CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 28.856 CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ Proceso n.º 28856 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 168 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó el fallo condenatorio expedido el 23 de enero del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima).
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 6 diciembre de 2005, EDGAR ULISES MONTAÑA LOZANO, titular de una cuenta de ahorros en el Banco Agrario de Colombia, oficina San Luis (Tolima), intentó realizar un retiro de $4.000.000, pero no lo logró porque el saldo que reportaba escasamente era de $10.313. Debido a esta inconsistencia, se verificó que el 23 de septiembre de 2008, se había producido un retiro por valor de $4.870.000, transacción que no realizó, pues la única suma que había debitado de su cuenta el 13 de octubre del mismo año, era de $100.000.
Ante las investigaciones disciplinaria y de seguridad a las que dio inicio la entidad financiera afectada, concurrió ante la oficina del Gerente Zonal, la señora CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ (cajera), quien manifestó que en compañía de MAYERLI BERRIO MEDINA (asesora comercial) y CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ (exdirector) se apropiaron ilícitamente de los dineros del mencionado cuentahabiente, así como del de otros clientes en cuantía superior a los $20.000.000.
Durante el proceso, el Banco afectado afirmó que la suma que restituyó a los clientes ascendió a $22.362.083. 2. El 27 de diciembre de 2005 la señora EDNA ROCÍO MOGOLLÓN, Directora de la Oficina de San Luis (Tolima) del Banco Agrario de Colombia S.A., formuló la correspondiente denuncia penal. 3. El 28 de diciembre de 2005, la Fiscalía 53 Seccional de Ibagué declaró abierta la investigación en contra de los denunciados por el delito de peculado por apropiación. Igualmente, dispuso su vinculación. 4.
Una vez los sindicados rindieron la injurada, el 10 de marzo de 2006, CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ manifestó a través de su defensor la intención de “ acogerse a SENTENCIA ANTICIPADA ”. 5. La investigación se declaró cerrada en relación con MAYERLI BERRIO y CARLOS ARTURO LEÓN el 14 de junio de 2006, y la diligencia de aceptación de cargos respecto de CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ se llevó a cabo el 10 de julio del mismo año, oportunidad en la que ella admitió la responsabilidad penal por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000. 6.
El 8 de septiembre de 2006, el órgano instructor dispuso la ruptura de la unidad procesal en los términos del numeral 4º del artículo 92 del Código Penal. 7. El 24 de octubre del mismo año, el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima) asumió conocimiento del asunto. 8. El 23 de enero de 2007, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ en calidad de coautora del delito de peculado por apropiación, y le impuso las penas principales de 54 meses de prisión y multa de $14.900.000, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y la condena en perjuicios a favor del Banco Agrario de Colombia S.A., Sucursal San Luis, en cuantía de $22.362.083.
Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 9. El fallo fue recurrido por el defensor y confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué mediante sentencia del 26 de julio de 2007. 10. Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal. 11.
El proceso fue remitido a la Corte. 12. Por auto del 12 de mayo de 2008, se admitió la demanda de casación. 13. El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de la Nación, el pasado 14 de abril. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor postuló dos cargos por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, ambos en la modalidad de falta de aplicación. Primer cargo.
Falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. El censor invocó la violación directa de la ley sustancial por inaplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2000, en concordancia con los artículos 29, inciso 3º, de la Constitución Política, 6º, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000 y de la Ley 600 de 2000 y 44 y 45 de la Ley 153 de 1887.
Adujo que aunque la defensa de la procesada apeló el fallo de segundo grado para obtener la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, como consecuencia de haber aceptado los cargos imputados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó esta petición, pese a que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia “ por vías distintas, han llegado a la conclusión de que esa rebaja de pena es viable y reconocible cuando quiera que el procesado, como en el presente caso (…) CLEMENCIA CERQUERA OSPINA (sic), hayan aceptado cargos y acogido a sentencia anticipada, especialmente, cuando en los procesos tramitados conforme al anterior Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2.000) esta situación se presenta en la etapa de la instrucción ”.
