CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Inachnite N° 281380 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. + Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 33. Bogotá, D. C., febrero veinte (20) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA, quien fuera condenado anticipadamente por las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso, en sentencias proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja y el Tribunal Superior de Antioquia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA..Se Corte Suprema de Justicia De acuerdo con la denuncia formulada el día 29 de septiembre de 2005 por la señora MARÍA EMPERATRIZ SOTO BETANCUR, ante la Fiscalía Seccional de la localidad, su hija de 8 años de edad de nombre, le había relatado que no estaba a gusto en las clases extracurriculares de artes marciales y ajedrez que se dictaban en el colegio Gimnasio Recrearte de la localidad, por el mismo profesor de nombre JOSÉ ALIRIO FRANCO MONTOYA porque este sujeto le tocaba la vagina al igual que a una compañera de clases de nombre Ambas menores relataron a la Fiscalía que además de ellas, el profesor también manoseaba en sus partes íntimas a otra de las asistentes a las sesiones de nombre.

Antes de la ejecutoria del cierre de investigación, el vinculado JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA, en solicitud coadyuvada por su defensor, pidió sentencia anticipada razones por las cuales la Fiscalía 41 Seccional de La Ceja el 30 de octubre de 2006 le formuló cargos por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado y en concurso, imputación que aquél aceptó. 3.

El 22 de marzo de 2007 el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja aprobó la petición de sentencia anticipada formulada por FRANCO MONTOYA a quien condenó a la pena de cuarenta y cinco (45) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para ejercer el oficio de profesor 2 1717 República de Colombia Casación Inadmite N°28.660 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia por un lapso equivalente a la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional pero le otorgó la prisión domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles aceptadas por el inculpado. 4. Ese fallo fue recurrido por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Antioquia el 27 de julio siguiente lo confirmó, modificando la rebaja de pena otorgada por el a quo para fijarla en cuarenta meses y quince días (40.15) de prisión, decisión contra la cual el mismo impugnante interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: El recurrente acusa la sentencia a través de dos cargos, a saber: En el primero, se violaron directamente los artículos 4°, 35, 38-2, 43, 46, 52 y 59 del cp, este último en armonía con lo dispuesto en el art. 13 del derogado cpp.

Critica que los jueces de instancia le impusieron a su defendido inhabilitación en el ejercicio de la actividad de educador, sin la debida fundamentación de las razones que tuvieron para asumir tal determinación. Si bien expusieron la gravedad de la conducta en tanto que el sindicado se aprovechó,L7 3 República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia de su condición de educador para utilizar a sus pequeñas alumnas con el fin de satisfacer su libido, sin discutir la reprochabilidad de tal comportamiento, la defensa admite que se le debe castigar con pena de prisión en términos legales, en la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, como al pago de indemnización de perjuicios, pero lo que resulta desproporcionado e ilegal es la imposibilidad en el ejercicio de la única actividad que ejerce, para la cual se prepara con estudios superiores, y de ella depende el sustento propio y de su familia, determinación que obedece más al prurito de la venganza que a la necesidad de la pena, sin que los jueces de instancia pudieran sostener la tesis de que las ofendidas, como consecuencia de las conductas a que fueron sometidas, hayan sufrido traumatismo psicológico; es más: la salud mental de las menores es normal y similar antes y después de la acción, y cuestiona que la sanción que aparentemente es accesoria en la realidad supera en jerarquía a la condena principal.

Por tanto, solicita casar en este específico aspecto la sentencia impugnada, con la modificación de excluir la sanción de inhabilitación en el ejercicio de la actividad de educador de su defendido. En el segundo reparo afirma que en la dosificación de la pena con base en el concurso de delitos, el Tribunal dejó de aplicar el parágrafo del art. 31 del cp, el cual era pertinente tener en cuenta por favorabilidad y en forma analógica tal como así lo ordenan los incisos 2° y 3° del art. 6° ibídem. 4 República de Colombia *, Casación I nadmite N° 28,880 ' 5. 1 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA, Corle Suprema de Justicia Dice que el precepto inicialmente mencionado establece que en los eventos de delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte, y en el caso presente en virtud del principio de favorabilidad y aún por analogía, la conducta reiterada del procesado se debe asimilar con el término continuado que trae la norma que se dejó de aplicar, de modo que en el concurso de conductas punibles el incremento punitivo debe ser de una tercera parte de la pena del respectivo delito y entonces la sanción a imponer a FRANCO MONTOYA no puede superar los 3 años de prisión, y por tanto, se hace merecedor a que se le suspenda la ejecución condicional de la pena.

