CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 28852 Carmelo Córdoba Campo y otros Proceso No 28852 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 144 Bogotá D.C., veinte de mayo de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Carmelo Córdoba Campo, Herminio Martínez Mercado y Henry Hernando Ramírez Bahamón, contra la sentencia del 7 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó con modificaciones la condena que les impuso el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado, como cómplices del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, y como coautores de los delitos de falsedad ideológica en documento público y favorecimiento por servidor público al contrabando.

HECHOS A través de un medio de comunicación de circulación nacional se tuvo conocimiento que el 5 de noviembre de 2001 ingresó a Colombia en el buque de bandera panameña ‘Otterloo’ un cargamento de tres mil fusiles AK 47 y cinco millones de cartuchos calibres 7.62, destinado a los grupos de autodefensas de los departamentos de Antioquia y Córdoba.

Se estableció en la actuación que el buque zarpó del puerto de Veracruz (México) con 23 contenedores de juguetes (pelotas plásticas), fondeó en el puerto El Rama (Nicaragua) para realizar supuestas reparaciones mecánicas, pero en realidad fue allí donde se embarcó el arsenal referido. Ya en Colombia los contenedores fueron revisados en tierra por los procesados, funcionarios de la DIAN adscritos a la delegada de Turbo, quienes en desarrollo de la labor que les correspondía de velar por el cumplimiento de las normas aduaneras y tras inspeccionar a fondo 21 de los 23 embalajes metálicos, certificaron en las actas de inspección aduanera que lo inspeccionado “ corresponde a lo declarado ” (pelotas plásticas), con lo cual omitieron informar el ingreso ilegal al país del material de guerra mencionado.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 18 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo asumió el conocimiento de estos hechos y dispuso el trámite de la investigación correspondiente. A los procesados Henry Hernando Ramírez Bahamón y Herminio Martínez Mercado, vinculados a la actuación el 31 de julio de 2003, se les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, medida que se hizo extensiva al delito de falsedad ideológica en documento público con resolución del 3 de septiembre de ese mismo año. Por los mismos delitos se ordenó la detención preventiva de Carmelo Córdoba Campo el 20 de noviembre de 2003.

El 18 de junio de 2004 la Fiscalía imputó a los sindicados el delito de favorecimiento por servidor público, previsto en el artículo 322 del Código Penal. El 24 de junio siguiente dispuso el cierre de la investigación y el 23 de julio calificó el mérito probatorio del sumario acusando a los sindicados por los delitos referidos, determinación confirmada con la que profirió el Fiscal Delegado ante el Tribunal el 27 de septiembre siguiente, salvo en lo relacionado con el grado de participación en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, el cual les imputó en condición de cómplices.

El Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante sentencia del 4 de octubre de 2006, en consonancia con los términos de la acusación condenó a los procesados a la pena de 108 meses de prisión. El Tribunal Superior de Antioquia modificó esta decisión porque consideró que los acusados no incurrieron en el delito contra la seguridad pública, razón por la cual modificó el monto de la pena impuesta para fijarla en 100 meses de prisión. Contra el fallo de segunda instancia el defensor de los procesados interpuso recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACIÓN Luego de identificar la providencia recurrida, los sujetos procesales, los funcionarios que intervinieron en la actuación, de resumir los hechos y el trámite del proceso, el censor anuncia que acude a la casación discrecional porque, en su criterio, los jueces de instancia violaron grave e injustificadamente los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

Por esa razón, agrega, al amparo de la causal tercera de casación “…acuso la sentencia recurrida… por ser violatoria del DEBIDO PROCESO y DEL DERECHO DE DEFENSA, desarrollados por el artículo Sexto y octavo (sic) del Estatuto Adjetivo Penal…” Desde esa perspectiva, sostiene que la sentencia se soporta en un juicio viciado de nulidad en el cual se desconocieron los principios y normas rectoras del proceso, por las siguientes razones: 1.

No se decidió el recurso interpuesto y sustentado en forma oportuna contra la providencia del 1º de agosto de 2003, con la cual se resolvió la situación jurídica de Henry Hernando Ramírez Bahamón y Herminio Martínez Mercado. Sobre el particular asegura que al desatar el recurso de reposición, interpuesto como principal por el agente del Ministerio Público, la Fiscalía dispuso que la detención preventiva comprendía, amén del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, el de falsedad ideológica en documento público; determinación que apeló la defensa porque se imputaba un nuevo cargo a los sindicados.