Para el efecto, se apoyó en la decisión del 24 de agosto de 2007, radicado 32.637 proferida por la Sala de Casación Penal y en la sentencia T-647 del 16 de agosto de 2007 de la Corte Constitucional. Una vez precisó que la enjuiciada inicialmente manifestó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada el 10 de marzo de 2006 y luego, en la diligencia de aceptación de cargos celebrada el 10 de julio del mismo año, cuestionó la decisión del Tribunal en el sentido de confirmar la sentencia del inferior que sólo le había reconocido la rebaja de la tercera parte de la pena conforme al artículo 40 de la Ley 600 de 2000, bajo el argumento según el cual, la figura de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000 y la de aceptación de cargos regulada en el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) “ son instituciones jurídicas y procesales “bien distintas” ”.
Con la falta de aplicación del canon 351, el Ad quem transgredió “ los principios procesales del debido proceso, de legalidad y de favorabilidad ”. En consecuencia, solicita casar la sentencia impugnada, para aplicar la aludida norma y proferir sentencia de reemplazo que reconozca a CLEMENCIA CERQUERA “ la mitad de la rebaja de pena a que se hizo acreedora por aceptación de cargos y acogimiento a sentencia anticipada en la etapa de la instrucción ”.
Segundo cargo. Falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal. Acusó la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, “ entendido en concordancia con los arts. 54-6 y 96 del Código Penal y con el art. 46 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) ”.
Afirmó que pese a que a la procesada no se le dedujo la calidad de coautora de la infracción penal de peculado por apropiación y se declaró la ruptura de la unidad procesal por acogerse a sentencia anticipada, la conducta fue “ consumada mancomunadamente ” con CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ y MAYERLI BERRIO MEDINA. En ese orden, como quiera que el 12 de julio de 2006, el señor LEÓN SUÁREZ acreditó ante la Fiscalía 53 Seccional de Ibagué, la devolución de $13.807.832, en calidad de abono de la suma defraudada, argumentó el censor que, ello no se hizo saber dentro del proceso que nos ocupa toda vez que para esa época ya se había producido la ruptura de la unidad procesal por cuenta del acogimiento de su prohijada a sentencia anticipada.
Este suceso, manifestó el recurrente, sólo se acreditó “ luego de haberse proferido la sentencia de segunda instancia ”. En atención a que la reparación de los daños materiales y morales causados con el hecho punible genera responsabilidad solidaria, la devolución parcial de lo apropiado, por parte de LEÓN SUÁREZ, “ debe favorecer a todos ”.
En consecuencia, el libelista encuentra procedente la aplicación del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, el cual prevé la rebaja de una cuarta parte de la pena privativa de la libertad, “ cuando el reintegro de lo apropiado fuere parcial, como en este caso, pero sustancial porque supera el 50% de lo apropiado ” Por lo tanto, por este aspecto, solicita casar el fallo demandado y proferir sentencia de reemplazo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo. Falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (E) afirmó que la postura actual de la Corte Suprema de Justicia es la de admitir que la rebaja de pena prevista para la aceptación de cargos en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es aplicable por favorabilidad a la sentencia anticipada regulada por la Ley 600 de 2000.
Al respecto, se apoyó en sentencia del 8 de abril de 2008, de la Sala de Casación Penal, radicado 25.306 y, precisó que “[s] i bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del SPS, el allanamiento a cargos tiene ciertos matices que lo asemejan a la sentencia anticipada, por ello cabe decir que la aceptación de cargos por el imputado o imputada no es una institución específica del nuevo procedimiento y, por tanto, puede ser homologable con la sentencia anticipada ”.
Este criterio, además, es uniforme con el de la Corte Constitucional. Por lo tanto, aseguró que el cargo está llamado a prosperar y en ese sentido, se debe acceder a la rebaja de pena prevista en la Ley 906 de 2004 para el allanamiento a cargos. Segundo cargo. Falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal. Para el Delegado, la petición del recurrente en el sentido de casar la sentencia a fin de que se redosifique la pena impuesta por aplicación del artículo 401 del Código Penal “ carece de todo fundamento ”, pues los documentos que allegó –fotocopia de tres comprobantes de consignación-, los cuales acreditarían que al parecer los pagos fueron hechos en el año 2006, arribaron de forma extemporánea al proceso, esto es, “ después de haber sido proferido el fallo del ad quem; por tanto, le era imposible legalmente al Tribunal efectuar pronunciamiento al respecto ”.