En consecuencia solicita casar el fallo con el fin de dosificar la pena impuesta en la proporción pretendida y reconocer la suspensión condicional de la sanción privativa de la libertad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El recurso extraordinario de casación no constituye sede adicional para continuar el debate probatorio sobre los hechos investigados y la responsabilidad del procesado el cual se cumplió en las instancias y concluyó con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda que el sujeto procesal recurrente tenga presente las exigencias formales previstas en la ley en el propósito de demostrar a través de un juicio técnico-jurídico que la declaración de justicia allí 5 República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. • Corte Suprema de Justicia contenida, la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad, se sustentó en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artículo 212 de la ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se soslaya aquélla exigencia relacionada con la adecuada formulación del cargo y se omite señalar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo establece la referida norma. 2.

Las siguientes son las falencias de la demanda que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos de los dos cargos formulados, a saber: 2.1. A través del cargo primero el impugnante manifiesta que se han violado directamente los artículos 4°, 35, 38-2, 43, 46, 52 y 59 del cp, precepto este último en armonía con el art. 13 del cpp derogado, sin manifestar si lo fueron por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. 2.2.

En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar ter 6 V República de Colombia Casación Inadmite N°28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Corte Suprema de Justicia la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación —error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente pero no es aplicable. - aplicación indebida —error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto.

E, - interpretación errónea —error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 2.3.

La Sala esperaba que el libelista propusiera sus planteamientos jurídicos en orden a demostrar los desaciertos del intelecto en los cuales incurrió el Tribunal en el fallo, pero muy al contrario, anunció que los jueces de instancia le impusieron al procesado la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio del oficio como profesor, sin la debida fundamentación. 7 V (.Y República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia 2.4. Cuando en casación se ataca la sentencia por defectos de fundamentación el recurrente debe tener en cuenta que aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican falta de motivación, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por tanto atacables a través de la causal tercera de la ley 600 de 2000 (segunda de la ley 906 de 2004), esto es: (i) cuando hay ausencia absoluta de motivación, (ii) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y (iii) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.

La cuarta causa, originada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio in iudicando atacable por la vía de la causal primera del cpp de 2000, tercera en el sistema acusatorio. La primera hipótesis, se presenta cuando el juez no expone las razones de orden jurídico ni probatorio en las cuales sustenta la decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada; y, la cuarta, cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

En relación con la motivación falsa, la Sala ha sostenido que debe entenderse como aquella que es inteligible pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas 8 República de Colombia 1 Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Corte Suprema de Justicia porque las supone, las ignora, las distorsiona o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera de la ley 600 de 2000, tercera del artículo 181 del cpp de 2004. 2.5.

Los análisis que aparecen en los fallos de instancia permiten conocer con claridad las razones por las cuales se consideró que en el caso del aquí procesado resultaba procedente imponerle la pena accesoria de inhabilitación para ejercer el oficio de educador porque, como lo dijera el a quo, se aprovechó de esa situación privilegiada para ejercer sobre sus alumnas actos sexuales en detrimento de su libertad, integridad y formación sexuales, razonamiento que el Tribunal confirmó así: ( ) JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA, aprovechó de su condición de profesor para cometer los delitos en comento, conductas que son del todo reprochables y que el Estado, en este caso esta jurisdicción, debe hacer todo lo posible para que dichas conductas no se vuelvan a cometer, porque constitucionalmente, los derechos de los niños priman sobre los demás y en consecuencia, hay que evitar que se siga maltratando a los infantes que no tienen por qué estar sometidos a los abusos de los adultos inescrupulosos que a pesar de saber el gran daño que les hacen cometen estas faltas.

Bajo estas condiciones la alegada falta de motivación de la República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 % - JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Corte Suprema de Justicia sentencia no encuentra demostración en la realidad procesal. Y, esa sanción a más de sustentada se impuso como accesoria y no como principal como parece entenderlo el censor. 2.7.