Sin embargo – agrega – la segunda instancia desató únicamente la apelación subsidiaria elevada por el procurador Delegado, circunstancia que impidió al procesado ejercer los derechos de contradicción e impugnación, con perjuicio del derecho fundamental de defensa. 2. Asegura también que el cierre de la investigación se produjo en forma irregular porque no existía prueba suficiente para calificar.

Además, se emitió simultáneamente con la extensión de la medida de aseguramiento al delito de favorecimiento de contrabando por servidor público. Las dos decisiones, sostiene el actor, son susceptibles de impugnación y de controvertir probatoriamente para desvirtuar sus fundamentos, lo cual resultó imposible en esta especie pues el fiscal no repuso la decisión de cierre, a pesar de que había pruebas que se decretaron con antelación pendientes de practicar.

Alega además el desconocimiento del principio de investigación integral, porque en la instrucción no se recibió el testimonio de Eduardo Otero Erazo Administrador de Aduanas de Turbo, José Antonio Muñoz operador de la grúa que ubicó los contenedores del armamento en diversos camiones; de Luis Fernando Marín funcionario de la Capitanía de Puerto, Héctor Arias empleado del ICA, Álvaro Pardo Fernández de la Agencia Marítima Turboaduana, del Capitán Miguel Onatopp Feniz gerente de Trafalgar (empresa que contrató la motonave Oterloo), de Rafael González Díaz representante de Formas Plásticas, Wilson Díaz y Luis Germán Cuartas empleados de la entidad Banadex.

Así mismo, cuestiona que no se escuchó el testimonio de las personas que comandaron la embarcación Otterloo, por los diferentes puertos que atravesó hasta llegar a Colombia y señala que si bien el fiscal tenía la facultad de disponer el cierre de la instrucción por considerar que la prueba recaudada resultaba suficiente para calificar el mérito probatorio del sumario, “lo que se tiene como relevante en la ausencia de la práctica de las declaraciones, es que esas pruebas conducirían a establecer nuevos elementos de juicio para saber con certidumbre aspectos de gran importancia que eran su finalidad y que sin ellos lo que quedaba en pie eran simple y llanamente las apreciaciones de los integrantes de la policía judicial que indagaron previamente.” Según dice, el desconocimiento del principio de investigación integral también se produjo porque no se adelantó inspección judicial a la grúa que movió los contenedores que llegaron en el Otterloo “… y a los lugares por donde transitó a su arribo a aguas colombianas incluyendo los largos kilómetros de Bahía Colombia a Banadex…”. 3.

Por otra parte afirma que del proceso disciplinario administrativo que adelantó la DIAN, se trasladaron pruebas que no cumplen con los requisitos de legalización e incorporación previstos en el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal. Menciona que por esa vía se aportaron documentos escritos, informes técnicos, fotos, videos y declaraciones como la del Administrador de Aduanas Eduardo Otero Erazo y la del operador de la grúa José Antonio Muñoz.

El conjunto de irregularidades descrito, finaliza el actor, afectó la competencia funcional, teniendo en cuenta que el fallo recurrido estableció que los procesados no incurrieron en el delito de tráfico, fabricación y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, tema que “… se discutió y controvirtió desde que se produjo la adición a la medida de aseguramiento, y consecuentemente la competencia no estaba en cabeza de la justicia especializada sino en la justicia ordinaria.

De haberse respetado el debido proceso se hubiese definido la competencia durante la instrucción, previo el debate y la contradicción que no pudo realizarse debidamente.” En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como es de pleno conocimiento el recurso de casación procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tienen asignada una pena cuyo máximo excede de 8 años de prisión, de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de la ley 600 de 2000.

Sin embargo, en forma discrecional la Corte puede admitir demandas contra sentencias de segunda instancia distintas de las indicadas, cuando el interesado en el recurso demuestre que la intervención de la Corte se hace necesaria para desarrollar la jurisprudencia o defender garantías fundamentales, según dispone el inciso final del artículo citado.

En estos eventos, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, surge como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del recurso, la necesidad de que el actor presente la debida fundamentación de los motivos que harían viable admitir la demanda, con base en los eventos que la ley prevé para tal fin: i) perseguir el desarrollo de la jurisprudencia o, ii) alcanzar la garantía de un derecho fundamental presuntamente trasgredido.