Así mismo, destacó que para dar crédito a los documentos arrimados a un proceso, se requiere que “ sean aportados en original o copia auténtica ” al tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Ley 600 de 2000 y, como los incorporados a la actuación “ no son originales, ni copias auténticas, no existe certeza sobre su autor ni fueron obtenidos mediante inspección judicial realizada por funcionario competente ” no debían ser valorados.
A lo anterior, se suma que “ algunos datos necesarios para tomar la decisión como la fecha de uno de los depósitos, son ilegibles en las fotocopias anexas ”. Por último, concluyó que la Corte no puede apreciar “ una prueba sobre la cual no existió ni inmediación en su práctica, ni contradicción por los sujetos procesales ”, pues se insiste, el arribo de los documentos al expediente fue tardío, impidiendo que las instancias pudieran pronunciarse.
CONSIDERACIONES Primer cargo. Falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. A partir de la sentencia del 8 de abril de 2008, radicado 25.306, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión mayoritaria, reconoció la posibilidad de aplicar favorable y retroactivamente el referido canon 351, a asuntos regidos por la Ley 600 de 2004, en casos en que el investigado se haya sometido a sentencia anticipada, por considerar que ésta constituye un instituto jurídico procesal similar al allanamiento a cargos previsto en la nueva normativa.
Sus razones fueron las siguientes: “ Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza.
(…) En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
(…) Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia.
(…) En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal. Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.
(…) Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-.
Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.” Vistas así las cosas, conforme al artículo 29 Superior y el inciso 2° del artículo 6° tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, es claro que aunque en principio, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, el postulado fundamental de favorabilidad habilita la posibilidad de aplicar la disposición más benigna retroactivamente.
En verdad, ante una hipótesis normativa similar que confluye en las dos normas objeto de comparación –artículos 40 de la Ley 600 de 2000 y 351 de la Ley 906 de 2004- se debe escoger aquella que contiene una consecuencia jurídica más benéfica para el procesado, que para el caso, indudablemente resulta ser el artículo 351 por cuanto prodiga una rebaja de pena superior.
Habiendo establecido que la postura de la Sala de Casación Penal no ha variado frente a la viabilidad de reconocer favorablemente el aludido descuento punitivo de hasta la mitad de la sanción penal, se ha de recordar cuáles son los montos de rebaja autorizados por la Ley 906 de 2004, según la fase procesal en que se perfeccione el allanamiento a cargos.
De ésta manera, se tiene que si la aceptación de responsabilidad se produce en la audiencia de formulación de la imputación el descuento es de hasta la mitad de la pena imponible (artículos 288-3 y 351). Si en cambio, la admisión de los cargos se efectúa en la audiencia preparatoria, ella comporta una rebaja de hasta una tercera parte de la pena (artículo 356-5).
Y, si el allanamiento se concreta al inicio de la audiencia del juicio oral, aquel implica una rebaja de una sexta parte (artículo 367, inciso 2°). Ahora bien, frente a la necesidad de hacer las equivalencias respectivas entre la sistemática acusatoria y la mixta incorporada en la Ley 600 de 2000 a fin de determinar la cantidad de descuento atribuible dependiendo de la etapa en que la manifestación voluntaria de responsabilidad se haya realizado, la Sala de Casación Penal elaboró las siguientes reglas de correlación: “ 2.3.1 La aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40, incisos 1° al 4°, de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menos- de una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad.
Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada. “2.3.2. El acogimiento a sentencia anticipada en la causa, vale decir, proferida la resolución acusatoria y hasta antes de la firmeza del auto que señala fecha y hora para audiencia de juzgamiento (artículo 40, inciso 5°, de la Ley 600) se asimila con el allanamiento a los cargos previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, atendida la correspondencia existente entre las dos fases del proceso dentro de las cuales se lleva a cabo la admisión, aclarándose igualmente que en esta oportunidad la menor rebaja será -por lo menos- de una sexta parte más un día, para de esa forma superar el tope máximo de la reducción prevista para la tercera ocasión. Asimismo, no vacila el juicio para afirmar que aún frente a la recompensa mínima, ésta se muestra abiertamente más ventajosa que la octava (fija) prevista para la sentencia anticipada.
