CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 28864 PEDRO DORADO GALINDO Proceso No 28864 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 348 Bogotá. D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO DORADO GALINDO contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2007 por el Tribunal Superior de Pasto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Así relató el Tribunal la cuestión fáctica: Sucedieron entre febrero y septiembre de 2003, cuando el señor PEDRO DORADO GALINDO, en condición de Alcalde Municipal de Samaniego (N) tramita, celebra y liquida los siguientes contratos u órdenes de suministro: Con el señor Guilio Hair Melo, la 1962 de 20 de enero de 2003, por concepto de suministro de materiales con destino al mejoramiento de vivienda de personas de bajos recursos económicos de las veredas Cimarrones, El Salado, Piedra Blanca y Campeche, por valor de (sic) $3.990.oo.

La 2176 de 20 de febrero de 2003, por valor de $8.290.000.oo, por concepto de suministro de materiales con destino a las campañas de letrinización de las veredas Yunguilla, San Agustín, Tanamá, Vista Hermosa y la Laguna. Con el señor Oscar Arturo Chamorro Arresta, la 2266 de 20 de marzo de 2003, por valor de $8.295.706.oo, por concepto de suministro de llantas para el mantenimiento de buses escolares.

Y con el señor José Armando Rodríguez Yela, la 2214 de 13 de marzo de 2003 por valor de $3.000.000.oo, por concepto de suministro de materiales con destino a la construcción del salón comunal de la vereda Tanamá. Y la 3524 del 27 de agosto de 2003, por valor de $3.675.000.oo, por concepto de suministro de triturado para la campaña de letrinización de las veredas del municipio.

Al conocerse que ninguno de los nombrados suministró la totalidad de los materiales mencionados en dichos contratos y menos, que recibieran las sumas estipuladas en los comprobantes de egreso, se formula denuncia para establecer la eventual responsabilidad de la comisión de los delitos contra la Administración Pública. 2. Adelantada la investigación, el 24 de agosto de 2005 la Fiscalía Seccional 47 de Samaniego, Nariño, calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria por los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales contra PEDRO DORADO GALINDO, en tanto que precluyó la instrucción adelantada contra Germán Gustavo Pabón Rosero, Nelson Arturo Villota Delgado y Jorge Edmundo Ortiz.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal, confirmó la acusación proferida por las conductas punibles de peculado por apropiación y celebración de contratos sin requisitos legales, pero precluyó la investigación a favor del procesado en relación con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en providencia del 31 de octubre del mismo año. 3.

El 20 de octubre de 2006, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego, Nariño, absolvió al procesado de los cargos formulados por la conducta punible de peculado por apropiación, y lo condenó a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa por valor de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

Le negó el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. 4. El Tribunal Superior de Pasto confirmó la sentencia de primera instancia, en providencia del 12 de julio de 2007, objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Cargo único. El libelista se apoya en la causal tercera de casación con el propósito de demostrar que el instructor incurrió en un yerro que fue avalado por los sentenciadores, consistente en tipificar los hechos como realizados en concurso de delitos de peculado y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, cuando estos indican que debió hacerse exclusivamente por peculado a favor de terceros o por apropiación y dar la oportunidad al entonces sindicado de defenderse en tal sentido únicamente.

Para desarrollar la censura, señala que al imputarse un número plural de delitos con base en los mismos elementos fácticos, o no entender los hechos como integrantes de la situación antijurídica final, constituye una imputación ilegal. Los contratos, en este caso, o no existieron como tales y por lo mismo no serían materia de afectación criminal; o fueron consecuencia de un evento ya concluido o sea del peculado.

Una cosa es desconocer la aplicación de los elementos contractuales de la Ley 80 de 1993 con la intención de acceder al dinero público, “(m)ás otra resulta que evidentemente se adquirieron bienes y se dice que sobró dinero del erario público, lo que se ubica en el tipo de peculado y que las condiciones de investigación y de sanidad subjetiva, llevaron a la judicatura a la absolución por ese delito”.

Además, las legalizaciones tardías están dirigidas a la proposición de soluciones del uso de los dineros “o cuando menos, dependiente íntegramente del inicial delito, consecuencia de este, más no un hecho separado”. Afirma que los hechos imputados a DORADO GALINDO, consistentes en haber ordenado el suministro de materiales de construcción, dotación de elementos de transporte, gastos de acarreo, etc., supuestamente por fuera del presupuesto, pagando a pro-rata, cuando se habían destinado mayores cantidades como si se tratara de la adquisición de un solo bien, constituyen el elemento objetivo de peculado y sobre este se debió concentrar la investigación y la acusación. “La consecuente y supuesta (sic) contracción, no hace sino parte de las actividades para lograrlo”.

