pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Radicación 2888 Aprobado Acta No. 50 de agosto de 1988 Bogotá D. E., diez de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS De la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (marzo 17 de 1988), en contra de Oscar Rafael Fernán�dez Cantillo, Beatriz del Carmen Paredes Hurtado y Adal�berto Charris Gómez, por el delito de hurto, recurrieron en casación los defensores del primero y último de los procesados. Una vez que fuera concedida la impugnación (abril 25 de 1988), el sentenciado Charris Gómez desistió de tal recurso.

El Tribunal, en proveído de� abril 29, dijo: “Como el procesado Adalberto Charris Gómez, no interpuso el recurso de casación, no puede desistir de él, y por tanto, no hay lugar a considerar su escrito. El recurso en mención fue interpuesto po�r su defensor, al igual que por el defensor de Oscar Fernández Cantillo”. La ponencia inicial, a cargo del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, ofrecía esta doble determinación: Una, con la cual se estuvo unánimemente �de acuerdo, admitía el recurso introducido a nombre de Fernández Cantillo; y, la otra, rechazada con el concurso del conjuez sorteado para dirimir la votación que resultara empatada, negaba al procesado Charris Gómez, la facultad de desistir de su recurso, con base en el artículo 126 del Código de Procedimiento Penal, que preceptúa: � “Facultades del procesado en su defensa.

El procesado, para los fines de su defensa, tiene los mismos derechos de su defensor, excepto sustentar los recursos de casación y de revisión, si no fuere abogado titulado. Cuando existan pretensiones contradictorias entre el procesado y su defensor, prevalecerán estas últimas”. Aún dentro de la opinión que prohijó la ponencia desechada bien habría podido llegarse a la conclusión diferente al advertir que nunca, desde cuando el señor Charris Gómez intentó la cuestionada desistencia, su apoderado manifestó interés contradictorio, esto es, la de mantener la impugnación y aprestarse para presentar la demanda correspondiente, en su oportuna hora.

De ahí, entonces, que no era el caso de aplicar tal norma que mantiene intactas las atribuciones defensorias de los procesados, mientras no contradigan las actitudes de sus mandatarios. Pero, por lo importante de la cuestión, la Sala tratará en este proveído de fijar el alcance del cuestionado artículo del procedimiento penal. Y a ello se pasa.

Un proceso técnicamente ideado, no parea la simultánea intervención de un procesado (o un demandante o demandado) y sus apoderados. Al primero le suele dejar incólume la facultad de un nombramiento en confianza y le preserva el enteramiento de las decisiones tomadas a su favor o en su contra. A lo sumo se agrega la posibilidad, luego de este conocimiento, de introducir un recurso.

Pero nada más. La legislación penal colombiana, la anterior, enfatizaba en esta dualidad y no aportaba una solución legal en el caso de diferencias entre el mandante y el mandatario, entre el incriminado y el togado. Por doctrina algunos hacían prevalecer la voluntad de este último. Hoy se ha acogido, en el artículo 126 este criterio, y, también por decisión de la Sala de Casación Penal, se veda al procesado la facultad de solicitar copias del expediente.

En algo se ha remediado la cuestión, pero es dable afirmar que el proceso penal colombiano, por obra de esta múltiple y coexistente atribución de procesados y apoderados (agravada con el reconocimiento del abogado sustituto), es preciado objetivo de desorden, de obstaculización y, en fin, de cierto sensible caos. Basta, pensar cómo inescrupulosos apoderados, buscando este deterioro del sumario y de la causa, pero esquivando el rigor de la sanción disciplinaria, se prevalen del procesado para dirigir peticiones que personalmente no se atreverían a firmar.

Por fuera de estas generales observaciones, es necesario enfatizar que el artículo 126 reduce su alcance a las etapas del sumario y de la causa, en primera y segunda (o única) instancia, fases estas en las cuales el Estado se preocupa celosamente por el derecho de defensa y debe, por tanto, preferir las manifestaciones del abogado, mas no así en la casación ni en la revisión, siendo factible en estos recursos extraordinarios que el procesado, que ya conoce con exactitud el alcance de la sentencia pronunciada, cumplida en un debido proceso, imponga su voluntad en cuanto al desistimiento de la impugnación extraordinaria, sin tener que acudir a la revocatoria del mandato, que puede retardar el inmediato efecto que se persigue con el desistimiento (impedir por ejemplo que se registre un proyecto, acto que por sí ya impone la obligación de pronunciar la resolución pertinente -art. 215-) y que incluso le puede agravar la situación contractual con su apoderado.