“Ahora, si bien es cierto que en la Ley 906/04 se prevé, como se reseñó atrás, que el acusado puede allanarse a los cargos en el juicio oral y hacerse acreedor a una recompensa punitiva de la sexta parte, no lo es menos que para quien es juzgado por los cauces de la Ley 600/00 tal compensación de pena no tiene cabida porque no es posible que ya en la audiencia de juzgamiento haga manifestación válida de acogimiento a sentencia anticipada, dada la inexistencia de una tercera oportunidad en el trámite de la actuación procesal por la ley anterior, como que la última sólo se extiende hasta antes de la ejecutoria del auto que fija fecha y hora para la audiencia de juzgamiento (art. 40, inciso 5°, Ley 600).
“Súmese a lo dicho que la persona juzgada por Ley 600 no puede aspirar a un premio punitivo por sentencia anticipada en esa audiencia final, pues ello comportaría crear un procedimiento especial que desvertebraría el esquema procesal que rige la actuación (Ley 600/00) ”. (Subrayas propias). Por manera que, hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación, la rebaja a conceder puede ser tasada entre una tercera parte más un día y la mitad, atendiendo el mayor o menor grado de colaboración, a efecto de evitar el desgaste de la administración de justicia. Así lo destacó recientemente la Sala que hoy cumple igual cometido.
Dijo en esa oportunidad: “(a) La Sala ha admitido que en asuntos tramitados bajo la Ley 600 del 2000, cuando quiera que el procesado se hubiese acogido al instituto de la sentencia anticipada de su artículo 40, que permite otorgarle una rebaja de la tercera parte, es viable aplicar retroactivamente el artículo 351 de la Ley 906, que en el caso de allanamiento a cargos habilita un descuento “de hasta la mitad de la pena imponible”.
Esa expresión implica que el beneficio por conceder debe ser modulado por el juez, esto es, que puede conceder desde un día hasta la mitad del límite señalado, lo cual dependerá, en esencia, del mayor o menor grado de colaboración del procesado, esto es, de lo acucioso del allanamiento en cuanto haya impedido un mayo (sic) desgaste de la administración de justicia. (b) La aplicación del artículo 351 de la ley 906 del 2004 a casos culminados al amparo de la Ley 600 del 2000, exige que el tope de la rebaja deba ser superior a la tercera parte, en tanto este descuento ya se lo ganó el sindicado por optar por la terminación abreviada.” En el plenario se encuentra acreditado que en la fase instructiva y, previo al cierre de la misma, CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ se acogió a sentencia anticipada, situación que en principio, debía reportarle el descuento punitivo de una tercera parte, previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
El juez de conocimiento se limitó a conceder a la enjuiciada la rebaja mencionada y ningún pronunciamiento efectuó en punto de favorabilidad. Por su parte, el Tribunal negó la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 porque las similitudes que la Corte Constitucional encontró entre las figuras de la sentencia anticipada y la aceptación de cargos no son sustanciales sino genéricas y accidentales y sus decisiones en sede de tutela no tienen efecto erga omnes.
En ese sentido, prefirió apoyarse en la tesis inicialmente sostenida por la Corte Suprema de Justicia que negaba la naturaleza análoga de dichas instituciones. No obstante, contrario a lo argumentado por el juez plural, es clara la necesidad actual de conceder a favor de la procesada, la rebaja de hasta el 50% de la pena impuesta, la cual ciertamente es más benigna que la tercera parte dispuesta en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 y reconocida por las instancias, la cual debe ser modulada de acuerdo al nivel de colaboración que la incriminada haya prestado a la investigación. Pues bien, con ese preciso objetivo, se observa que desde un principio, esto es, desde la vinculación mediante indagatoria al proceso (13 de febrero de 2006), CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ admitió su responsabilidad penal en el hecho punible imputado, adujo haber desplegado esa conducta con el concurso de MAYERLI BERRIO MEDINA y CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ y dio cuenta de los pormenores fácticos que rodearon la ilícita conducta.