La intención del procesado al mando de la administración municipal de Samaniego, Nariño, era acudir a la cofinanciación de la construcción de muchas soluciones de vivienda, pero ante la carencia de proveedores en la localidad, era necesario adquirir bienes por intermedio de conductores, secretarios, ingenieros, etc. La angustiosa necesidad de optar por esa adquisición con dineros públicos, llevó a los funcionarios implicados y a PEDRO DORADO GALINDO a “realizar inocuas o nulas actividades, supuestamente contractuales, pero que no adquirieron nunca una condición de tal naturaleza, pues se trata de congraciar con la legalidad, una conducta específica”.

Basta tener en cuenta el monto de lo requerido del erario público, para saber que no hubo contratación. De otra parte, la orden de suministro no se puede considerar como contrato con o sin formalidades plenas, sino que se asemeja a una petición para compra directa o pedido de cotización y la resolución que reconoce el monto a pagar, es un acto administrativo unilateral del Estado que no puede considerarse contrato y, en ese sentido, la Ley de Contratación Administrativa es muy clara y no puede ser citada de manera parcial como se hace en las sentencias de instancia. El no formular los hechos como integrantes del delito de peculado, trae como consecuencia la falta de oportunidad para el procesado, de una debida explicación, toda vez que las indagatorias se concentraron en la adquisición y medios de pago, pero no en el régimen contractual.

Asegura el libelista que de las citas que se hacen en las indagatorias como de las respuestas, se verifica que no era posible imputar el delito por el cual se condenó a su representado, por ser integrante del peculado por el cual fue absuelto, “pretermitiéndose la doble sindicación con un solo fundamento fáctico”. Concluye que debió imputarse, como lo hizo la fiscalía, el delito de peculado, porque al estar el dinero estatal bajo el cuidado del ordenador del gasto y salir por la vía de una compra imposible es, en gracia de discusión, apropiar dineros estatales para la adquisición materiales, bienes y servicios; no para burlarse del sistema de contratación, sino para cumplir económicamente con los proveedores.

Incluso, en la forma como la judicatura relaciona los hechos no se encuentra el contrato o la tramitación del mismo, pues ni siquiera hay invitaciones, cotizaciones ni pólizas, no siendo dable suponer que la simple negociación comercial es un contrato, como equivocadamente lo admite el juzgador. El demandante invoca como normas vulneradas, los artículos 28 y 29 de la Carta Política, y 6º y 16 del Código de Procedimiento Penal y solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación relacionada “con el tipo referente a lo contractual” y se ordene la libertad de su defendido, a quien se le debe otorgar la oportunidad de un juicio adecuado y bajo la denominación típica correspondiente, para que pueda ejercer su derecho a la defensa.

CONSIDERACIONES 1. La demanda de casación no puede formularse libremente, a la manera de un alegato de instancia, como parece entenderlo el recurrente. Además de los requisitos concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación, entre otros, el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal consagra en su numeral 3º la obligación de enunciar la causal y formular el cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estimen infringidas.

Por tanto, las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de tal manera surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido. 2. El censor se apartó por completo de esos lineamientos que como mínimo debe contener una demanda de casación, consagrados para demostrar, a partir de la correcta selección de alguna de las causales, el error que se le atribuye al sentenciador y la manera como éste incidió en su decisión, a tal punto que si no existiera, otro sería el sentido del fallo. 2.1.

La indebida calificación jurídica de la infracción comporta un error in indicando o de juicio que afecta el debido proceso, porque se origina al momento en que el funcionario judicial califica el mérito de la instrucción. La Sala precisó la manera como debe plantearse, en sede de casación, respecto de una actuación regulada por el Código de Procedimiento Penal del año 2000, en los siguientes términos: En vigencia del Código de Procedimiento Penal de 2000, a su turno, el error se debe sustentar en la causal primera de casación en todos aquellos casos en los que le sea viable a la Corte dictar sentencia de reemplazo sin afectar la estructura del proceso ni el derecho de defensa.

Esto es, cuando la nueva denominación jurídica –con independencia del capítulo en el cual esté— sea menos grave que la de la acusación, respete el núcleo central de la acusación básica y no modifique la competencia o, si se varía, pueda ella prorrogarse por corresponder a un Juez de menor jerarquía, tal y como lo establece el artículo 405 de esa codificación. Si, por el contrario, la nueva calificación le resulta más grave al procesado que la de la acusación, o siendo más benéfica altera el núcleo fáctico de la acusación o implica cambio de la competencia y ésta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación. El demandante, entonces, debe tener presente si la nueva calificación altera o no en el eje de la acusación, porque de allí depende que la formulación y desarrollo de la censura se ajuste a los señalados lineamientos técnicos.

