CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 28881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28881 Acta No. 79 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por RAMÓN LEÓN DE JESÚS VIEIRA ARANGO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”.

I.

ANTECEDENTES Ramón León de Jesús Vieira Arango demandó a Avianca para obtener, en lo que interesa al recurso de casación, la pensión sanción, la indexación y las costas. Fundamentó esas súplicas en que prestó sus servicios a la demandada en 4 ocasiones, entre el 2 de mayo de 1972 y el 11 de diciembre de 1972, 26 de marzo de 1973 y 4 de agosto de 1973, 5 de agosto de 1973 y 11 de junio de 1985, y de 10 de febrero de 1987 a 4 de abril de 1993, fecha ésta en que le fue terminado unilateralmente el contrato de trabajo, de modo ilegal y sin justa causa; que su último salario mensual fue de $332.192,oo y disfrutó de los beneficios de las convenciones colectivas de trabajo; que durante su vinculación laboral sufrió una enfermedad que le causó incapacidad permanente total para ejercer las funciones de ingeniero de vuelo, por lo cual el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil le canceló definitivamente su licencia; y que le asiste derecho a la pensión de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Avianca se opuso a las pretensiones, negó algunos hechos, aclaró otros y de los demás adujo que se atiene a lo que se demuestre en el proceso. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 30 de mayo de 2003, complementada el 18 de julio de 2003, condenó a pagar la pensión sanción a partir de 4 de abril de 1993, en cuantía de $236.130,28 mensuales, y las costas.

De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El Tribunal asentó que el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en noviembre de 1987, fecha de su tercera vinculación, lo cual reconoció el a quo en su sentencia, pero que la condena fulminada para el pago de la pensión sanción se debió a que no hubo demostración de las cotizaciones con posterioridad a esa afiliación y por falta de ella en el período anterior de servicios a la empleadora, aspectos sobre los que la recurrente no expuso razonamiento alguno sino que guardó silencio.

Aseveró que la omisión de afiliar al demandante en el período anterior de trabajo, o sea entre los años 1973 y 1985, le imposibilita obtener del Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, lo cual implica que la decisión del Juzgado se exhibe como atinada, sin que los argumentos de la alzada resulten suficientes para enervarla. Explicó que la condena actualizada de cada una de las mesadas de la pensión sanción no es viable porque la demandada no ha retardado su cancelación en tanto que sólo a partir de la ejecutoria surgirá su exigibilidad.

III. LOS RECURSOS DE CASACIÓN Fueron interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. Por metodología se estudia primero el de la demandada y luego el del demandante. RECURSO DE LA DEMANDADA Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de la pensión sanción, sus reajustes y mesadas adicionales.

En subsidio pide que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, disponga el pago de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez. Con ese propósito propuso un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

Para su demostración aduce que acepta los aspectos fácticos como los halló demostrados el ad quem, transcribe un fragmento de la decisión cuestionada respecto de la procedencia de la pensión sanción reclamada, y de las consideraciones del a quo, y arguye que al remitirse al texto completo del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 se encuentra que esa norma dispone que en los casos en que el trabajador no alcance a completar el número mínimo de semanas que da derecho a la pensión mínima de vejez, porque el Instituto de Seguros Sociales no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el patrono podrá pagar las cotizaciones que faltaren para adquirir el derecho proporcional a la pensión de vejez, sin que implique la obligación de reconocer la pensión sanción después de 15 años de servicios.

Reproduce el referido precepto y asevera que el juzgador, con fundamento en él, confirmó la condena de pensión sanción proferida en su contra, exigible a partir de 4 de abril de 1993, con los reajustes y mesadas adicionales de ley, con lo cual aplicó indebidamente esa disposición porque aquélla no dispone el reconocimiento de la pensión sanción sino el pago de las cotizaciones que faltaren para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la referida prestación. LA RÉPLICA Sostiene que el recurso de apelación de la sentencia del Juzgado fue interpuesto el 6 de junio de 2003, en vigencia del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y no le planteó al Tribunal argumentos distintos de los que expuso al apelar, por lo que la pretensión del alcance de la impugnación no fue propuesta en las instancias.

Estima que los argumentos de hecho o derecho que plantea el cargo no fueron objeto de consideración o decisión del Tribunal, por lo que es un asunto extraño al proceso al no haberse alegado en las instancias ni haber sido objeto de prueba en el trámite respectivo, sin posibilidad de controversia, para alterar los términos del litigio y pretermitir el debido proceso.

