28862(14-08-07) — Corte Suprema

28862(14-08-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que no se efectuaron cotizaciones al seguro social con posterioridad al reconocimiento de la pensión convencional al actor, entre junio de 1977 a mayo de 1994, puesto que la historia laboral da cuenta de cotizaciones efectuadas por el empleador hasta el 25 de mayo de 1977, es decir, antes del reconocimiento de la aludida prestación Tesis: «Cuanto hace al segundo cuestionamiento, el Tribunal concluyó que “…según esa misma historia laboral el actor fue inscrito al ISS entre el 1º de junio de 1977 y el 1º de mayo de 1994, (que es el término transcurrido entre el reconocimiento de la pensión convencional y el cumplimiento de la edad reglamentaria para obtener el derecho a la pensión de vejez), por el patrono distinguido con el número 01009100135 sin que el certificado identifique el nombre de dicho empleador, lo que de todas maneras carece de relevancia, dado que según consta en la historia laboral dichas cotizaciones solo se hicieron para el riesgo de salud”. En el cargo se reprocha esa inferencia por cuanto, se afirma, “no aparece prueba alguna que sustente su conclusión respecto de que el empleador jubilante CERVECERÍA DEL LITORAL S.A. a quien pertenece el número patronal que no identificó, no pagó aportes por pensión sino sólo por salud”. Le asiste razón a la impugnante porque es cierto que del documento de folios 432 a 433, que es dable entender corresponde a la historia laboral a que aludió el Tribunal, no es posible concluir que las cotizaciones allí efectuadas sólo fueron efectuadas por los riesgos de salud, pues si bien en él aparece una anotación manuscrita en la que dice “sólo salud”, ello no permite llegar a la inferencia que obtuvo el fallador, por no formar parte del texto del documento, no existir certeza sobre su autoría y porque el documento con claridad alude a “PERIODOS DE AFILIACION AL REGIMEN DE PENSIONES”. Pero ese desacierto del Tribunal es intrascendente y no conduce al quebrantamiento del fallo impugnado porque de todos modos el aludido documento no acredita el hecho que no encontró acreditado el Tribunal: Que se efectuaron cotizaciones al Seguro Social con posterioridad al reconocimiento de la pensión convencional al actor, esto es, el 1º de junio de 1977, puesto que solamente da cuenta de cotizaciones efectuadas por la empleadora Cervecería del Litoral S.A., hasta el 25 de mayo de 1977, antes del reconocimiento de la aludida prestación. Y no señala la recurrente ningún otro medio de convicción que acredite el pago de las cotizaciones en el lapso que echó de menos el Tribunal, pues si bien consta que el actor fue afiliado al Seguro Social como pensionado, no obra prueba del pago de las referidas cotizaciones». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 -la pensión reconocida al actor fue de origen extralegal y fue reconocida en el año de 1977,por lo que no tiene derecho a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993- Tesis: «En este caso es dable entender que, aunque breve, el Tribunal ofreció un entendimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al considerar que “… el imperio de la ley 100 se inició el 1º de abril de 1994, luego entre estas dos fechas no se había reconocido pensión alguna de conformidad con los parámetros de la Ley 100, y de esa suerte la norma tenía que interpretarse como aplicable a cualquiera de las pensiones que para la época existían”. Y esa comprensión de la norma, así expresada, no es correcta, como lo pone de presente con acierto la censura. En efecto, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, no sólo por tener un origen extralegal sino también por haberse reconocido en el año de 1977, tal como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa, como se ha expresado en multitud de sentencias que no se considera necesario transcribir por ser un criterio reiterado y pacífico . Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala la censura y habrá de casarse parcialmente la sentencia en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como consideraciones de instancia son suficientes las expuestas en sede de casación para concluir que el actor no tiene derecho a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación -el pago de las cotizaciones al Seguro Social no es un tema ajeno a la controversia debatida y por lo tanto, es susceptible de estudio por parte del ad quem, quien puede llegar a una conclusión distinta a la obtenida en el fallo de primer grado- Tesis: «En cuanto al primer cuestionamiento, cabe advertir que es cierto que en la demanda el promotor del pleito en el acápite de los hechos en que la fundó no hizo puntual y directa alusión al pago de cotizaciones al Seguro Social con posterioridad al reconocimiento de su pensión de jubilación convencional, pero ello no indica que ese hecho no pudiese ser materia de análisis por el Tribunal al resolver la alzada, porque el demandante solicitó expresamente en dicho libelo que fuera acreditado, de tal forma que no cabe duda de que formó parte de los hechos que debieron ser controvertidos en el proceso. En efecto, en la demanda inicial se pidió que se oficiara al Instituto de Seguros Sociales “para que remita el certificado de semanas y/o historia laboral de éste trabajador asegurado (En referencia al actor) y, certificación sobre el hecho si el actor siguió cotizando pare (Sic) el Seguro de I.V.M., después de que le fuese otorgada la pensión vitalicia de jubilación convencional por parte del empleador jubilante, en caso de que no fuese así, se explique el porqué de ésta (sic) eventualidad”. (Folio 12). Por lo tanto, es claro que la circunstancia de que el actor procuraba que en el proceso se estableciera si la demandada había cotizado al Seguro Social después de que le reconoció la pensión convencional, no fue para esa empresa desconocido, de suerte que no puede argumentar ahora que fue sorprendida y se le vulneró el derecho de defensa, pues si en la demanda se pidió la prueba de un hecho, obviamente debe entenderse que estaba relacionado con las pretensiones del proceso. Por otra parte, la propia demandada trajo a la palestra el pago de las cotizaciones al Seguro Social por parte de Cervecería Andina S.A. y Cervecería del Litoral S.A., al afirmar