En caso afirmativo, es menester elaborar un completo y suficiente planteamiento del reproche, identificando la irregularidad demandada, las normas que se estimen infringidas, la clase de nulidad que se configura, con sus respectivos fundamentos, y la trascendencia del error denunciado en el fallo recurrido. Si no se afecta la estructura del proceso y por tanto se debe acudir a la causal primera, el demandante debe desarrollar la censura conforme al rigor técnico exigido para demostrar la violación de la ley sustancial, bien sea por la vía directa, que tiene lugar cuando el yerro se presenta al momento de ubicar los hechos en el derecho, o por la indirecta que se origina en el proceso de valoración de la prueba. 2.2.

El libelo que se examina reporta insuperables defectos de orden técnico y argumentativo, porque los confusos razonamientos que esgrime el casacionista no se aproximan a demostrar el presunto yerro que le atribuye al instructor, consistente en tipificar los hechos como un concurso de peculado y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y, menos aún, que el asunto debió tipificarse como un peculado por apropiación. Ahora bien; si la conducta punible que reclama fue objeto de acusación, como se desprende de la actuación y lo afirma el recurrente, se descarta que el fundamento de la censura pueda apoyarse en la causal de nulidad porque, en ese caso, no se alteraría el núcleo fáctico del pliego de cargos y tampoco la competencia del juzgador.

Lo procedente, entonces, era acudir a la causal primera de casación para demostrar que el sustrato, el núcleo soporte de la condena, corresponde a la descripción del tipo penal consagrado en el artículo 399 del Código Penal y no al previsto en el artículo 410 de la misma normativa. Para ese efecto, era imprescindible señalar los motivos por los cuales el tipo penal aplicado no es el llamado a regular el caso; concretar la norma que se acomoda a la situación fáctica; explicar las razones por las cuales se considera que la nueva calificación es la correcta e indicar los errores jurídicos o probatorios que, según el caso, motivaron el proceso de adecuación típica.

El discurso argumentativo del demandante no se ciñe a esos precisos lineamientos, ni de allí es posible entender que pretendió incursionar en la demostración de algún error posible de atacar por la causal primera de casación, porque ningún cuestionamiento formula acerca de la calificación jurídica que se le dio a los hechos que se declararon probados en la sentencia y tampoco dirige sus reclamos a reprochar la valoración del acervo probatorio, situación que descarta la posibilidad de vincular el dislate invocado a la probable incursión del sentenciador en la violación directa o indirecta de la ley sustancial.

En su lugar, presenta una serie de explicaciones subjetivas, destinadas a demostrar por qué no se configura el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y a tratar de justificar la conducta de su defendido, sin enfrentar las consideraciones plasmadas en los fallos de instancia, dejando entrever su desacuerdo con los juicios de los sentenciadores, olvidando de paso que la casación es un juicio lógico jurídico que se formula a la sentencia de mérito para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad, donde las convicciones personales del actor carecen de utilidad para efectos de fundamentar el recurso.

Esos juicios del libelista no encuentran espacio en sede de casación, sino más bien en las instancias, donde es posible formular cuanto reproche se tenga con las decisiones proferidas a lo largo de la actuación. En cambio, el recurso extraordinario obliga a concretar la ocurrencia de un error al interior del proceso con apoyo en la respectiva causal de casación y exponer de manera razonada, clara y precisa sus fundamentos, atendiendo a las exigencias argumentativas que pongan en evidencia la ilegalidad del fallo impugnado.

En contraposición a los lineamientos señalados, apoya, enmarca sus reclamos en la causal de nulidad, que tampoco desarrolla con apego a la técnica que le es propia, pues no atina a concretar la ocurrencia del vicio que anuncia, ni su trascendencia en el fallo del Tribunal. Incluso, es palpable que no le asiste interés para recurrir a la casación, cuando evidencia su propósito de obtener que se retrotraiga la actuación a partir de la resolución de acusación para que se le vuelva a imputar al procesado un delito que fue incluido en la resolución de acusación y del cual fue absuelto en las instancias.

En sana lógica, el impugnante debió orientar sus esfuerzos a obtener la absolución de su representado respecto del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y no proponer, bajo el ropaje de una errónea calificación jurídica, que sea acusado nuevamente por el delito de peculado por apropiación, cuando respecto de éste el sentenciador de primera instancia lo absolvió por duda. 3.

Todo lo anterior conduce a concluir que al momento de elaborar el reproche, se dejaron de lado los principios de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; de limitación, que presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; el de crítica vinculante, que implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y los de autonomía, coherencia y no contradicción que comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes.

Así las cosas, la demanda deberá ser inadmitida y contra esta decisión no procede recurso alguno. 4. Como la Corte ha revisado el expediente y no encuentra protuberantes causales de nulidad ni violación flagrante de derechos fundamentales, no procede un pronunciamiento de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado PEDRO DORADO GALINDO y, en consecuencia, declarar desierto el recurso. 2. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr flls 1.129 y 1130 C. Tribunal. � Sentencia del 8 de junio de 2006, radicación No 21392.

PAGE 1