Así mismo, se advierte que de manera cercana, el 10 de marzo siguiente, la sindicada manifestó a través de su defensor su intención de “ acogerse a SENTENCIA ANTICIPADA ”, manifestación voluntaria de responsabilidad que se concretó en la diligencia de aceptación de cargos realizada por el ente fiscal el 10 de julio siguiente. Estos actos procesales fueron de indiscutible valía para la administración de justicia en tanto la labor investigativa en relación de los otros copartícipes pudo ser direccionada y evitó el desgaste natural que hubiera conllevado el desarrollo cabal de las fases de instrucción y juzgamiento.
En este punto, bien vale precisar que la distancia temporal de cuatro (4) meses entre la fecha en que la defensa de la enjuiciada manifestó su intención de aceptar la responsabilidad penal endilgada y la de la efectiva celebración de la diligencia correspondiente ante la fiscalía instructora no es imputable a CLEMENCIA CERQUERA o a su defensor, sino al ente instructor quien inicialmente la había programado para el 17 de abril de 2006, pero fue aplazada para el día en que finalmente se celebró. Así las cosas, la Sala es del criterio que a CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ se le debe reconocer un descuento punitivo equivalente a la mitad de la pena, el cual se dosificará más adelante en el acápite respectivo.
El cargo, por lo tanto, prospera. Segundo cargo. Falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal. Dijo el censor que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial porque pese a que después de proferida la sentencia de segunda instancia, acreditó que el 12 de julio de 2006, otro de los coprocesados –CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ-, devolvió la suma de $13.807.832, dejó de aplicar a favor de su prohijada el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, que consagra la circunstancia de atenuación punitiva relativa al reintegro total o parcial de lo apropiado, perdido, extraviado o su valor.
En consecuencia, reclamó el reconocimiento del descuento punitivo a que haya lugar. Por su parte, el Ministerio Público es del criterio que la pretensión del recurrente “ carece de todo fundamento ” porque de un lado, la acreditación de la reparación se produjo después de la sentencia de segundo grado y en ese orden, no existió inmediación ni contradicción en su práctica y, de otro, los documentos aportados para demostrar el reintegro carecen de entidad probatoria ya que no fueron aportados en original o copia auténtica, ni obtenidos mediante inspección judicial realizada por funcionario competente.
Así mismo, se opuso a la prosperidad del cargo porque “ algunos datos necesarios para tomar la decisión como la fecha de uno de los depósitos, son ilegibles en las fotocopias anexas ”. Para la Corte, en cambio, el yerro denunciado se encuentra parcialmente demostrado. Estas son las razones: El artículo 401 de la Ley 599 de 2000, es del siguiente tenor: “ARTICULO 401.
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte.” (Subrayas no originales). Es decir, que el legislador prodigó un tratamiento punitivo más benigno para que quien siendo sujeto activo de una infracción penal contra el patrimonio económico –por si mismo o a través de otro-, repare lo dañado o reintegre lo apropiado.
Para que la reducción opere, el precepto especificó dos momentos procesales en los que es viable actuar en el sentido indicado, los cuales comportan como es obvio, consecuencias jurídicas distintas. Es así como, si la reparación o el reintegro ocurren antes de que inicie la investigación, el descuento punitivo será equivalente a la mitad de la pena; mientras que si aquellos actos se producen una vez abierta la investigación y en todo caso, antes de la sentencia de segunda instancia, la rebaja será de una tercera parte.
Ahora bien, como no siempre la reparación o el reintegro es total, la norma también prevé un descuento máximo de una cuarta parte, monto que de cualquier manera deberá ser proporcionalmente tasado de acuerdo con la cantidad reintegrada. En el sentido indicado, la Sala de Casación Penal interpretó el último inciso del artículo 401 ibídem, pues su tenor literal indicaría que el monto de descuento autorizado por la ley es una cantidad fija de una cuarta parte, pero al tiempo, impone al juez la obligación de dosificar la pena de forma proporcional, lo cual en principio, trae un contrasentido lingüístico que solo admite solución mediante el empleo de una interpretación como la propuesta.