en el hecho 9 de la demanda de reconvención que el riesgo de vejez del reconvenido fue cubierto por ese instituto, considerando para el efecto las cotizaciones pagadas por esas empresas e igualmente alegó que tanto ella como aquellas, respecto del extrabajador, cumplieron “…sus obligaciones y todas las disposiciones y normas aplicables según su momento”, obligaciones dentro de las cuales cabe considerar involucradas en la convención colectiva de trabajo en punto al pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. Y al demandar en reconvención, solicitó que ese hecho fuera materia de comprobación, toda vez que pidió que en la inspección judicial se constatara: “2. Cotizaciones pagadas por CERVECERIA ANDINA S.A. Y CERVECERIA DEL LITORAL S.A. al ISS durante la vigencia de la relación laboral del extrabajador y con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación extralegal”. Importa anotar que en el fallo de primer grado se hizo alusión a las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, en los siguientes términos: “No existe ninguna controversia acerca de la cotización ante el seguro social, por lo cual al no ser hechos ni de la demanda original, ni de la de reconvención, resulta innecesario un pronunciamiento del despacho sobre ese tema”. De modo que si en la sentencia que puso término a la primera instancia se trajo a colación el pago de las cotizaciones al Seguro Social, así fuese para considerarlo como un tema fuera de controversia, no se encuentra ninguna razón para que el Tribunal no pudiera examinarlo y llegar a una conclusión distinta. Así las cosas, en este caso es claro que el pago de cotizaciones al Seguro Social guarda una estrecha vinculación con la determinación del derecho debatido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas y supone plena conformidad con las conclusiones jurídicas del ad quem Tesis: «Y en lo que concierne al tercer reproche, se acusa al Tribunal de no haber dado por demostrado que la pensión de jubilación convencional se causó y reconoció en 1977, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, luego no era aplicable la sanción contemplada en su artículo 141. Sin embargo, el Tribunal no fundó su conclusión sobre los intereses moratorios en la fecha de causación de la pensión, sino en su argumento según el cual, “… el imperio de la ley 100 se inició el 1º de abril de 1994, luego entre estas dos fechas no se había reconocido pensión alguna de conformidad con los parámetros de la Ley 100, y de esa suerte la norma tenía que interpretarse como aplicable a cualquiera de las pensiones que para la época existían”. Se trata entonces de un argumento jurídico que no puede ser controvertido por la vía de los hechos y que será estudiado por la Corte al dar respuesta a la segunda acusación. Por lo expuesto, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES El cargo no exhibe los defectos de técnica que le endilga el opositor. Al respecto se advierte que no es un desacierto señalar la errónea apreciación y la falta de apreciación de unos documentos, mientras se trate de probanzas diferentes. El error de técnica estaría en determinar como mal valorados y al mismo tiempo como no apreciados los mismos medios de convicción, lo cual no ocurre en el presente caso. Aunque se denuncia la comisión de varios desaciertos de hecho, en esencia, son tres los temas centrales que se presentan en el desarrollo del cargo: En primer término, se le critica al Tribunal que diera por probado que en la demanda con la que se dio inicio al proceso el actor alegó que la empresa convocada al pleito no había cotizado al Seguro Social con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación convencional, lo que conducía a que esa pensión no pudiera ser compartida con la otorgada por dicho instituto, pues la parte actora sólo alegó ese hecho al sustentar la apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, con lo que desconoció ese juzgador el principio de lealtad procesal. En segundo lugar, se cuestiona que se diera por probado que el empleador jubilante no pagó aportes por pensiones sino por salud. Y por último, que no se percatara que la pensión jubilatoria fue reconocida con mucha antelación a la entrada en vigencia del sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993. Cuanto al primer cuestionamiento, cabe advertir que es cierto que en la demanda el promotor del pleito en el acápite de los hechos en que la fundó no hizo puntual y directa alusión al pago de cotizaciones al Seguro Social con posterioridad al reconocimiento de su pensión de jubilación convencional, pero ello no indica que ese hecho no pudiese ser materia de análisis por el Tribunal al resolver la alzada, porque el demandante solicitó expresamente en dicho libelo que fuera acreditado, de tal forma que no cabe duda de que formó parte de los hechos que debieron ser controvertidos en el proceso. En efecto, en la demanda inicial se pidió que se oficiara al Instituto de Seguros Sociales “para que remita el certificado de semanas y/o historia laboral de éste trabajador asegurado (En referencia al actor) y, certificación sobre el hecho si el actor siguió cotizando pare (Sic) el Seguro de I.V.M., después de que le fuese otorgada la pensión vitalicia de jubilación convencional por parte del empleador jubilante, en caso de que no fuese así, se explique el porqué de ésta (sic) eventualidad”. (Folio 12). Por lo tanto, es claro que la circunstancia de que el actor procuraba que en el proceso se estableciera si la demandada había cotizado al Seguro Social después de que le reconoció la pensión convencional, no fue para esa empresa desconocido, de suerte que no puede argumentar ahora que fue sorprendida y se le vulneró el derecho de defensa, pues si en la demanda se pidió la prueba de un hecho, obviamente debe entenderse que estaba relacionado con las pretensiones del proceso. Por otra parte, la propia demandada trajo a la palestra el pago de las cotizaciones al Seguro Social por parte de Cervecería Andina S.A. y Cervecería del Litoral S.A., al afirmar en el hecho 9 de la demanda de reconvención que el riesgo de vejez del reconvenido fue cubierto por ese instituto, considerando para el efecto las cotizaciones pagadas por esas empresas e igualmente alegó que tanto ella como aquellas, respecto