Explica que la forma como la empresa recurrente entiende debe aplicarse el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 es poco seria porque con ello busca evadir la ley o hacerle fraude, puesto que para ella bastaría con que el habilidoso empleador afilie al trabajador al Instituto de Seguros Sociales para que un contrato que se ha ejecutado por más de 15 años, aunque no haya pagado nunca una sola cotización, se liberara íntegramente de la pensión sanción mediante ese simple formalismo.

Transcribe unos pasajes de las sentencias de esta Sala, de 16 de marzo de 2005, radicación 23923, y 22 de agosto de 1995, radicación 7571, y cita la de 31 de julio de 2002, radicación 18016, que estudiaron el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, las cuales se refieren a que “la afiliación al Seguro Social debe entenderse que se trata de las cotizaciones realizadas y no de la simple inscripción”, por lo cual esgrime que el ad quem no hizo nada distinto que seguir esos derroteros y, por ende, no incurrió en la aplicación indebida que le endilga el cargo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura dirige todo su ataque a fustigar al Tribunal por haberla condenado a pagar la pensión sanción por estimar que no le corresponde asumirla, para lo cual se apoya en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma que estuvo vigente desde el 1 de enero de 1991 hasta el 31 de marzo de 1994, porque según su entendimiento “esta norma dispone en aquellos casos en los que el trabajador no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque el Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, es que el empleador pague el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez y no que el empleador esté obligado a reconocer la pensión por retiro sin justa causa después de quince (15) años de servicios.” Al respecto la recurrente plantea en el alcance de la impugnación, como subsidiaria, la pretensión de que una vez casada la sentencia del Tribunal la condene a pagar al Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones que faltaren para que el demandante pueda adquirir el derecho proporcional a la pensión de vejez.

El Tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación una vez que estimó que “El alegato de la accionada en esta materia se centra en señalar cómo el demandante sí estaba afiliado al seguro social para noviembre de 1987, data de su tercera vinculación con la accionada aspecto que igualmente es reconocido en la sentencia por el A-quo, sin embargo las razones que conllevaron a la condena fueron la omisión de demostración de las cotizaciones al seguro social posteriores a la afiliación del demandante y la falta de afiliación del trabajador en el período anterior de prestación de servicios a la demandada, aspectos éstos sobre los cuales el recurrente no expone ningún razonamiento sino que guarda silencio.” Y concluyó que “revisado el acervo probatorio encuentra la Sala que efectivamente le asiste razón al A-quo en su conclusión acerca de la omisión probatoria en punto a las cotizaciones al Seguro Social por parte de la encausada luego de la afiliación del demandante en el año de 1987, amen de la omisión de afiliación al Instituto en el período anterior de trabajo, esto es, en los años de 1973 a 1985, lo que sin duda imposibilita al demandante para obtener del Seguro Social su pensión de vejez y por consiguiente se exhibe como atinada la decisión del fallador de primer grado que colacionó la respectiva condena y por ende, no resultan suficientes para enervarla los argumentos de la alzada.” Por ende hizo suyos los argumentos del a quo cuando afirmó “que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el trabajador que no hubiere sido afiliado al sistema general de pensiones por falta de cobertura o por omisión del empleador y sea despedido sin justa causa después de 15 años de servicios, tendrá derecho a una pensión proporcional de jubilación al cumplimiento de la edad de 50 años.

Que la sociedad demandada acredita con el documento del folio 208 la afiliación al seguro del demandante en febrero de 1987, pero no demuestra el número de cotizaciones sufragadas durante la última vinculación laboral, al igual que tampoco aparece prueba de la afiliación a la seguridad social en las vinculaciones laborales anteriores sostenidas entre las mismas partes, con lo que no aparece debidamente justificada por parte de la demandada la falta de afiliación al seguro de vejez en un amplio sector de la vinculación laboral con el actor, “lo cual influye negativamente para que éste pudiera adquirir el derecho a una pensión de vejez en el I.S.S.” por lo que impartió la respectiva condena a partir del cumplimiento de la edad de 50 años.” Quiere ello decir que fundó su conclusión en dos hechos que, dada la vía directa elegida, la recurrente no puede controvertir: que no se probó el pago de cotizaciones al Seguro Social luego de la afiliación del actor en 1987 y que hubo una omisión en la afiliación a ese instituto en el período anterior de trabajo, es decir, en el período de 1973 a 1985, circunstancia que imposibilita al demandante obtener una pensión de vejez.