Tratándose como en este asunto acontece de derechos personales, cada conducta punible contra ellos implica la destrucción o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Contrario a lo que piensa el demandante, si una menor es abusada sexualmente así sea por una sola vez, con ese solo acto se desconoció en ella su libertad sexual y se interfirió en su proceso normal de formación, de manera que en esas circunstancias se consumó el delito, con independencia de que el tratamiento psicoafectivo y el paso del tiempo produzcan la desaparición de los efectos nocivos de ese suceso. 2.8.

Además de las falencias anteriores el libelista faltando a los requisitos de claridad y precisión se limitó a exteriorizar que en su criterio resultó desproporcionado que se impusiera al acusado la imposibilidad de ejercer la actividad de profesor, dejando a la Sala sin saber cuál o cuáles fueron los errores de juicio en que pudieron haber incurrido los juzgadores de instancia al fijar esa sanción accesoria, queriendo con ello anteponer su particular punto de vista frente a una sentencia que en virtud de la culminación del proceso llega a esta sede revestida de la doble presunción de acierto y legalidad que el recurrente no logra desestimar.

República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA, Corte Suprema de Justicia 2.9. En el segundo cargo el libelista acusa el fallo de haber dejado de aplicar el parágrafo del art. 31 del cp, que establece un aumento de pena en una tercera parte en los eventos de los delitos continuados y masa, incremento que estima aplicable en virtud del principio de favorabilidad y por analogía frente al incremento hasta en otro tanto del delito más agrave cuando se está frente a concurso de conductas punibles. 2.9.1.

Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial —que es lo que evoca el libelista en este reparo- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 2.9.2.

Al recurrente le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia, que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el demandante no establece que el Tribunal en la motivación del fallo reconociera sin lugar a equívocos que las conductas punibles cuya autoría y responsabilidad aceptó el acusado en el trámite de sentencia anticipada constituían delitos continuados o masa y que, por tanto, debía imponerse una pena aumentada en una tercera parte por virtud del parágrafo final del art. 31 del cp y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó con una sanción 1 1 t/L7 L? República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. ' Corte Suprema de Justicia incrementada hasta en otro tanto por el concurso de conductas punibles. 2.9.3.

El principio de favorabilidad ha sido entendido por la jurisprudencia como aquel fenómeno que encuentra fundamento en el tránsito de legislaciones, o en la coexistencia de ellas, esto es, frente a la sucesión de leyes en el tiempo cuando el juez se enfrente a una conducta punible cometida en vigencia de una ley, pero que debe decidir cuando otra normatividad regula de manera distinta el mismo problema jurídico con efectos más benignos. 2.9.4.,Lá analogía se ha comprendido como una de las herramientas interpretrativas que la ley otorga al juez para superar las posibles lagunas jurídicas, esto es, la aplicación de una norma a un supuesto de hecho distinto del que se contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro.

El artículo 8° de la ley 153 de 1887, establece: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. La Corte Constitucional declaró exequible ese precepto, y en relación con la analogía dijo: 12 República de Colombia Casación nadmite N°28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.

Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito a otro.

En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. 13 República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.' 2.9.5. En materia penal, por regla general, no opera la analogía en tratándose de delitos y penas.

Aquí impera el principio de legalidad en tanto que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, de manera que la conducta punible tiene que ser definida de forma inequívoca por el legislador porque para que sea reprensible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, sin que sea posible imponer penas por comportamientos que no se hayan realizado con culpabilidad.

Y la analogía en el campo penal sólo es aplicable en materias permisivas como así lo establece el inciso final del art. 6 del cp de 2000. 2.9.6. En este caso, el demandante omitió señalar que se está frente a tránsito de legislación o coexistencia de leyes, que hagan procedente el juicio comparativo para establecer cuál o I CORTE CONSTITUCIONAL, Sent C-083 de 1995.

Sobre la noción de analogía, esa misma corporación expresó i "En torno a la analogía debe señalarse que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar la misma norma a dos casos, uno de os cuales está previsto como supuesto de hecho de la norma, y la otra es similar (argumento a simili). Pues bien, la analogía exige que se establezca claramente la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma (supuesto de hecho) que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma.