del extrabajador, cumplieron “…sus obligaciones y todas las disposiciones y normas aplicables según su momento”, obligaciones dentro de las cuales cabe considerar involucradas en la convención colectiva de trabajo en punto al pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. Y al demandar en reconvención, solicitó que ese hecho fuera materia de comprobación, toda vez que pidió que en la inspección judicial se constatara: “2. Cotizaciones pagadas por CERVECERIA ANDINA S.A. Y CERVECERIA DEL LITORAL S.A. al ISS durante la vigencia de la relación laboral del extrabajador y con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación extralegal”. Importa anotar que en el fallo de primer grado se hizo alusión a las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, en los siguientes términos: “No existe ninguna controversia acerca de la cotización ante el seguro social, por lo cual al no ser hechos ni de la demanda original, ni de la de reconvención, resulta innecesario un pronunciamiento del despacho sobre ese tema”. De modo que si en la sentencia que puso término a la primera instancia se trajo a colación el pago de las cotizaciones al Seguro Social, así fuese para considerarlo como un tema fuera de controversia, no se encuentra ninguna razón para que el Tribunal no pudiera examinarlo y llegar a una conclusión distinta. Así las cosas, en este caso es claro que el pago de cotizaciones al Seguro Social guarda una estrecha vinculación con la determinación del derecho debatido. Cuanto hace al segundo cuestionamiento, el Tribunal concluyó que “…según esa misma historia laboral el actor fue inscrito al ISS entre el 1º de junio de 1977 y el 1º de mayo de 1994, (que es el término transcurrido entre el reconocimiento de la pensión convencional y el cumplimiento de la edad reglamentaria para obtener el derecho a la pensión de vejez), por el patrono distinguido con el número 01009100135 sin que el certificado identifique el nombre de dicho empleador, lo que de todas maneras carece de relevancia, dado que según consta en la historia laboral dichas cotizaciones solo se hicieron para el riesgo de salud”. En el cargo se reprocha esa inferencia por cuanto, se afirma, “no aparece prueba alguna que sustente su conclusión respecto de que el empleador jubilante CERVECERÍA DEL LITORAL S.A. a quien pertenece el número patronal que no identificó, no pagó aportes por pensión sino sólo por salud”. Le asiste razón a la impugnante porque es cierto que del documento de folios 432 a 433, que es dable entender corresponde a la historia laboral a que aludió el Tribunal, no es posible concluir que las cotizaciones allí efectuadas sólo fueron efectuadas por los riesgos de salud, pues si bien en él aparece una anotación manuscrita en la que dice “sólo salud”, ello no permite llegar a la inferencia que obtuvo el fallador, por no formar parte del texto del documento, no existir certeza sobre su autoría y porque el documento con claridad alude a “PERIODOS DE AFILIACION AL REGIMEN DE PENSIONES”. Pero ese desacierto del Tribunal es intrascendente y no conduce al quebrantamiento del fallo impugnado porque de todos modos el aludido documento no acredita el hecho que no encontró acreditado el Tribunal: Que se efectuaron cotizaciones al Seguro Social con posterioridad al reconocimiento de la pensión convencional al actor, esto es, el 1º de junio de 1977, puesto que solamente da cuenta de cotizaciones efectuadas por la empleadora Cervecería del Litoral S.A., hasta el 25 de mayo de 1977, antes del reconocimiento de la aludida prestación. Y no señala la recurrente ningún otro medio de convicción que acredite el pago de las cotizaciones en el lapso que echó de menos el Tribunal, pues si bien consta que el actor fue afiliado al Seguro Social como pensionado, no obra prueba del pago de las referidas cotizaciones. Y en lo que concierne al tercer reproche, se acusa al Tribunal de no haber dado por demostrado que la pensión de jubilación convencional se causó y reconoció en 1977, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, luego no era aplicable la sanción contemplada en su artículo 141. Sin embargo, el Tribunal no fundó su conclusión sobre los intereses moratorios en la fecha de causación de la pensión, sino en su argumento según el cual, “… el imperio de la ley 100 se inició el 1º de abril de 1994, luego entre estas dos fechas no se había reconocido pensión alguna de conformidad con los parámetros de la Ley 100, y de esa suerte la norma tenía que interpretarse como aplicable a cualquiera de las pensiones que para la época existían”. Se trata entonces de un argumento jurídico que no puede ser controvertido por la vía de los hechos y que será estudiado por la Corte al dar respuesta a la segunda acusación. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En este caso es dable entender que, aunque breve, el Tribunal ofreció un entendimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al considerar que “… el imperio de la ley 100 se inició el 1º de abril de 1994, luego entre estas dos fechas no se había reconocido pensión alguna de conformidad con los parámetros de la Ley 100, y de esa suerte la norma tenía que interpretarse como aplicable a cualquiera de las pensiones que para la época existían”. Y esa comprensión de la norma, así expresada, no es correcta, como lo pone de presente con acierto la censura. En efecto, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, no sólo por tener un origen extralegal sino también por haberse reconocido en el año de 1977, tal como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa, como se ha expresado en multitud de sentencias que no se considera necesario transcribir por ser un criterio reiterado y pacífico . Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala la censura y habrá de casarse parcialmente la sentencia en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como consideraciones de instancia son suficientes las expuestas en sede de casación para concluir que el actor no tiene derecho a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 28862 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28862 Acta No. 64 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso BAVARIA S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por JOSÉ OLEGARIO MENDOZA CONTRERAS.