Basada en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma vigente para cuando el promotor del pleito fue despedido, la recurrente sostiene que en su caso lo que procedía era una condena al pago de las cotizaciones que hicieren falta al Instituto de Seguros Sociales para que aquél pueda acceder a la pensión de vejez, mas no una condena a una pensión de jubilación. Para resolver la cuestión jurídica planteada, se hace necesario transcribir la norma que se estima violada, que es del siguiente tenor: “ ARTICULO 37.

El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8o de la Ley 71 de 1961, quedará así:

ARTICULO 267. PENSION DESPUES DE DIEZ Y DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO. En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido, sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

PARAGRAFO 1 o. En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.

PARAGRAFO 2 o. En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales.” Aún cuando una lectura exclusivamente literal y aislada del parágrafo 1º del citado artículo permitiría llegar a la conclusión pregonada por la censura, esto es, que en caso de estar afiliado el trabajador despedido al Instituto de Seguros Sociales lo que procede simplemente es el pago a ese instituto de las cotizaciones que le faltaren al trabajador para adquirir la pensión de vejez, esta Sala de la Corte se ha apartado de esa lectura y ha considerado que el artículo 37 debe interpretarse de manera integral y atendiendo los objetivos que persigue, de tal suerte que con esa norma el legislador no propicia que el empleador, valiéndose de afiliaciones a la seguridad social tardías, pueda evadir el pago de la pensión proporcional.

Así lo explicó en la sentencia de 29 de septiembre de 1994, en la que, en lo que es pertinente al asunto aquí debatido, señaló: “Como el principio general es que las pensiones restringidas deben de dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Seguro Social (inciso cuarto), si se aceptara la tesis del recurrente -que desconoce ese principio- se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador.

Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardíamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente ) para no pagar la pensión proporcional." ”Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágra​fo primero ibidem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por el empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizacio​nes y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador.

Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo. “Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable.

Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social. “Por lo demás, observa la Sala que los criterios atrás expuestos no han sufrido variación por virtud de lo dispuesto en la ley 100 de 1990.” Criterio que reiteró en la sentencia de 22 de agosto de 1995, radicación 7571, proferida en un proceso de similares características, en la que afirmó que la afiliación a la seguridad social con notoria extemporaneidad (que fue lo que aquí encontraron acreditados los falladores de instancia), y que ocasione la privación de la pensión de vejez, constituye un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por esa razón no libera al empleador de la obligación pensional.

Así se dijo en ese fallo, en el que se acudió al antes trascrito: “No obstante la improsperidad del cargo, es preciso señalar que la razonable evolución jurisprudencial en torno a la figura de la pensión sanción, ha insistido en el examen concreto de cada situación respecto de las disposiciones legales y reglamentarias que a lo largo del tiempo la han regulado y que dieron paso a las diversas concepciones en torno a ella.

“Es innegable que hasta la expedición de la ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.

“Por las razones expuestas la jurisprudencia nacional paulatinamente fue esclareciendo las diversas consecuencias de los reglamentos citados procurando cada vez más armonizarlos con el marco legal subsistente, pero alejándose de las posturas extremas que en su momento propiciaron la compatibilidad entre la pensión sanción y la de vejez del I.S.S. o la extinción de este beneficio.

“Fue así como de la tesis sobre concurrencia de estos derechos preconizadas inicialmente en sentencias de la sección primera de la Sala Laboral de esta Corporación de noviembre 5 de 1976 y noviembre 8 de 1979, prohijadas por la de Sala plena Laboral el mayo 22 de 1981, se pasó, el 13 de agosto de 1986, ya en vigencia del decreto 2879 de 1985, a deducir la exclusión de los dos beneficios para aquellos trabajadores que en el momento de iniciarse la obligación de aseguramiento por vejez tenían menos de 10 años de servicios al empleador, hasta que con base en el decreto 758 de 1990 se admitió la compartibilidad.

“A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

“Del texto del artículo 37 de la ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.

“Naturalmente, afiliaciones al ente de seguridad social efectuadas por empleadores con notoria extemporaneidad, y que ocasionen la privación de la pensión de vejez por parte de aquel constituyen un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por ello no liberan al patrono de la obligación pensional, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 1994 (Exp. 6919)….” Y posteriormente, en la sentencia de 7 de febrero de 1996, radicación 7710, asentó: “Resulta, pues, claramente del precepto trascrito, que desde la vigencia de la Ley 50, cuando el afiliado no alcance a completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez por falta de cobertura inicial del ISS en determinada región, el despido por fuera de las causales señaladas como justas no origina para el empresario cumplidor de sus obligaciones con la seguridad social la pensión sanción sino el deber de sufragar el número de cotizaciones mínimas necesarias para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez.