Lo anterior impone que el actor precise con nitidez la razón o razones por las cuales la Corte debería intervenir en un asunto, desprovisto de los presupuestos establecidos para la casación común. De esa manera, si el motivo al que acude el censor radica, como en este caso, en la violación de los derechos fundamentales, debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

Por tanto, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía, por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar la norma o normas superiores que garantizan el derecho reclamado y su concreta afectación en la sentencia cuestionada. En el presente asunto se procede por los delitos de falsedad ideológica en documento público y favorecimiento por servidor público en contrabando, para los cuales se establece una pena que no excede en su máximo de ocho años de prisión (arts. 286 y 322 L. 599/00), de manera que la única opción de atacar la legalidad del fallo proferido en contra de los procesados, es a través de la casación oficiosa propuesta por su defensor.

No obstante, la razón que expone para que la Corte intervenga en este asunto no aparece fundamentada, pues si bien menciona la necesidad de proteger el debido proceso y el derecho de defensa, centra su argumento en la identificación de algunos sucesos procesales que considera irregulares, pero no precisa por qué motivo la Corporación debe necesariamente intervenir en defensa de las garantías fundamentales de los procesados.

Sin superar este tópico, se adentra directamente en la exposición de la causal de casación a la que acude para solicitar la nulidad de la actuación, con lo cual desconoce que el argumento para justificar la procedencia de la casación discrecional, debe ocupar en la demanda un capítulo diferente al de la causal invocada según se deduce del artículo 205-3 del Código de Procedimiento Penal, que faculta a la Corte para admitir de manera excepcional las demandas cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúnan los demás requisitos exigidos por la ley.

De manera que al no cumplir el recurrente con el requisito inicial de patentizar la procedencia excepcional del recurso, la demanda debe inadmitirse. El examen del cargo propuesto al amparo de la causal tercera de casación, lleva a la misma conclusión, porque se aleja de las exigencias requeridas para decretar en sede de casación la nulidad del proceso.

En esta materia la jurisprudencia de la Corte tiene definido que los motivos de ineficacia de los actos procesales, no son de postulación libre y que por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. De acuerdo con tales principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

Entonces, no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que al demandante compete precisar el tipo de irregularidad que alega, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y, lo más importante, la trascendencia frente al fallo cuestionado. En el presente asunto, si bien el demandante expone situaciones probablemente irregulares para la estructura del proceso y las garantías del acusado, no demuestra que alguna de ellas irradie suficiente trascendencia para concluir en la necesidad de invalidar la actuación, pues, según se indicó, la censura no supera los límites de la simple proposición. Veamos.

El recurso que según el censor no se resolvió en la instrucción, está relacionado con la imputación jurídica que la Fiscalía realizó contra los acusados por medio de diferentes resoluciones hasta concretar los tres ilícitos por los cuales, finalmente, los acusó: i) fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas; ii) falsedad ideológica en documento público; y iii) favorecimiento por servidor público al contrabando.

Sin que resulte necesario en esta decisión verificar si la omisión en realidad se presentó, lo que surge evidente es que el actor no demuestra que esta situación incidió en forma nociva en el desarrollo de la actuación porque no se dio oportunidad a la defensa de controvertir la imputación jurídica provisional que el funcionario dedujo en contra de los procesados.

En esa medida, el demandante no acredita, por ejemplo, que el tema no fue analizado a pesar que la defensa lo propuso en los alegatos previos a la calificación del sumario; que insistió en ello en la impugnación de la resolución de acusación y en ambas instancias los funcionarios de la Fiscalía lo eludieron; que la misma situación se presentó en el curso de la audiencia preparatoria; o que en las sentencias el juez de conocimiento y el Tribunal rehusaron igualmente el tema.