ANTECEDENTES José Olegario Mendoza Contreras demandó a Bavaria S. A. para obtener la pensión vitalicia de jubilación convencional desde que le suspendió el pago, la indexación, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita, y las costas. Fundamentó esas súplicas en que Bavaria le reconoció la pensión vitalicia de jubilación convencional desde el 31 de mayo de 1977; que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez según Resolución No. 07954 de 28 de noviembre de 1986 y la empleadora procedió a compartirla.

La sociedad demandada se opuso, admitió algunos hechos parcialmente, negó otros, adujo que los demás no lo son e invocó las excepciones de cumplimiento total de las obligaciones exigibles, subrogación total de la obligación contraída, pago, extinción parcial del derecho pensional, cumplimiento de la condición pactada para la compartibilidad de la pensión extralegal, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y caducidad.

Bavaria S. A. presentó demanda de reconvención y solicitó que se condene al demandado en reconvención a devolverle $23’715.986,87 que le pagó de buena fe, en exceso, por mesadas pensionales de 29 de mayo de 1985 a 30 de junio de 2001, la corrección monetaria, los intereses moratorios desde el 16 de julio de 2001, y las costas. Fundamentó la demanda de reconvención en que el demandado en reconvención prestó sus servicios a Cervecería Andina S. A. desde el 20 de febrero de 1957 y fue afiliado al ISS para la cobertura de todos los riesgos, por lo cual la subrogó en esa obligación; que aquél solicitó la pensión convencional consagrada en la cláusula 9b, que le fue reconocida para compartirla con la legal de vejez, mediante comunicación de 10 de mayo de 1977, a partir de 1 de junio de 1977; que ese riesgo fue cubierto por el Instituto de Seguros Sociales a partir de 29 de mayo de 1985, por lo cual el pensionado le adeuda $23’715.986,87, producto de las mesadas pensionales pagadas en exceso entre esa fecha y el 30 de junio de 2001, que se ha negado a cancelar.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 28 de marzo de 2003, absolvió a BAVARIA S. A. de todas las pretensiones impetradas por JOSÉ OLEGARIO MENDOZA CONTRERAS. A su vez condenó al demandado en reconvención a pagar a la demandante en reconvención $23’715.986,87, con intereses moratorios a partir de 16 de julio de 2001.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó el numeral primero para, en su lugar, condenar a BAVARIA S. A. a reanudar el pago de la pensión de jubilación del demandante, con los intereses moratorios, y absolvió de la indexación; revocó el numeral segundo y, en su lugar, absolvió al demandado en reconvención de las pretensiones impetradas en su contra por la demandante en reconvención, así como el numeral tercero para, en su lugar, condenarla a pagar las costas de la primera instancia, y se abstuvo de imponerlas en la segunda.