“Obviamente, las afiliaciones notoriamente extemporáneas efectuadas en las postrimerías del vínculo laboral, con el fin de eludir la pensión patronal restringida no permiten al empresario culpable escudarse en ellas para conseguir la exoneración, dado que un proceder de esa laya merece la condigna sanción legal porque ciertamente el ejercicio de los derechos debe encauzarse hacia el designio social y de justicia para el cual fueron instituidos, lo que impide perjudicar a otro con un fin ilícito o inmoral, pues en tales eventos se estará en presencia de un abuso del derecho para lo cual nuestro ordenamiento positivo contempla los remedios idóneos.

“El fundamento de la pensión restringida mencionada, por lo menos a partir de la Ley 50 de 1990, ha estado sustentado, antes que en una sanción al despido injusto –que posee otros mecanismos de reparación-, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso.” En conformidad con los pronunciamientos antes transcritos, que encajan en el caso analizado, si el Tribunal encontró que la afiliación al Seguro Social fue extemporánea y, aparte de ello, que no se demostró el pago de cotizaciones a esa entidad, no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto el genuino sentido de lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, de modo que el cargo no puede prosperar.

RECURSO DEL DEMANDANTE Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la absolución impartida respecto de la indexación de las mesadas pensionales para que, en sede de instancia, revoque la absolución del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada a pagarle la indexación de las mesadas pensionales insolutas desde el mes de abril de 1993.

Con ese propósito planteó un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 8 de la Ley 171 de 1961, el cual había modificado el texto del 267 del Código Sustantivo, lo que produjo la aplicación indebida de los artículos 1 y 19, ibídem, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 1 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613, 1614, 1617, 1626, 1627, 1649 y 1757 del Código Civil, 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio, 48 y 53 de la Constitución Política y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil.

Transcribe unas breves frases de la sentencia del ad quem y dice que para éste no existe el derecho a la pensión especial por despido injusto o pensión sanción mientras no exista un pronunciamiento judicial ejecutoriado que la reconozca o imponga; relaciona los requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 para adquirir el derecho a la pensión sanción, y afirma que el asunto, inicialmente consagrado en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y luego por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ha sido definido por la jurisprudencia desde la existencia misma del Tribunal Supremo del Trabajo, como lo asentó en la sentencia de 8 de marzo de 1955 (G. del T. vol.

XXI, núms. 124-126, pág. 265), de la que reproduce un fragmento, y por la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 8 de febrero de 1996, radicación 7996, de la que copia un inciso, por lo que el Tribunal, al considerar que la causación de ese derecho requería de un pronunciamiento judicial ejecutoriado que lo reconociera, le añadió a la norma un requisito que no previó el Legislador, por lo cual la interpretó de manera equivocada, tema que con toda claridad ha sido definido por la Sala de Casación Laboral, como lo dijo en la sentencia de 17 de octubre de 1968, (G. J. No. 2300, páginas 731 y siguientes), de la que transcribió algunos incisos.

Explica que la interpretación equivocada del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 produjo como consecuencia la absolución de la petición de indexación de las mesadas pensionales insolutas, lo que constituyó la aplicación indebida de las demás normas legales enlistadas en el cargo, y copia una sentencia de la Sala de Casación Civil, de 30 de marzo de 1984, que no identificó con número de radicación. LA RÉPLICA Sostiene que no es posible indexar el salario básico de liquidación de las prestaciones no previstas en el Sistema General de Pensiones, como lo expresaron en salvamentos de voto los magistrados Eduardo López Villegas y Carlos Isaac Nader, radicación 21460, que reproduce, y explica que por no ser la pensión del demandante de las previstas expresamente en la Ley 100 de 1993 no podrá condenarse a la pensión sanción indexando las mesadas.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura reprocha al Tribunal que confirmara la absolución respecto de la pretensión sobre condena a “la devaluación monetaria aplicados a cada una de las mesadas pensionales adeudadas por la demandada al demandante”, por considerar ese juzgador “que la causación de la pensión especial por despido injusto consagrada en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990 requería de un pronunciamiento judicial ejecutoriado que la reconociera”, con lo cual “le agregó a la norma un requisito no previsto por el Legislador.