Durante la tramitación del proceso, en las dos (o única) instancias, al Estado no le puede ser indiferente la gestión del defensor y de ahí que le premuna de una prerrogativa como la del artículo 126; pero, en los recursos extraordinarios, la indiferencia es la nota distintiva, pues tanto da que se interpongan y sustenten como que no ocurra lo uno, ni lo otro.

Esta fundamental diferencia permite entender que, en este estadio de actuación procedimental, el sentenciado es absoluto dueño de su destino y pueda desistir del recurso extraordinario intentado, sin �acudir a la revocatoria del mandato. De no, tendría que entenderse que aún en la casación debe designarse apoderado �de oficio que la sustente y cambiar el sistema en cuanto a la revisión, para permitir que esta se lleve a cabo por quien actuara como defensor y que contratada una asistencia profesional esta debe entenderse, no como se entiende normalmente -asistencia para las dos instancias-, sino con la obligada actividad de la casación. Y adelgazando más esta sutil hilandería jurídica, los que exorbitan la intervención del experto, llegarían a recomendar, en aras de ese científico aporte, �la prohibición de revocar el poder conferido si esta manifestación no contiene la simultánea designación de un nuevo abogado.

Carrara, auscultando una opinión muy obvia pero desarrollada con su genial maestría, afincaba la necesidad de la publicidad del proceso en que el juez pudiera ser calificado en razón de la justicia de sus decisiones y en que el sujeto directo de estas pudiese llegar a entender la legalidad y acierto del pronunciamiento hecho en su contra.

No hay mejor justicia ni mejor administrador de ella que cuando se logra producir en el ánimo del sentenciado la convicción de haber sido tratado justicieramente. Pues bien, con la supremacía del querer de un apoderado sobre lo que piensa y siente el sentenciado, en casación, o revisión, se intenta algo muy distinto, o sea, que cuando el sentenciado, conocedor �de la pena que se le ha impuesto asiente a ella y la palpa como justa y quiere aceptarla sin más, no puede evidenciar este ánimo y propósito con el desistimiento sino que debe atenderse a la disconformidad del apoderado quien ignorándose si lo hace por buenas o malas razones, podrá seguir actuando hasta tanto no se le revoque el mandato.

Si la tesis que se propugna, de tan ajustado equilibrio y suma equidad, pues da mayor y decisivo poder a la voluntad del apoderado durante las dos instancias, etapas durante las cuales es dable, y así lo toma la legislación y la jurisprudencia, considerarle como defensor y vincular su gestión a la debida defensa, pero que reconoce esta supremacía del querer del procesado durante recursos extraordinarios, específicamente el de casación, no pudiera entenderse como se ha expresado, la lógica elemental indicaría que presentado un desistimiento la respue�sta al mismo ser í a la inmediata inacción del apoderado y la renuncia de su poder.

O será que se quiere hacer prevalecer sobre el derecho que ya tiene el sentenciado a aceptar el fallo, los intereses recónditos de un togado o saturar a la administración de justicia de recursos extraordinarios, tan constantemente introducidos por sospechosos apetitos �de lucro, hasta volverlos ordinarios y llegan a consolidar, más bien, �una tercera instancia? Las cosas, por último, deben mirarse en forma directa: Para que imponer el trámite de la revocatoria (más oneroso, más impedido, más complicado, más retardatario, etc.) y no el simple y directo desistimiento, que se puede incluso presentar aprovechándose cualquier notificación? No se quiere permitir que se vaya con inmediatez al fondo la cuestión, sino que se la obstaculiza con formalismos insubstanciales y contraproducentes.

El procedimiento es bien distinto a estas evasivas, distorsiones y rodeos. Dos finales anotaciones: Una, que lo contradictorio de una pretensión (hipótesis que anima el art. 126) supone el mantenimiento del proceso al punto que ésta pueda posibilitar la realización del interés que se ha reconocido como prevaleciente; pero, no alcanza al evento en el cual la actitud del procesado debe y puede dar al traste con la pretensión misma, en su integridad, pues resultaría obvio por sustracción de materia advertir la inexistencia de pretensiones (no posiciones) encontradas.

