CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 28865 Yolanda Ramírez Cárdenas y O. Proceso No 28865 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Sustanciador: Dr. José Leonidas Bustos Martínez Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil ocho (2008). Por medio de auto calendado el 13 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal de esta Corte decidió inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de los procesados YOLANDA RAMÍREZ CÁRDENAS y JOSÉ DEL CARMEN MESA VALBUENA, en contra del fallo de segundo grado del 29 de agosto de 2007 por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria que hoy afecta a los recurrentes, producto de la aceptación de los cargos que les formuló la Fiscalía de realizar la conducta descrita en el artículo 257 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1032 de 2006, vale decir “ prestación, acceso o uso ilegales de servios de telecomunicaciones”; inadmisión que fue motivada en la ineptitud de la demanda.

Dentro del término señalado por la Sala para hacer uso del mecanismo de insistencia, la defensora dirige escrito al Magistrado ponente, doctor JAVIER ZAPATA ORTIZ, “ a fin de interponer RECURSO DE INSISTENCIA, frente a la decisión de inadmitir la Demanda de Casación Interpuesta ”, escrito que por auto de 18 de abril de 2008 es dejado a disposición del suscrito magistrado “ para los fines legales que estime pertinentes ”, esto es, para que se determine si se promueve o no el mecanismo de insistencia ante la Sala, toda vez que todavía no hacía parte de la Corporación cuando se adoptó dicha decisión. El argumento con el que se propone la fórmula procesal de la insistencia radica en que la conducta por la que se les condenó es atípica, y en consecuencia “no solo vulnera derechos fundamentales, sino que se comete una grave injusticia en contra de los procesados”.

CONSIDERACIONES El mecanismo de insistencia ha sido dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y desarrollado a partir de pronunciamientos de esta Sala, teniéndose claro que l a insistencia puede elevarla el interesado ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que se hubiere apartado de la decisión cuya revisión demanda.

Se ha precisado también por esta Corporación que el peticionario debe tener en cuenta las finalidades de la insistencia, esto es, rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o demostrar por qué a pesar de las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo, siendo carga del recurrente indicar, a pesar del auto inadmisorio, porqué es necesario ocuparse del asunto.

Analizadas las razones esgrimidas por la demandante en casación, el suscrito Magistrado considera innecesario hacer uso de la facultad de insistencia, pues el punto sobre el cual pretende el desarrollo jurisprudencial fue estudiado por la Sala, tal y como fue consignado en el auto inadmisorio atacado. Mientras que el representante judicial de los condenados insiste que la conducta por la cual fueron condenados sus prohijados es atípica, en el auto se analizó el punto de la siguiente manera en la descripción de los hechos: “ La modalidad utilizada por los procesados es conocida en el mundo de las telecomunicaciones como “By-pass de larga distancia”, que significa “sin pasar por” consistente en que al ingresar una llamada del exterior, ésta no se transfiere a las redes de las empresas legalmente habilitadas (Orbitel, Telecom y Etb), pues el servicio telefónico brindado por la compañía cuestionada, en apariencia se muestra como si fuera una operación local, no siéndolo; alcanzándose tal cometido ilícito, mediante la utilización de equipos de alta tecnología especializada en el área ” También en la motivación de la inadmisión del tercer cargo se contesta la alegada atipicidad de la conducta de la siguiente manera: “ Por el contrario, y sin que se entienda que es un argumento de fondo, el tipo penal denominado “del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones”, se encuentra vigente en todas sus connotaciones dogmáticas, las que no fueron alteradas por los fallos de inconstitucionalidad, tanto como para sostener que dejó de ser considerado delito porque se excluyó la frase “u otro servicio de comunicaciones”, quedando sólo la telefonía móvil celular; motivo que lleva a la memorialista a pensar que como eran líneas fijas ya el punible dejó de ser tal; criterio que no se compadece con la realidad legal, al desconocerse aquella actividad dogmática descrita en el tipo penal referido, como la copia de señales no autorizadas de larga distancia y derivaciones, éstos fueron elementos que olvidó trabajar la demandante, como par pensar, por un momento, sobre la inexistencia del punible.” Como se ve el fundamento de la solicitud de insistencia fue resuelto en el auto de febrero 13 sin que ahora tenga sentido volver a estudiar la demanda sin argumentos nuevos, distintos al intento desesperado de la memorialista de intentar imponer sus particulares conclusiones sobre las que de manera suficientemente motivada adoptó la Sala al decidir la inadmisión de la demanda; máxime cuando la condena se produjo por la vía de la aceptación de los cargos, lo que restringe de manera decisiva la discusión de la atipicidad que de manera inane intenta revivir la memorialista.

En consecuencia, por Secretaría se informará al la peticionaria, que el suscrito Magistrado no someterá la decisión ya tomada a consideración de la Sala mediante el mecanismo de insistencia. Finalmente, en vista que a folio 45 del Cuaderno Original de Casación figura una solicitud elevada por la representante de las víctimas, Doctora Paula Cadavid Londoño, remítase el expediente al Despacho del Magistrado Ponente, Doctor Javier Zapata Ortiz, para que decida lo pertinente.

Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1