Y al hacerle al precepto esa adición que la norma evidentemente no establece, el sentenciador acusado la interpretó de manera equivocada.” Estima que “Una vez producido el despido injusto después de diez o quince años de servicios de un trabajador no afiliado a la Seguridad Social se “causa” en su favor y a cargo del empleador el derecho a la pensión. Esa “causación” no requiere para su “existencia”, como cree equivocadamente el Tribunal, que el trabajador haya promovido una acción judicial y obtenido una sentencia ejecutoriada a su favor.” Aduce que “La obligación a cargo del empleador que despide injustamente a un trabajador no afiliado a la Seguridad Social después de quince años de servicios se constituye pues en una obligación pura y simple a su cargo desde el momento del despido, sin ningún requisito de causación adicional.

Y su pago será exigible cuando el trabajador cumpla la edad señalada en la norma o desde el mismo momento del despido si ya hubiere cumplido esa edad.” Arguye que “Este tema también ha sido definido con toda claridad por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral”, como da cuenta de ello la sentencia de Sala Plena de 17 de Octubre de 1.968 (Gaceta Judicial Nº 2300, pág. 731 y ss.).

Le asiste razón a la impugnación porque si bien el Tribunal asentó acertadamente que la indexación procede respecto las obligaciones existentes y exigibles, consideró equivocadamente que la exigibilidad de la pensión proporcional deprecada surgía con la ejecutoria de su fallo, ignorando que, como lo pone de presente la censura, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha explicado que las pensiones restringidas, como la aquí debatida, se causan con el cumplimiento del tiempo de servicios y el despido sin justa causa del trabajador despedido, pero se hacen exigibles con el cumplimiento de la edad por el afectado con la decisión del empleador.

Al discurrir de esa manera, el juez de la alzada le otorgó a su decisión un efecto constitutivo del cual carece porque, como se ha visto, la pensión reclamada debe disfrutarse desde que se cumple la edad prevista en la ley, de tal suerte que la decisión judicial en la que se discuta el derecho a ella solamente debe declarar su existencia, pero no puede constituirse en su fuente.

Por lo tanto, incurrió el Tribunal en el dislate jurídico que le endilga el cargo, por no estar conforme con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte y por ello habrá de casarse el fallo en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. Como consideraciones de instancia cabe advertir que desde antaño se ha enfatizado sobre la procedencia de la indexación de las obligaciones laborales cuando éstas resultan reducidas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero durante el transcurso del tiempo.

Es decir, que la evolución del mecanismo de la indexación laboral ha permitido aplicarlo cuando se trata de acreencias laborales insatisfechas exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, por ser indiscutible que si la justicia no acude a restablecer ese derecho, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan de forma demoledora sobre la obligación social, permitiendo un enriquecimiento sin causa en el deudor.

Y a ello no escapan las pensiones de jubilación, sean ellas de origen legal o extralegal. Por esa razón el actual criterio de la Sala indica que es procedente la actualización del valor de la mesada cuando ha mediado un incumplimiento en su reconocimiento oportuno, como aquí aconteció. En consecuencia, se revocará la absolución impartida por el Juzgado respecto de la indexación para, en su lugar ordenar el pago de esa corrección monetaria.

Las operaciones respectivas constan en el siguiente cuadro: Como el Tribunal condenó a la demandada a reconocer al demandante una pensión sanción de $236.130,28 mensuales, a partir de 4 de abril de 1993, mesadas adeudadas que ascienden a la cantidad de $145’213.814,08 hasta el 31 de julio de 2007, inclusive, habrá de condenarse también al pago de la indexación de las mesadas insolutas que equivale a $82’939.839,67 hasta esa misma fecha.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por RAMÓN LEÓN DE JESÚS VIEIRA ARANGO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”, en cuanto confirmó la absolución en punto al reconocimiento de la indexación de las mesadas pensionales insolutas, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia revoca la sentencia del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 30 de mayo de 2003, y su adición de 18 de julio de 2003, pero sólo en cuanto absolvió de la indexación o corrección monetaria de las mesadas pensionales insolutas para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar al demandante, por ese concepto, la cantidad de $82’939.839,67, que cubre esa pretensión hasta el 31 de julio de 2007, inclusive.

Costas en casación a cargo de Avianca en el recurso interpuesto por la demandada. En el del demandante no se causan dada su prosperidad. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 23