Es decir, de manera similar que el precedente, exige demostrar que los hechos relevantes son, si bien no idénticos, muy cercanos en aquello que los caracteriza." Sent. T-960 de noviembre 7 de 2002. 14 República de Colombia, Casación Inadmite N°28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. 4 Corte Suprema de Justicia cuáles de ellas regulan de manera más benigna una situación sustancial o procesal de aspectos sustanciales.

Y, en relación con la analogía apenas se contentó con expresar que en su criterio al concurso de conductas punibles se le debe aplicar el incremento punitivo de una tercera que el inciso final del art. 31 ibídem señala para los eventos de los delitos continuados y masa, confundiendo institutos que han sido establecidos por la ley de manera clara y decantados por la jurisprudencia y la doctrina de tiempo atrás. En efecto, en relación con el delito continuado y masa y su diferencia con el concurso, esta Sala ha sostenido: ( ) Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado, en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos en el campo jurídico penal.

El instituto jurídico denominado delito continuado comporta un análisis de la conducta del sujeto activo, y por ende su estudio debe verificarse en punto de la tipicidad; aunque, claro está, en el delito continuado el desvalor de acción y el desvalor de resultado es 15 República de Colombia Casación Inadmite N° 28.880 44 • — JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. k Corte Suprema de Justicia diferente de los eventos donde se comete un solo delito, o donde es factible predicar el concurso real.

No empece, se impone observar con detenimiento los efectos de la unidad de conducta en el campo de la antijuridicidad material, puesto que la noción de delito continuado se restringe a las hipótesis en las cuales el bien jurídico afectado admite grados de afectación, diversas cantidades de daño, o menoscabos de diferente cualidad. Tal el caso de los delitos contra el patrimonio, bien que evidentemente puede afectarse por partes, proporciones, o en escalas distintas.

De ahí el clásico ejemplo del cajero de un banco que busca apropiarse de una suma específica, y se va apoderando de cantidades pequeñas hasta que lo logra, o es descubierto. De otro lado, el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el sentido final y normativo o jurídico penal, aunque desde el punto de vista físico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez parezcan coincidir repetidas veces con la misma descripción típica.

Cuando el delito continuado se realiza contra el patrimonio económico y afecta pluralidad de sujetos pasivos se está frente al delito masa, como ocurriría, por ejemplo, si con la finalidad de estafar a la 16 República de Colombia _ ''f y y Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Corte Suprema de Justicia comunidad se erige un montaje para aparentar que existe una casa promotora del juego de chance.

( ) En ese orden de ideas, se está frente a un evento de delito continuado cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que afectan un bien jurídico que admite graduación, que de analizarse separadamente podrían adecuarse típicamente como la reiteración del mismo precepto penal, o comportaría la incursión en uno de semejante estructura (vgr.: hurto, hurto calificado, hurto agravado); y tal comportamiento produce consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos.

( ) Así, siguiendo al profesor ZAFFARONI 2, cuyo análisis dogmático compagina con la normatividad colombiana, se entiende que el fundamento jurídico del delito continuado radica en que en esos casos sólo es posible una sola imputación al tipo (objetivo y subjetivo); unidad de conducta final a la que corresponde una sola desvaloración jurídica incrementada, porque la reiteración del comportamiento no es sinónimo de una nueva incursión en el tipo penal, como si se tratara del concurso, sino que significa un aumento del contenido injusto de la misma conducta final, tomada como un 2 ZAFFARONI Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000. 17 República de Colombia ' -; * Casación Inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia todo; de ahí que, en ocasiones, coincide con el aumento de la culpabilidad por mayor reproche y se reflejará en la determinación de la pena. ( ) En el anterior orden de ideas, el delito continuado se diferencia: a) del concurso ideal, porque en éste una sola conducta se adecua en dos o más tipos penales; b) del concurso real o material, porque esta modalidad presupone varias conductas que se adecuan en plurales tipicidades o varias veces en el mismo tipo; y c) del delito complejo, que se presenta en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de ésta o como circunstancia de agravación punitiva. 3 En reciente pronunciamiento, al ocuparse de los mismos institutos jurídicos y con referencia al art. 31 del cp de 2000, la Corte precisó: Uno de los temas que ha generado polémica a lo largo de la historia de la dogmática penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal bajo la denominación unidad y pluralidad de conductas típicas.