La transacción, cuando la misma procede válida y legítimamente, el desistimiento, etc., no conforman propiamente el núcleo de las pretensiones encontradas que trata de resolver la premencionada norma, sino que son puntos esenciales que van directamente y con plena eficacia a alterar la permanencia de la pretensión; y otra, el artículo 126, que reglamenta específicamente lo relativo a la casación y a la revisión, sólo excluye, en estos recursos, como facultad del sentenciado lo relativo a sus correspondientes sustentaciones, dejando intacto, claro está, lo que se vincula al desistimiento de estas impugnaciones.

Lo anotado es suficiente para destacar la pertinencia de la tesis que restringe la aplicación del artículo 126 del Código de Procedimiento Penal, a las etapas de la primera y la segunda (única) instancias, así se trate del sumario o causa, dejando al procesado la libertad de desistir, directamente del recurso extraordinario de casación o revisión. Cuando se elimine la intervención del procesado, en el proceso, con facultades similares a las de su apoderado, se podrá impedir que desista de este modo y con esta inmediata validez.

Antes no. De ahí, entonces que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVA 1. Admitir el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Oscar Rafael Fernández Cantillo, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, fechada el 17 de marzo del año en curso, por el delito de hurto.

Al recurrente, por el término de treinta (30) días, se le correrá el traslado pertinente para la presentación de la demanda; y 2. Admitir el desistimiento manifestado por Adalberto Charris Gómez, en cuanto al recurso de casación interpuesto por su defensor. Notifíquese y cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ GUILLERMO DAVILA MUÑOZ con salvamento de voto JORGE CARREÑO LUENGAS GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ con salvamento de voto RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS con salvamento de voto con salvamento de voto CARLOS UPEGUI ZAPATA Conjuez GUSTAVO MORALES MARIN Secretario �SALVAMENTO DE VOTO La ponencia original, además de admitir el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Oscar Rafael Fernández Cantillo, en relación con lo cual no había ninguna discrepancia, rechazaba el desistimiento presentado por Adalberto Charris Gómez, con fundamento en las siguientes razones que no fueron acogidas por la mayoría de la Sala: a) De conformidad con el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal, sólo quien interpone un recurso puede desistir de él: “ El recurrente podrá desistir de los recursos antes de que el proceso entre a despacho para decidir” (Sin subrayas en el original).

Como que quien interpuso el recurso de casación no fue Charris Gómez sino su defensor, era éste y no aquél quien podía válidamente desistir del mismo; b) De no aceptarse esta tesis, que fue la sustentada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con el argumento de que ella se basaba en una norma (art. 215) incluida dentro del Capítulo (V) referente a los “recursos ordinarios” y que por tanto no resultaba aplicable en lo tocante con los “extraordinarios”, era preciso decidir, entonces, cuál de las dos voluntades era preponderante: Si la del defensor que interpuso el recurso para que la Corte conociera en sede de casación del fallo condenatorio, o la del procesado que expresamente manifestaba una voluntad contraria.

Si por “contradictoria” se entiende, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española (Vigésima Edición), “cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega, y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas”, es claro que las pretensiones de Charris Gómez y de su defensor bien se merecían este calificativo.

El primero no quería que la Corte conociera del fallo que lo condenó, al paso que el segundo, al interponer el recurso de casación, había manifestado, expresamente, su voluntad de que tal decisión si fuera estudiada por esta Sala, sin que en ningún momento hubiera desistido de su empeño; c) Establecido, pues, que las pretensiones del procesado Charris Gómez contrariaban las de su defensor, se imponía buscar si en el Código de Procedimiento Penal existía alguna norma que sirviera para resolver este conflicto de voluntades.

La ponencia rechazada por la mayoría de la Sala, estimó que el asunto si había sido previsto de manera expresa por el legislador, en el artículo 126 de la citada codi�ficación, que a la letra prescribe: “El procesado, para los fines de su defensa, tiene los mismos derechos de su defensor, excepto, sustentar los recursos de casación y de revisión, si no fuere abogado titulado.

Cuando existan pretensiones contradictorias entre el procesado y su defensor prevalecerán estas últimas ” (Sin subrayas en el texto original). Que prime siempre la voluntad del defensor, fue, pues, la solución adoptada en forma explícita por la ley y esto es aplicable durante todo el desarrollo del proceso. Es, además, un criterio consecuente con la “defensa técnica” que garantiza el Código de Procedimiento Penal, que es, según lo entiende la doctrina, la que se lleva a cabo no ya por el mismo procesado (esta es la llamada defensa material) sino por un defensor, por mandato legal debe tener la calidad de abogado titulado.

