el rechazo igual procedería, como que no fueron señalados los componentes de la sana crítica (leyes científicas, principios de la lógica o máximas de la experiencia) que el Tribunal habría desconocido, como tampoco los que resultarían aplicables para el caso. 2.5. El demandante no demostró la trascendencia del supuesto yerro, de donde surge que los restantes argumentos del Tribunal permanecen incólumes por no haber sido cuestionados y resultan suficientes para mantener la decisión de condena.

Así, por vía de ejemplo, para deducir responsabilidad el Tribunal imputó: (I) que para pactar la pauta publicitaria, objeto de los contratos cuestionados, no se hubiera acudido a diarios conocidos, con mejor infraestructura para lograr el cometido; (II) el inusitado interés del procesado en favorecer a la empresa, pues elaboró dos contratos, cuando el segundo ha debido estar comprendido en el primero;

(III) la ausencia de estudios y análisis previos que permitiera una razonable y eficaz política de mercadeo; (IV) el hallazgo de una significativa cantidad de revistas que publicitaban los servicios de la EPS, en señal de que el interés no era tal publicidad, pues debieron ser repartidas; y, (V) la demostración que dio cuenta de la ausencia de planificación, en cuanto a publicidad.

La Sala inadmitirá el libelo porque, además de lo dicho, de la revisión del expediente no surge una patente vulneración de las garantías de las partes, que habilite su intervención oficiosa. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar la prescripción y la cesación de procedimiento respecto de de las acciones penal y civil seguidas en contra de Humberto Tobón, María Yurmen Nelly Ruiz Álvarez, Luisa Marina Salazar Gil, William García Gómez, John Jairo Serna Mendoza y John Jairo Gutiérrez Bustos.

Procede el recurso de reposición. 2. Disponer, en razón de este proceso, la libertad inmediata e incondicional de los procesados, cancelar las órdenes de captura y las cauciones prestadas. 3. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Óscar Darío Villada López. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Confrontar: sentencias del 8 de julio de 2003 (radicado 20.704), y del 21 de marzo de 2007 (radicado 19.794). � Sentencia de casación del 27 de julio de 2006, radicado 23.872. � Confrontar: auto del 26 de septiembre de 2007, radicado 27.410.

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