El ad quem arguyó que la pensión de jubilación fue reconocida por la empresa al demandante, con fundamento en el ordinal b) de la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo 1975-1978, con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, por lo que la estimó compatible con la pensión de vejez que le fue otorgada con base en las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, y adujo que la Corte Suprema de Justicia indicó una excepción a esa regla que consiste en que las partes hayan acordado conjuntamente la incompatibilidad.

Transcribió el texto convencional y arguyó que lo expresado allí es ley para las partes, por lo que la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez fue expresamente pactada, siendo procedente verificar el cumplimiento de sus condiciones, y que esa figura se condicionó a que la empleadora continuara sufragando las cotizaciones para el riesgo de vejez, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta que el trabajador cumpliera la edad requerida para la pensión de vejez.

Anotó que la pensión de vejez fue reconocida al actor con base en 566 semanas cotizadas por distintos empleadores, sin estar demostrado que Bavaria cotizara a nombre de aquél para riesgo alguno al Instituto de Seguros Sociales, en razón de lo cual la condición pactada para que operara la compartibilidad resultó fallida al no cumplirse los términos de la norma convencional que la generaba, como lo impone el primer acápite del artículo 1541 del Código Civil, por lo que la obligación de pagar la pensión se transformó en pura y simple, dado que “la norma convencional que relevaba a la empresa de la compartibilidad es tajante al convenir que la empresa cotizaría por el riesgo de vejez hasta que el actor completara la edad de 60 años y como se dijo solo (sic) se cotizó por concepto de salud”, aunado a que la pensión convencional fue reconocida antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 y es compatible con la de vejez, según jurisprudencia vertida en sentencias de 30 de abril de 2002, radicación 17627, y 30 de enero de 2001, radicación 14207.

Explicó que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son efectivos a partir de 1 de abril de 1994, por lo que es aplicable a cualquiera de las pensiones que para la época existían. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto al revocar la decisión del inferior la condenó y absolvió al reconvenido para que, en sede de instancia, confirme la absolución de la demandada principal y las condenas al reconvenido impartidas por el Juzgado, las adicione con los intereses de mora, y resuelva sobre costas.

Con ese propósito propuso dos cargos que fueron replicados de los que la Corte estudiará el primero. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta, por violación de medio y aplicación indebida, de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61, 66, 66A, 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el 1 del Decreto 2879 de 1985, y 141 de la Ley 100 de 1993.

Señala como errores de hecho: “1.1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte actora alegó en su demanda inicial, como hecho de la misma y fundamento de las pretensiones, el que la demandada no cotizó al ISS con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación convencional. “1.3 (sic). Deducir como evidenciado sin estarlo que la parte actora alegó desde la presentación de la demanda que el incumplimiento de esa condición convencional de pago de aportes al ISS con posterioridad a la jubilación convencional, conducía a la no compartibilidad de la pensión de jubilación convencional concedida de manera temporal, cuando así no ocurrió y tampoco aparece establecido en la convención. “1.4.

No dar por demostrado, cuando así aparece evidenciado, que la parte actora sólo en su escrito de apelación alega por vez primera el hecho de la no cotización al ISS con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, con lo cual desconoció el principio de lealtad procesal, violó el derecho de defensa de BAVARIA S. A. y presentó a la Sala de decisión conflicto jurídico distinto al fijado en la demanda y en la primera audiencia de trámite, con lo cual sorprendió a la parte demandada.

“1.5. No dar por demostrado estándolo, que BAVARIA S. A. no fue empleadora del demándate (sic) y por tanto mal podría aparecer en el certificado de historia laboral del señor MENDOZA CONTRERAS pagando aportes por él cuando sólo ostenta la calidad de pagadora de la pensión de jubilación con posterioridad al acuerdo comercial celebrado con CERVECERÍA DEL LITORAL S. A. el cual fue muy posterior a la fecha de reconocimiento de la pensión por vejez a cargo del ISS.

“1.6. No dar por demostrado, cuando así aparece claramente evidenciado, que tanto el Nº de afiliación 01002100010 como el Nº de afiliación 01009100135 corresponde a la patronal de CERVECERÍA ANDINA S. A. directo empleador del demandante y como tal encargado de dicha obligación en esas épocas. “1.7. Dar por demostrado sin estarlo, que la anotación a mano que aparece en el folio de historia laboral del actor corresponde a una certificación del ISS.