Esta Corporación, dijo sobre el particular: “ 4.3.3 Es evidente que el precepto inicialmente citado es manifiestamente contradictorio porque expresa una cifra fija de reducción de la pena –una cuarta parte— sin dejarle al juzgador ámbito de movilidad, como sí lo hacía el artículo 139 del Código Penal derogado que expresaba la cifra “hasta en una cuarta parte”, pero antes ha señalado que la disminución debe hacerse “proporcionalmente”, antinomia que debe resolverse con vista en los principios rectores del Código, uno de los cuales es el de “proporcionalidad”, que es además el único constitucionalmente admisible dentro de un Estado que define como uno sus fines esenciales el de la “vigencia de un orden justo”.
Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con prescindencia del monto, aún tratándose de los más exiguos, siempre generaría una reducción de pena de “una cuarta parte”, tesis que en lugar de contribuir a la estimulación del reintegro, convertiría la norma en patente de corso para que a su abrigo se hagan devoluciones ridículas para obtener una disminución sancionatoria que no es poca frente a determinaciones judiciales que pueden partir desde 6 años e ir hasta los 22.5 años de prisión. ” Por su parte, el artículo 96 del mismo Estatuto prevé que los daños causados con el delito deben ser reparados solidariamente por los penalmente responsables, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder.
De esta forma, también es claro que aunque uno o algunos de los llamados a reparar o reintegrar lo ilícitamente apropiado, sean quienes cumplan con el deber de reparar, los efectos de ese acto procesal deben hacerse extensivos a todos los copartícipes del comportamiento delictivo, porque la obligación es de carácter solidario, máxime cuando como en este caso, contrario a lo indicado por el censor, la incriminada fue condenada en calidad de coautora del delito de peculado por apropiación. Descendiendo al caso concreto, de una parte se tiene que no es cierto lo afirmado tanto por la defensa como por el Delegado, en el sentido que la acreditación del reintegro se produjo después de emitida la sentencia de segunda instancia, pues si bien obra en el expediente un memorial suscrito por el abogado que hoy recurre en casación, dirigido al Tribunal Superior de Ibagué y presentado el 5 de octubre de 2007, es decir, luego de proferido el fallo de segundo grado del 26 de julio de 2007, por cuyo medio “ acredit[a] fotocopia del memorial del Abogado MANUEL J. URREGO CH., dirigido al Fiscal 53 Seccional, adscrito a la Unidad de Fiscalía de Delitos contra la Administración Pública de Ibagué, en su condición de defensor del también procesado CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ, acreditando tres consignaciones que dicho procesado hizo por la suma total de Trece Millones Ochocientos Siete Mil Ochocientos Treinta y Dos Pesos M/cte.
($13.807.832.oo) ” e indica que “ desafortunadamente, dicha consignación se hizo con posterioridad a la aceptación de cargos de esta procesada ”, -argumento que es reiterado en sede de casación al fundamentar este cargo-, lo constatado es que el referido escrito original recibido por el órgano instructor el 12 de julio de 2006, junto con los recibos que soportan las transacciones bancarias de reintergo –también originales- obran en el cuaderno principal del expediente a folios 157 y 159, esto es, después de que CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ se hubiera sometido a sentencia anticipada, pero en todo caso, antes de que se emitiera fallo de primer grado.
Así las cosas, extraña a la Sala que tanto las instancias como el censor y el Ministerio Público en sede de casación hayan abandonado la tarea de verificar el expediente y establecer el reintegro acreditado oportunamente ante las autoridades judiciales, pero no advertido al momento de dosificar la pena a imponer a la enjuiciada, circunstancia que hace manifiesto el defecto enrostrado por el recurrente, por cuanto estando probada la devolución parcial de lo apropiado, los sentenciadores dejaron de aplicar el precepto que autoriza el descuento punitivo correspondiente.