Nada menciona al respecto y el examen de la actuación, por el contrario, revela que en las instancias se presentó el debate y la contradicción anhelados por el demandante: a) La Fiscalía Delegada ante el Tribunal con resolución del 12 de agosto de 2004, resolvió la apelación que interpuso la defensa contra el proveído en virtud del cual “ se adicionó la situación jurídica de los sindicados dictando en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de favorecimiento de servidor público.” b) Esa misma autoridad judicial con proveído del 27 de septiembre de 2004, al desatar la alzada interpuesta contra la resolución de acusación, respondió los cuestionamientos con los cuales el defensor afirmaba que el “…sumario es violatorio del debido proceso toda vez que los recursos impetrados por las partes dentro de este sumario no fueron remitidos a segunda instancia en su momento, lo cual generó que la garantía de la doble instancia no se viera satisfecha o cumplida dentro del mismo.” En las consideraciones de esa decisión el Fiscal de segundo grado refirió los motivos por los cuales resultaba jurídicamente procedente extender la imputación a los delitos de falsedad ideológica en documento público y favorecimiento de servidor público al contrabando. c) Además, en audiencia preparatoria el juez de conocimiento resolvió la solicitud de nulidad que por estos mismos motivos presentó el defensor de los acusados.

En fin, estos datos constituyen muestra suficiente del respeto por los derechos de contradicción y defensa que, según el censor, fueron conculcados en el proceso, de suerte que las simples afirmaciones que al respecto formula son insuficientes para admitir a trámite la demanda. Igual consideración debe hacerse en torno al supuesto desconocimiento del principio de investigación integral, por la omisión en la práctica de las pruebas que relaciona en la censura, pues no demuestra la trascendencia que esos medios probatorios tendrían en la resolución del asunto, pues se abstiene de elaborar una nueva valoración del conjunto probatorio, con inclusión de los medios omitidos, para hacer ver que la decisión sería diferente a la cuestionada.

El actor se limita a enumerar los medios de convicción supuestamente ignorados y a sostener que eran importantes porque “… conducirían a establecer nuevos elementos de juicio para saber con certidumbre aspectos de gran importancia que eran su finalidad y que sin ellos lo que quedaba en pie era simple y llanamente las apreciaciones de los integrantes de la policía judicial que indagaron previamente.” Situación similar se presenta con la afirmación de que el cierre de la instrucción fue irregular, porque se produjo en forma simultánea a la inclusión en la imputación del delito de favorecimiento por servidor público al contrabando, pues no precisa la forma como se materializó el desconocimiento de los derechos de contradicción y de defensa ni la incidencia del suceso en la actuación. Ni siquiera la desesperada referencia que hace el actor a la supuesta falta de competencia del juez de primera instancia, impone la intervención oficiosa de la Corte, no solo porque la afirmación prescinde de argumentos que la respalden, sino porque el demandante desconoce que la acusación se formuló por los delitos de falsedad, favorecimiento de servidor público al contrabando y tráfico, fabricación y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas; delito este último de conocimiento de los jueces especializados por virtud del artículo 4-5 Transitorio de la Ley 600 de 2000.

Cosa diferente que el Tribunal hubiere concluido que los procesados no incurrieron en la referida ilicitud, pues su condición de servidores públicos y el hecho de que no participaron en la importación de las armas (una de las conductas alternativas del art. 366 del C.P.), sino que colaboraron para que ingresaran al País burlando los controles aduaneros que ellos mismos debían ejercer, descartaba la existencia de un concurso entre el delito contra la seguridad pública y el favorecimiento por servidor público, pues la mayor riqueza descriptiva de éste imponía su aplicación con exclusión del otro tipo penal.

El demandante no examina estas circunstancias y se limita a alegar la nulidad del proceso, sin atender la argumentación lógica que para tal propuesta se requiere en sede de casación. Por último, el reproche que realiza en relación con las pruebas que, asegura, se trasladaron del proceso administrativo disciplinario adelantado por la DIAN contra los acusados, sin el cumplimiento de los requisitos de legalización e incorporación del artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, no corresponde al cargo que postula porque una irregularidad tal no deriva en la nulidad del proceso y debe atacarse a través de la violación indirecta de la ley, por ser el medio legal destinado a cuestionar los defectos de valoración probatoria.

Las anotadas incorrecciones conducen a la inadmisión de la demanda, a lo cual se procederá, además, porque no se observa la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Carmelo Córdoba Campo, Herminio Martínez Mercado y Henry Ramírez Bahamón. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fols 152 a 155 c 2 � Fols. 279 y 288 c 4 � Fols. 1 a 17 c 5 � Fols. 261 a 265 c 5 � Fols. 90 a 99 c 7 � Fols. 266 a 271 c 9 � Fol. 272 c 9 � Fols. 109 a 130 cuadernillo de segunda instancia. � Fols. 449 a 501 c. 13 � Fol. 111 cuadernillo segunda instancia. � Fols. 107 y ss c 11 PAGE 1