“1.8. No dar por demostrado, cuando así aparece claramente probado, que la parte actora sólo discutió en la segunda instancia la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional, argumentando que por ser reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, no podía ser compartida. “1.9. No dar por demostrado, cuando así aparece evidenciado, que tanto la pensión de jubilación convencional a compartir, fue causada y reconocida en 1977, esto fue, con mucha antelación a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y por tanto no le resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 141 de este último ordenamiento legal.

Por no ser una pensión perteneciente al Sistema integral de seguridad social.” Dice que fueron erróneamente apreciados la demanda (folios 4 a 13), la contestación de la demanda (folios 45 a 61), la demanda de reconvención (folios 33 a 42), la contestación de la demanda de reconvención (folios 264 a 266), la carta de solicitud (folios 49 y 355), la carta de reconocimiento de la pensión de jubilación (folio 50), los documentos de la historia laboral remitida por el ISS (folio 432) y la convención colectiva (folios 51 a 97 y 251 a 206).

Asevera que el Tribunal no apreció el acta de la primera audiencia especial (folios 290 a 294), los avisos de afiliación al ISS (folios 48, 100, 356, 357 y 415), el aviso de afiliación al ISS por Cervecería Andina S. A., al momento de la contratación y posteriormente al reconocimiento de la jubilación convencional (folios 48 y 100, 356 y 357) y la sentencia de primera instancia (folios 506 a 514).

Para su demostración relaciona nuevamente esas pruebas, transcribe lo considerado por el Tribunal y aduce que su inferencia es errada y contradictoria respecto del análisis de esos documentos individualmente considerados, porque la demanda no alude a la falta de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad al reconocimiento de la pensión, lo que tampoco se hizo en la contestación de la reconvención, pues sólo la alega el demandante en la segunda instancia, puesto que si la convención consagra el compromiso de continuar pagando los aportes al ISS no establece sanción adversa por no cotizar con posterioridad al otorgamiento de la jubilación extralegal y temporal, porque aún en la hipótesis de no haber afiliado Cervecería Andina S. A. al demandante con posterioridad a su pensión, “ lo cual constituye un conflicto jurídico nuevo no susceptible de ser alegado por primera vez en apelación ”, el demandante no sufrió desmedro alguno dado que el ISS consideró las cotizaciones pagadas por Cervecería Andina S.A. para su pensión de vejez, anteriores a la jubilación, y las de la actual pagadora Bavaria S. A., y sólo dejó de pagar la diferencia entre las dos pensiones, por lo que no hay prueba alguna que sustente su conclusión de que Cervecería del Litoral S. A., a quien pertenece el número patronal que no identificó, no pagó aportes por pensión sino por salud y, por ello, habría concluido que Bavaria S. A. sólo tenía que pagar el mayor valor entre las dos pensiones, dado que por ser anterior a la Ley 100 de 1993 no le es aplicable la sanción prevista en su artículo 141.

Explica, en cuanto a los documentos no apreciados, que el Juzgado dispuso fijar el litigio en los términos planteados en la demanda y su contestación, aceptados por las partes en la primera audiencia de trámite, dentro de la cual no se alegó el hecho nuevo considerado por el Tribunal en su decisión contraria a la demandada, con lo que violó el principio de lealtad procesal y el derecho de defensa, al sorprenderla con hechos nuevos cuando ya no le era posible defenderse, y que al no haberse discutido el no pago de cotizaciones al ISS con posterioridad al otorgamiento de la pensión convencional no podía proferir un fallo extra petita, como en efecto ocurrió. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo es deficiente por referirse a violación medio sin señalar las normas sustantivas supuestamente vulneradas, puesto que sólo enuncia el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual por sí solo no es suficiente para quebrantar la legalidad de la sentencia impugnada, y que en él involucra dos submotivos como la errónea apreciación y la falta de apreciación de documentos que militan en el plenario, los cuales deben alegarse en cargos separados, por ser excluyentes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no exhibe los defectos de técnica que le endilga el opositor. Al respecto se advierte que no es un desacierto señalar la errónea apreciación y la falta de apreciación de unos documentos, mientras se trate de probanzas diferentes. El error de técnica estaría en determinar como mal valorados y al mismo tiempo como no apreciados los mismos medios de convicción, lo cual no ocurre en el presente caso.

Aunque se denuncia la comisión de varios desaciertos de hecho, en esencia, son tres los temas centrales que se presentan en el desarrollo del cargo: En primer término, se le critica al Tribunal que diera por probado que en la demanda con la que se dio inicio al proceso el actor alegó que la empresa convocada al pleito no había cotizado al Seguro Social con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación convencional, lo que conducía a que esa pensión no pudiera ser compartida con la otorgada por dicho instituto, pues la parte actora sólo alegó ese hecho al sustentar la apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, con lo que desconoció ese juzgador el principio de lealtad procesal.