Ahora bien, demostrado como está que el reintegro parcial, fundamento de la rebaja punitiva prevista en el artículo 401 del Código Penal, ocurrió antes de que se dictara sentencia de segunda instancia, se debe proceder a dosificar la pena de forma proporcional a la cantidad de dinero efectivamente devuelto. Es en este ejercicio valorativo cuando se advierte que tanto el defensor de CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ como el abogado recurrente en casación, tratan de inducir en error a las autoridades judiciales para procurar que se le conceda a los coprocesados y en particular a CLEMENCIA CERQUERA un descuento de pena superior al que en estricto sentido les corresponde, porque con soporte en “ tres consignaciones ” afirman que el coprocesado retornó a las arcas del Banco Agrario de Colombia la suma de $13.807.832, lo cual no es verdad, ya que si bien esa cantidad equivale a la suma de tres transacciones realizadas por aquél, no es igual a la verdaderamente devuelta, pues sólo dos de ellas implican un reintegro material de dinero a favor de los clientes de esa entidad financiera por valor de $6.325.200 y $607.000.
En efecto, se observa que el 3 de enero de 2006, mediante “ recibo de consignación ” No. 6758555, “ CARLOS LEÓN ” depositó en la cuenta de ahorros de MAGALLY QUIMBAYO –afectada con la infracción penal- la suma de $6.325.200, el cual cuenta con sello de recibido del Banco perjudicado. Del mismo modo, el 11 de enero siguiente, a través de “ comprobante de pago de cartera ” No. 0742360, “ CARLOS ARTURO LEÓN ” –“ nombre de quien realiza el pago ”-, consignó a favor del deudor de la entidad financiera, ENCIZAR CIFUENTES PRECIADO el valor de $607.000, documento que de igual manera, tiene sello de recibido del Banco Agrario.
No obstante, no ocurre lo mismo con la transacción realizada el 3 de enero de 2006 por LEÓN SUAREZ, denominada “ pago de giros ”, pues sin lugar a duda el recibo indica que el receptor del dinero ($6.875.630) no fue el Banco sino él, ya que el comprobante expresamente muestra que el beneficiario del giro era “ CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ CC 6019063 ”.
Como constancia de ello, aparecen visibles la suscripción de su firma y cédula de ciudadanía y el sello de pagado de la institución bancaria. De ésta manera, como dicha transacción no constituye un depósito a nombre del Banco Agrario de Colombia o de alguno de los clientes cuyos dineros resultaron birlados, sino la recepción por el aludido copartícipe de un dinero a su favor, es claro que no puede ser tenido como parte del reintegro parcial –como lo pidiera su abogado-, ni debe servir de base para conceder una rebaja punitiva proporcional por el valor de este giro.
Así, pues, se tiene que la única suma que se tendrá en cuenta para efectos de la rebaja punitiva será la equivalente a la sumatoria del valor de la consignación a la cuenta de ahorro de MAGALLY QUIMBAYO y del pago al crédito de ENCIZAR CIFUENTES PRECIADO en cuantía total de $6.932.200. El cargo, en consecuencia, prospera parcialmente. La redosificación punitiva.
Como el juzgador de primer grado, una vez individualizó la pena conforme a los criterios de dosificación previstos en el artículo 61 del Código Penal, (sin el descuento posdelictual por sentencia anticipada) dedujo en contra de CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ las sanciones de 81 meses de prisión y multa equivalente a $22.362.083 –no modificadas por el Ad quem-, a efecto de redosificar las respectivas penas, primero se impone imputar el descuento derivado de aplicar la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, para luego, descontar el porcentaje de pena producto de la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Con ese fin, oportuno se ofrece recordar el método dosimétrico empleado para calcular el descuento punitivo por reintegro parcial. Al respecto, dijo en pasada oportunidad esta Corporación: “ (…) con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado –como límite máximo del reintegro— y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible— debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto –una cuarta (¼) parte en este evento— para determinar la reducción concreta.
Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático”. Así, se tiene que los perjuicios derivados de la conducta punible fueron tasados en $22.362.083, -producto de la sumatoria del caudal defraudado al Banco Agrario de Colombia- y que, la cantidad efectivamente devuelta por uno de los coprocesados al Banco fue de $6.932.200.