Paradójicamente, las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal Sent, mayo 12 de 2004, rad. 17151. 18 República de Colombia Casación I nadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA., Corte Suprema de Justicia transformaciones han sufrido con el paso del tiempo 4, lo cual no quiere decir que existan soluciones definitivas.

La figura del:oncurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su acción o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones típicas de la misma o diferente naturaleza. La legislación nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de conductas punibles, en los siguientes términos: Artículo 31.

El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. 4 Con propósitos comparativos se pueden revisar el artículos 31 —concurso ideal—, 32 —delito continuado— y 33 —acumulación jurídica de penas— del Código Penal de 1936 y los artículos 26 —concursos ideal y material—, 27 —regulación de la punibilidad— y 28 —límite a la pena aplicable en el concurso—, del Código Penal de 1980. 19 República de Colombia Casación nadmite N°28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA., - Corte Suprema de Justicia PARAGRAFO.

En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. De tal disposición se desprende que el legislador de 2000 institucionaliza las siguientes figurao s: a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos.

Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes. b).

Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico. 5 Sirve de soporte a la reseña la Sentencia 0-133/99 de la Corte Constitucional. 20 República de Colombia Casación Inadmite N° 21880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA., Corte Suprema de Justicia c).

El delito continuado. Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos 6. El legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad. De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta 6 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 25 de junio de 2002, radicación 17089. 21 República de Colombia Casación nadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador. La creación ideológica del delito continuado nace en el ámbito de los delitos patrimoniales con el propósito de evitar la pena de muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia con características específicas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando la consideración de realidad jurídica fundada en el llamado «dolo conjunto».

Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso.

Y, d). Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con 22 República de Colombia Casación I nadmite N°28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. _.

Corte Suprema de Justicia un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas. Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Código pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relación de medio a fin.

Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar. Adicionalmente, la doctrina también distingue entre concurso homogéneo y concurso heterogéneo, siendo el primero aquel que se presenta cuando el bien jurídico afectado es uno sólo, y el segundo, cuando la acción o las acciones lesionan varios bienes jurídicos.

Igualmente, se señala que dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que concurren, el concurso puede ser simultáneo o sucesivo.' 2.9.7. En este reparo el libelista no sólo desconoció los hechos y la valoración probatoria efectuada por los jueces de ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Semi., julio 25 de 2007, rad. 27383. 23 República de Colombia Casación inadmite N° 28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia instancia que jamás aceptaron que las conductas punibles realizadas por el procesado constituían un delito continuado o masa, por el contrario, se consideró desde los ámbitos fácticos y jurídicos la estructuración de un concurso material homogéneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menores de 14 años, siendo de añadir frente al punto: Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que el delito continuado y el delito masa quedan excluidos cuando se atenta contra bienes jurídicos eminentemente personales e, entre ellos los relacionados con "la libertad, integridad y formación sexuales", y a ello se suma la Sala mayoritaria de Casación Penal, bajo el entendido que la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones; y también para evitar consecuencias político criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal. 9 Queda así demostrado que lo imputado en este evento fue "Se integran por todos aquellos derechos que son innatos al ser humano como tal y de los cuales no puede ser privado sin deterioro o extinción de la personalidad misma, por ejemplo el derecho a la vida, al honor, a la integridad psicoflsica, a la libertad, a la privacidad r CAÑÓN RAMÍREZ Pedro Alejo.

Derecho Civil Parte General y Personas. Editorial ABC. Bogotá, 2002; pg. 447. 9 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent, mayo 12 de 2004, rad. 17151. 24 /7 República de Colombia Casación Inadmite N°28.580 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Corte Suprema de Justicia un concurso de conductas punibles que el procesado admitió al someterse al trámite de sentencia anticipada y que por tal aspecto se impuso la sanción correspondiente. 3.

Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 221 y 213 del Código de Procedimiento Penal, además que no encuentra violación ostensible de garantías que ameriten protección oficiosa. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. ÉREZ 25,frtall JO ri; UIS Q 00 '0 MILANÉS dié República de Colombia Casación Inadmite N°28.880 JESÚS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Corte Suprema de Justicia by —, • -, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA D r ROSARIO GONgLér DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 26