CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.28854 JOSÉ LISANDRO GOMEZ GUZMÁN VS. B.C.H. EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 28854 Acta No.19 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2005, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ LISANDRO GÓMEZ GUZMAN contra el recurrente.
ANTECEDENTES: JOSÉ LISANDRO GÓMEZ GUZMAN demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenado al pago de la pensión de jubilación a partir del 28 de febrero de 2002 conforme con la Ley 33 de 1985, a la indexación de acuerdo con la Ley 100 de 1993, a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas del proceso.
Los hechos en que funda sus pretensiones dan cuenta que laboró para el Banco demandado entre el 16 de diciembre de 1970 y el 15 de septiembre de 1991, como trabajador oficial; se retiró por mutuo acuerdo; como el 18 de febrero de 2002 cumplió el requisito de los 55 años que le hacía falta para pensionarse solicitó su reconocimiento, pero el B.C.H., por escrito de 22 de julio de 2002 le negó el derecho; agotó la vía gubernativa En la contestación de la demanda (fls. 27 a 39), el B.C.H. aceptó los extremos de la relación y la condición de trabajador oficial, aclaró que si bien no incluyó en la conciliación el tema de la pensión, en ninguna parte se comprometió a asumirla; consideró que el reconocimiento de la pensión le correspondía al ISS al cual siempre estuvo afiliado y cotizando.
Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: inexistencia de la obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 22 de junio de 2005, condenó al banco demandado a pagarle a JOSÉ LISANDRO GOMEZ GUZMAN una pensión mensual de $797.647,31 a partir de 18 de febrero de 2002, con los respectivos aumentos de ley, hasta cuando el ISS asumiera el pago de la misma, con cargo a la entidad bancaria del mayor valor, si lo hubiere y a las costas del proceso.
Absolvió de las demás pretensiones. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2005, confirmó la del a quo. Impuso costas a la parte recurrente. El ad quem amparado en jurisprudencia de esta Sala de la Corte que no singularizó, en suma consideró que el hecho de que el trabajador hubiera estado afiliado durante su vida laboral al Seguro Social no lo eximía del pago de la pensión reclamada en los términos de la Ley 33 de 1985.
Hizo un somero análisis de lo que era el Instituto de Seguros Sociales desde su creación, del cual concluyó, que “ por ningún motivo encaja dentro del concepto de caja de previsión ” refiriéndose a lo que sobre el punto establece el artículo 13 de la Ley 33 de 1985. Reiteró entonces que la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al Seguro Social pero no a una caja de previsión, le correspondía a la última entidad empleadora conforme al artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, hasta cuando fuera asumida por el ISS, con cargo a la exempleadora del mayor valor si lo hubiera.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo “ para en su lugar, absuelva al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN de las pretensiones de la demanda ”. El impugnante formula un cargo que oportunamente tuvo réplica.
CARGO ÚNICO Lo denominó CARGO PRIMERO y en él se acusa la sentencia del Tribunal de “ violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; violación que condujo a la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966 que aprobó el Reglamento General de invalidez, vejez y muerte del seguro social obligatorio el cual fue aprobado mediante Acuerdo No 224 de 1966, respecto de los artículos 6, 7, 11, 13, a 15; 17 a 25, 36, 37 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977; 1 del Decreto 2879 de 4 de octubre de 1985, que aprobó el acuerdo 029 del 26 de septiembre del mismo año emanado del Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios artículo 5; 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS artículo 18; 40 y 48 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 3 a 13; 31 a 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 a 4 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 2 del Decreto Extraordinario 433 de 1971 y 1 del Decreto 2282 de 1991 ”.
En la demostración, luego de consignar que no discute “ ninguno de los fundamentos fácticos que dio por establecido el Tribunal ”, alude a que, desde que se estableció el seguro social obligatorio conforme a la Ley 90 de 1946, las pensiones estaban en cabeza de los empleadores, hasta cuando se subrogara la obligación, por virtud del pago de los aportes al Instituto de los Seguros Sociales.
Sostiene que conforme a los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo se estableció que las prestaciones dejarían de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo fuera asumido por el ISS, conforme a la ley y a los reglamentos de éste; que en los artículos 6°, 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1977, se señaló quienes debían afiliarse forzosamente al régimen y que para beneficiarse de las prestaciones que cubrían los riesgos amparados por los seguros, era indispensable la afiliación que se erigía en la fuente de los derechos y obligaciones que de ella se derivaran.
Considera que al actor lo amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como el ISS había subrogado al B. C. H. en virtud de la afiliación, se le debían aplicar “ las normas propias del trabajador particular ”, esto es, los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del C. S. del T. y el 2° literal b) del Decreto Extraordinario 433 de 1971, de las cuales hubiera concluido que el banco demandado no tenía la obligación de asumir la pensión de jubilación sino que le correspondía al ISS, por haber estado afiliado desde el 1 de enero de 1967 y haber cotizado más de 1.000 semanas con la normatividad propia de los trabajadores particulares.
LA RÉPLICA Considera que el cargo se debe desestimar por incluir en la proposición jurídica disposiciones que no constituyen normas de carácter sustantivo. Indica que como el fallo de alzada tuvo sustento en jurisprudencia de la Corte, el ataque debió dirigirse en la modalidad de interpretación errónea y no de aplicación indebida. Sostiene que el Tribunal aplicó las normas que correspondían al caso, porque el actor era trabajador oficial.
SE CONSIDERA El cargo cumple con los requisitos del artículo 90 del C. P. del T. y la S. S. Le asiste razón al replicante en cuanto indica que el ataque lo ha debido encauzar el recurrente, en la modalidad de interpretación errónea, toda vez que el ad quem aplicó la norma que regulaba el caso sometido a su consideración amparado en jurisprudencia de esta Sala de la Corte a la que se refirió, no obstante que no la singularizó como ha debido hacerlo.
El punto central de la controversia consiste en determinar si las normas aplicables al caso para efectos de la pensión de jubilación materia del proceso, son las que utilizó el Tribunal para producir su fallo, esto es, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 o si por el contrario, son aquellas que la censura reclama, contenidas en el C. S. del T. y la S. S., para los trabajadores particulares.
Conviene insistir y no es tema de discusión que el actor laboró un tiempo que supera los 20 años de servicios como trabajador oficial al servicio del B. C. H. antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, como quiera que su retiro se produjo a partir del 16 de septiembre de 1991. Esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo una tesis pacífica y hasta ahora inmodificable desde el 29 de julio de 1998, Rad. 10803 y en forma más reciente en sentencia de 24 de noviembre de 2004 Rad. 24408, en el sentido de indicar que los trabajadores oficiales afiliados al ISS y no a una Caja de Previsión que hubieran servido como tales 20 o más años, anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar el derecho a la pensión de jubilación a la última entidad empleadora, desde luego a partir de cuando completen el requisito de la edad, conforme a la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y hasta cuando el ISS asuma el pago de la de vejez correspondiente.
En las referidas sentencias así se dijo: “Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. “…A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
“…De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.
“Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.
Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.
Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. “…Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.
De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOSÉ LISANDRO GÓMEZ GUZMAN le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la entidad recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15