CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28871 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28871 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 45 RADICACIÓN No. 28871 Bogotá D. C., Cinco (05) de julio de dos mil seis (2006) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ DE ÁLVAREZ contra la sentencia del 30 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante promovió el proceso con el fin de obtener el restablecimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su cónyuge, Jaime Álvarez Castillo. 2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) El 19 de noviembre de 1955 contrajo matrimonio católico con el señor Jaime Alvarez Castillo, quien falleció el 1º de marzo de 1969, fecha a partir de la cual se hizo acreedora a la pensión de sobrevivientes; 2) Contrajo nuevas nupcias el día 20 de julio de 1974 con el señor Marco Aurelio Téllez, momento en que estaba vigente la Ley 33 de 1973; 3) Una vez enterado de la celebración de este segundo matrimonio, el ISS se negó a seguirle cancelando la pensión; 4) La expresión de la Ley 33 de 1973 que ordena la pérdida del derecho pensional cuando la viuda contrae nuevas nupcias fue derogada por la Ley 100 de 1993, según la Corte Constitucional, y además declarada inexequible; 5) Carece de medios para subsistir pues está imposibilitada para trabajar y tiene una edad de 71 años. 3.

Al dar contestación a la demanda, el organismo accionado aceptó, en términos generales, los hechos de la demanda; se opuso a las pretensiones impetradas y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. 4. El Juez Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 20 de mayo de 2004, absolvió al demandado. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia. El Tribunal empezó invocando el artículo 62 de la Ley 90 de 1946 y pasó seguidamente a referirse a la Ley 33 de 1973 respecto de la cual anotó que si bien es cierto la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión que disponía la pérdida del derecho pensional “ cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital ” contenida en el artículo 2º de la citada ley, tal declaración sólo tiene efectos hacía el futuro, salvo aquellas viudas a las que se les hubiera suspendido la pensión por haber contraído nupcias o iniciado vida marital con posterioridad al 7 de julio de 1991, fecha de expedición de la nueva Constitución, situación en la que no se encuentra la aquí demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado de la demandante interpuso el recurso extraordinario de casación. Propone dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán conjuntamente dado que vienen planteados por la misma vía, desarrollan planteamientos complementarios y acusan errores comunes que impiden su estudio de fondo.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa debido a la aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 33 de 1973. Para demostrar el cargo aduce, en síntesis, que aunque no niega que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 2º de la Ley 33 de 1973, mediante sentencia C – 309 del 11 de julio de 1996, y no dio efectos retroactivos a esta decisión, el Tribunal ha debido tener en cuenta que la demandante no reclama el reconocimiento inicial del derecho sino su restablecimiento, por la sencilla razón de que ella alcanzó a disfrutar de la pensión de sobrevivientes durante un lapso determinado, pero lo perdió por contraer nuevas nupcias.

Insiste en que siendo un derecho adquirido legítimamente, cuyo ejercicio fue suspendido por la causal que, a la postre, resultó contraria a la Constitución Nacional incorporado en la aludida sentencia, que impone reconocer a las viudas el restablecimiento de los derechos conculcados, a partir de la vigencia de la nueva Carta. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa debido a la interpretación errónea del artículo 2º de la Ley 33 de 1973.

En la demostración del cargo alega que se produjo el quebranto del espíritu de la ley por cuanto el sentido de la norma era incompatible con los mandatos de la Constitución de 1991 y desde entonces bien ha debido aplicarse la excepción de inconstitucionalidad. La réplica arguye que la demanda carece del alcance de la impugnación y además deja intacto el sustento del fallo atinente a la aplicación del artículo 62 de la Ley 90 de 1946.

SE CONSIDERA En primer lugar, resulta necesario analizar la objeción formulada por el replicante en el sentido de que el recurrente omitió señalar cuál es el alcance de la impugnación y en consecuencia no precisó su aspiración con respecto a la sentencia del Tribunal y la del juzgado. Ninguna duda queda de que efectivamente la demanda de casación presentada en este asunto carece del capítulo correspondiente al petitum, con el agravante de que el mismo no aparece insinuado tampoco a lo largo del memorial con que se sustenta el recurso extraordinario, ni es posible establecerlo haciendo el más flexible ejercicio interpretativo del citado documento.

Esa omisión significa que el recurso debió declararse desierto, tal como de manera categórica lo preceptúa el artículo 65 del D.L. 528 de 1964, consecuencia que es apenas un efecto natural de la importancia de dicho requisito en el sistema de casación colombiano donde el recurso no sólo propende por la unificación de la jurisprudencia nacional sino por la reparación de los agravios infligidos a las partes por la sentencia recurrida, correspondiéndole a la Corte en ese cometido no sólo anular parcial o totalmente aquella sentencia, en la forma pedida por el impugnante, sino proceder a revocar, modificar o confirmar el fallo a quo, con el fin de restablecer los derechos lesionados a los litigantes, debiendo en los dos primeros eventos dictar la decisión de reemplazo.

Lo anterior se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Si la falta de inclusión del alcance de la impugnación tiene como consecuencia inexorable, por expreso mandato legal, la declaratoria de desierto del recurso, con mayor razón dicha omisión se constituye en un obstáculo técnico que impide el examen de fondo de la acusación, por cuanto en este evento es evidente que la Corte carece de un rumbo definido y predeterminado que le permita conocer con certeza las decisiones que debe adoptar tanto en casación como en sede de instancia, no pudiendo suplir de oficio esa deficiencia mediante la adopción de las decisiones que ella estime convenientes pues en semejante hipótesis desconocería frontalmente el principio dispositivo atrás referido, base esencial de la casación. Además, es un contrasentido suponer que la ley habilita al juez de casación para declarar desierto el recurso extraordinario porque la demanda que lo contiene carece del alcance de la impugnación, pero no lo faculta para desestimar la acusación y abstenerse de estudiarla de fondo por dicho motivo, por cuanto es evidente que esto último se desprende necesariamente de lo primero. En ese orden de ideas, el auto dictado por la Sala el 25 de abril del presente año (folio 22 C. de la Corte), por medio del cual declaró “ que la demanda de casación presentada en este asunto, satisface las exigencias formales externas de ley ” en ningún caso tiene la virtud de imponer a la Corte el deber de estudiar de fondo el cargo, ni de convalidar el defecto anotado pues el mismo sigue gravitando sobre el recurso y se erige en un escollo insuperable que, llegado el caso, impediría adoptar las decisiones que sea menester tomar como consecuencia de los quebrantos normativos denunciados.

De suerte que no se trata de una simple irregularidad que se subsana o sanea automáticamente por el hecho de que no haya sido advertida con anterioridad por la Corte, ni porque la parte opositora se haya abstenido de recurrir el auto que hizo aquella declaración, sino de un defecto mayúsculo y sustancial que compromete el recurso propuesto en tanto no hay certeza, se repite, acerca de las decisiones que se deben adoptar debido a que la parte gravada con la carga de señalarlas no lo hizo.

En consecuencia, la falta de señalamiento del petitum de la demanda de casación hace imposible su examen de fondo. A esta misma conclusión llegó la Sala en sentencia de 4 de noviembre de 2004 (expediente 23.122). Es suficiente lo dicho, para desestimar el cargo. Las costas en el recurso, se imponen a la parte que lo pierde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 30 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario laboral seguido por CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ DE ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 9