Por lo tanto, el porcentaje de dinero recuperado equivale al 31% del valor total de los perjuicios. Ahora, se sabe que el A quo tasó la pena base en 81 meses de prisión y multa de 22.362.083 –sin el descuento por sentencia anticipada-, así que la ¼ parte de estas sanciones –monto de rebaja autorizado por el inciso final del artículo 401 ibídem- equivale a 20.25 meses y $5.590.520.75, respectivamente.
A estas cantidades, habrá de aplicarse el porcentaje de reintegro (31%), para un descuento total de 6.2775 meses –o lo que es lo mismo, 6 meses 8 días- y $1.733.061.4325 de multa. Finalmente, entonces, los 81 meses de pena privativa de la libertad quedan reducidos hasta este punto por virtud de la rebaja por reintegro parcial a 74.7225 meses (74 meses y 22 días) y los $22.362.083 a $20.629.021.5676 de multa.
A estos resultados, por último, se debe aplicar el 50% de descuento punitivo conforme al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, lo cual arroja una pena definitiva de 37.36 meses de prisión -37 meses y 10 días-, y multa de $10.314.510.78. De igual modo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas lo será por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
Cuestión final. Como quiera que los abogados MANUEL J. URREGO CH. y RAFAEL AGUJA SANABRIA coincidieron en solicitar el descuento de pena por reintegro parcial habilitado por el artículo 401 del Código Penal, acudiendo para tal fin, a un recibo de “ pago de giro ” que se pretendió hacer valer ante la autoridad judicial como una consignación a favor del Banco Agrario de Colombia, sin que de su contenido literal se pueda inferir ello, sino la recepción por parte de CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ de un dinero a su favor, se impone compulsar copias de esta actuación a las autoridades disciplinarias y penales competentes a fin de que se investigue si con tal comportamiento los togados incurrieron en alguna conducta que merezca reproche disciplinario o penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR PARCIALMENTE la sentencia del 26 de julio de 2007, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en el sentido de imponer a CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ las penas principales de 37 meses y 10 días de prisión y multa de $10.314.510.78, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
Tercero. COMPULSAR copias de esta actuación a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura de Ibagué y Cundinamarca para que respectivamente, investiguen la conducta de los abogados MANUEL J. URREGO CH. y RAFAEL AGUJA SANABRIA. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos: 1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad. 2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004. 3.
Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera: “1.2.
El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales. La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
“ En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”. Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto “derecho penal”, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: · El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. · Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. · Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: · La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. · Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal.
Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así: A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.
B) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone. Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
(….) 1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar.
La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”.
Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo. A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.
Dijo: “El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.
Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”.
Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.” 2.
No se discute ya que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000. No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, comoquiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso resultan de imposible entronización en el régimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.
Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.
No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en el auto del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.
No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad. Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.
Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.
Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten. No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.
Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida.
Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación. Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.
De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto y consecuencias y forma de aplicarlas. Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.
Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos. Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.
Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos. Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación. Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas, porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.
Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.
Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos. Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”. ¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural” ?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.
Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada. 3.
Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión. En este sentido, a lo largo de la providencia se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.
Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo consignado en la providencia. Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión. Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión. Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva). Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.
En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión. Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado.
Mucho menos, si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio. De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 27 de mayo de 2010. � Así lo reiteró recientemente la H. Corte en sentencia del 12 de agosto de 2009, radicado 31.439. � Sentencia del 28 de mayo de 2008, radicado 24402. � Ver sentencia del 27 de mayo de 2009. radicado 28113. � Ver folios 97-89 del cuaderno principal del expediente. � Ver folio 126 ibídem. � Ver sentencia del 13 de octubre de 2004.
Radicado 22.778. � Ver folio 41 del cuaderno de segunda instancia. � Ver folio 159 del cuaderno principal del expediente. � Ibídem. � Ibídem. � El monto de la pena con la rebaja por aplicación del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 fue tasado en 54 meses de prisión y $ 4.900.000. � Ver sentencia del 13 de octubre de 2004. Radicado 22.778. � Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567 � Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente, � Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002. � Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero � Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.
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