En segundo lugar, se cuestiona que se diera por probado que el empleador jubilante no pagó aportes por pensiones sino por salud. Y por último, que no se percatara que la pensión jubilatoria fue reconocida con mucha antelación a la entrada en vigencia del sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993. Cuanto al primer cuestionamiento, cabe advertir que es cierto que en la demanda el promotor del pleito en el acápite de los hechos en que la fundó no hizo puntual y directa alusión al pago de cotizaciones al Seguro Social con posterioridad al reconocimiento de su pensión de jubilación convencional, pero ello no indica que ese hecho no pudiese ser materia de análisis por el Tribunal al resolver la alzada, porque el demandante solicitó expresamente en dicho libelo que fuera acreditado, de tal forma que no cabe duda de que formó parte de los hechos que debieron ser controvertidos en el proceso.

En efecto, en la demanda inicial se pidió que se oficiara al Instituto de Seguros Sociales “para que remita el certificado de semanas y/o historia laboral de éste trabajador asegurado (En referencia al actor) y, certificación sobre el hecho si el actor siguió cotizando pare (Sic) el Seguro de I.V.M., después de que le fuese otorgada la pensión vitalicia de jubilación convencional por parte del empleador jubilante, en caso de que no fuese así, se explique el porqué de ésta (sic) eventualidad”.

(Folio 12). Por lo tanto, es claro que la circunstancia de que el actor procuraba que en el proceso se estableciera si la demandada había cotizado al Seguro Social después de que le reconoció la pensión convencional, no fue para esa empresa desconocido, de suerte que no puede argumentar ahora que fue sorprendida y se le vulneró el derecho de defensa, pues si en la demanda se pidió la prueba de un hecho, obviamente debe entenderse que estaba relacionado con las pretensiones del proceso.

Por otra parte, la propia demandada trajo a la palestra el pago de las cotizaciones al Seguro Social por parte de Cervecería Andina S.A. y Cervecería del Litoral S.A., al afirmar en el hecho 9 de la demanda de reconvención que el riesgo de vejez del reconvenido fue cubierto por ese instituto, considerando para el efecto las cotizaciones pagadas por esas empresas e igualmente alegó que tanto ella como aquellas, respecto del extrabajador, cumplieron “…sus obligaciones y todas las disposiciones y normas aplicables según su momento”, obligaciones dentro de las cuales cabe considerar involucradas en la convención colectiva de trabajo en punto al pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales.

Y al demandar en reconvención, solicitó que ese hecho fuera materia de comprobación, toda vez que pidió que en la inspección judicial se constatara: “2. Cotizaciones pagadas por CERVECERIA ANDINA S.A. Y CERVECERIA DEL LITORAL S.A. al ISS durante la vigencia de la relación laboral del extrabajador y con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación extralegal”.

Importa anotar que en el fallo de primer grado se hizo alusión a las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, en los siguientes términos: “No existe ninguna controversia acerca de la cotización ante el seguro social, por lo cual al no ser hechos ni de la demanda original, ni de la de reconvención, resulta innecesario un pronunciamiento del despacho sobre ese tema”.

De modo que si en la sentencia que puso término a la primera instancia se trajo a colación el pago de las cotizaciones al Seguro Social, así fuese para considerarlo como un tema fuera de controversia, no se encuentra ninguna razón para que el Tribunal no pudiera examinarlo y llegar a una conclusión distinta. Así las cosas, en este caso es claro que el pago de cotizaciones al Seguro Social guarda una estrecha vinculación con la determinación del derecho debatido.

Cuanto hace al segundo cuestionamiento, el Tribunal concluyó que “…según esa misma historia laboral el actor fue inscrito al ISS entre el 1º de junio de 1977 y el 1º de mayo de 1994, (que es el término transcurrido entre el reconocimiento de la pensión convencional y el cumplimiento de la edad reglamentaria para obtener el derecho a la pensión de vejez), por el patrono distinguido con el número 01009100135 sin que el certificado identifique el nombre de dicho empleador, lo que de todas maneras carece de relevancia, dado que según consta en la historia laboral dichas cotizaciones solo se hicieron para el riesgo de salud”.

En el cargo se reprocha esa inferencia por cuanto, se afirma, “no aparece prueba alguna que sustente su conclusión respecto de que el empleador jubilante CERVECERÍA DEL LITORAL S.A. a quien pertenece el número patronal que no identificó, no pagó aportes por pensión sino sólo por salud”. Le asiste razón a la impugnante porque es cierto que del documento de folios 432 a 433, que es dable entender corresponde a la historia laboral a que aludió el Tribunal, no es posible concluir que las cotizaciones allí efectuadas sólo fueron efectuadas por los riesgos de salud, pues si bien en él aparece una anotación manuscrita en la que dice “sólo salud”, ello no permite llegar a la inferencia que obtuvo el fallador, por no formar parte del texto del documento, no existir certeza sobre su autoría y porque el documento con claridad alude a “PERIODOS DE AFILIACION AL REGIMEN DE PENSIONES”.