Sería un contrasentido del legislador el exigir que todo procesado tenga �un defensor, para luego permitirle que lo desautorice en los asuntos en que aquél es experto y él ordinariamente lego; d) Sostenerse como se hace en la decisión mayoritaria, que el artículo 126 “reduce su alcance a los efectos del sumario y de la cau�sas… más no así en la casación ni en la revisión”, es un retroceso jurisprudencial porque implica afirmar que el proceso penal para los efectos de ejercicio de la defensa termina con la producción del fallo de segunda instancia, tesis esta abandonada por la Corte, con ponencia del Magistrado doctor José María Velasco Guerrero, en providencia del 27 de febrero de 1970.

Con posterioridad, el 15 de marzo de 1979, esta Corporación rei�teró la tesis auspiciada por el honorable Magistrado Velasco Guerrero, cuando luego de hacer muy juiciosas reflexiones sobre el derecho de defensa, concluyó: “Todo esto se predica, como es obvio, del proceso penal en general, sin embargo de lo cual podría pensarse que esta normación no tiene vigencia y actuación dentro del trámite del recurso extraordinario de casación, ya que se podría afirmar que el proceso penal, para los efectos del ejercicio del derecho de defensa, termina con la producción del fallo de segunda instancia, y que el recurso extraordinario de casación, que no queda incluido o no se lo considera como etapa del proceso para tales efectos se regiría por normas especiales.

“Esta tesis, como es sabido, la sostuvo la Corte hasta el 27 de fe�brero de 1970 cuando por providencia de que fue ponente el señor Magistrado V elasco Guerrero, la modificó para afirmar, que también el defensor de oficio podía, no solamente interponer el recurso extra�ordinario de casación sino también sustentarlo mediante la correspondiente demanda.

En dicha providencia dijo la Corte: “ ‘El proceso ciertamente es un conjunto de actividades que el juez y las partes realizan para convertir la pretensión punitiva del Estado en un derecho subjetivo completo que se origina en la violación penal y culmina en la declaración de certeza judicial inamovible, contra la cual no cabe interponer recurso alguno, cuando adquiere el impera�tivo de la cosa juzgada.

El proceso penal admite diversas etapas de procedimiento: La de primer grado, la de apelación o consulta y el recurso extraordinario de casación. Pero cada una de estas fases procesales no es un esquema rígido, clausurado en s í mismo. Son estructuras dinámicas, progresivas, diversos momentos de la actuación, vinculados entre s í, y configurante de una totalidad, una divisib le, pero armónica y conclusa, de carácter i n mutable Sumario, juic io y re curso extraordinario de casación, son, en materia penal, fases o grados de la evolución formativa del proceso.

El recurso extraordinario de casación se origina en el juicio, pero no es parte integrante suya, ni lo es inherente con fuerza obligatoria. Interponerlo es faculta d discre cional de las partes Ejercitarlo es derecho incuestionable del defensor de oficio o designado por el sindicado, pues tiene el d eber con secuente o con aque lla norma imperativ a de as i stirlo en las diligencias en que su presencia sea prescrita por la ley y representarl o en todos los demás actos del proceso ’ ”; e) Por último, como en la providencia suscrita por la mayoría de la Sala se acude a la autoridad de Carrara, para avalar su concepción, parece pertinente transcribir lo que el aludido maestro escrib ió el 10 de noviembre de 1872, bajo el t í tulo de “ABOGADO Y DEFENS OR ”: “ Para mi el cargo de defensor debe ser independiente, y ha de estar sujeto sólo a lo prescrito por las leyes y por su concien cia. Y cuando haya formulado una solicitud porque en orden a ella con scien temente ha emitido el doble juicio de que esa petición es confor me a las leyes y útil a la defensa, me repugna admitir que al acusa do lo pueda reducir a silencio, o que el Tribunal pueda, ante el d e s is ti miento del reo, encontrar razón suficiente y perentoria para rechazar esa soli citud, aunque el defensor insista en ella pertinazmente y no sea repu d i ada por ninguna ley.

Si me equivoco, que otro me corrij a … ” (Op ú sculos de Derecho Criminal; Vol. V, pág. 261). GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS. Fecha ut supra.