Pero ese desacierto del Tribunal es intrascendente y no conduce al quebrantamiento del fallo impugnado porque de todos modos el aludido documento no acredita el hecho que no encontró acreditado el Tribunal: Que se efectuaron cotizaciones al Seguro Social con posterioridad al reconocimiento de la pensión convencional al actor, esto es, el 1º de junio de 1977, puesto que solamente da cuenta de cotizaciones efectuadas por la empleadora Cervecería del Litoral S.A., hasta el 25 de mayo de 1977, antes del reconocimiento de la aludida prestación. Y no señala la recurrente ningún otro medio de convicción que acredite el pago de las cotizaciones en el lapso que echó de menos el Tribunal, pues si bien consta que el actor fue afiliado al Seguro Social como pensionado, no obra prueba del pago de las referidas cotizaciones.

Y en lo que concierne al tercer reproche, se acusa al Tribunal de no haber dado por demostrado que la pensión de jubilación convencional se causó y reconoció en 1977, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, luego no era aplicable la sanción contemplada en su artículo 141. Sin embargo, el Tribunal no fundó su conclusión sobre los intereses moratorios en la fecha de causación de la pensión, sino en su argumento según el cual, “… el imperio de la ley 100 se inició el 1º de abril de 1994, luego entre estas dos fechas no se había reconocido pensión alguna de conformidad con los parámetros de la Ley 100, y de esa suerte la norma tenía que interpretarse como aplicable a cualquiera de las pensiones que para la época existían”.

Se trata entonces de un argumento jurídico que no puede ser controvertido por la vía de los hechos y que será estudiado por la Corte al dar respuesta a la segunda acusación. Por lo expuesto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea del artículo 141, en concordancia con el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, violación de la ley que, se sostiene, se presentó bajo esa modalidad, “…al apartarse el Tribunal de la real hermenéutica y actual entendimiento otorgado por la H. Corte a las normas objeto de acusación”.

En la demostración se afirma que la controversia es jurídica, que el Tribunal se apartó de la doctrina de esta Corte contenida en el salvamento de voto a la sentencia impugnada y luego de transcribir la norma que se estima violada, se arguye que su correcta exégesis “…conduce a concluir que dicha sanción es sólo aplicable a los casos de pensiones causadas a partir de la vigencia de la ley y no con anterioridad a la misma”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este caso es dable entender que, aunque breve, el Tribunal ofreció un entendimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al considerar que “… el imperio de la ley 100 se inició el 1º de abril de 1994, luego entre estas dos fechas no se había reconocido pensión alguna de conformidad con los parámetros de la Ley 100, y de esa suerte la norma tenía que interpretarse como aplicable a cualquiera de las pensiones que para la época existían”.

Y esa comprensión de la norma, así expresada, no es correcta, como lo pone de presente con acierto la censura. En efecto, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, no sólo por tener un origen extralegal sino también por haberse reconocido en el año de 1977, tal como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa, como se ha expresado en multitud de sentencias que no se considera necesario transcribir por ser un criterio reiterado y pacífico.

Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala la censura y habrá de casarse parcialmente la sentencia en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como consideraciones de instancia son suficientes las expuestas en sede de casación para concluir que el actor no tiene derecho a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ OLEGARIO MENDOZA CONTRERAS contra BAVARIA S.A., en cuanto condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia CONFIRMA la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 28 de marzo de 2003, sólo en cuanto absolvió a la sociedad demandada por concepto de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en casación y en la apelación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: No. 28862 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Ref: JOSÉ OLEGARIO MENDOZA CONTRERAS VS BAVARIA S.A. Respetuosamente nos permitimos aclarar nuestro voto frente a la sentencia de la referencia, en lo que tiene que ver con las consideraciones expuestas frente al tema de los interese moratorios.

Si bien a nuestro juicio, que coincide con el de los demás integrantes de la Sala, no procedía el reconocimiento de los intereses moratorios por tratarse de una pensión de carácter extralegal reconocida por el empleador a partir del 31 de 1977 y, por ende, no hacer parte del Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, disentimos de lo expuesto en el fallo, específicamente, en cuanto, con relación al articulo 141 de la precitada ley, tal como lo hemos expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, consideramos que ellos son viables para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición (Art. 36 Ley 100 de 1993), y que eran beneficiarios de las pensiones, conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad a la vigencia de la precitada ley.

Con todo respeto. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 23