CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28851 DOLORES MARGARITA SEPÚLVEDA FUENTES VS. BANCO ANDINO S.A. EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28851 Acta No.06 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 31 de octubre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por DOLORES MARGARITA SEPÚLVEDA FUENTES contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES DOLORES MARGARITA SEPÚLVEDA FUENTES, demandó al BANCO ANDINO S. A.EN LIQUIDACIÓN, para que, se le reintegre al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría, al pago de los salarios dejados de percibir, con sus aumentos legales y/o convencionales, las prestaciones sociales y auxilios, a excepción de la cesantía, desde la fecha del despido y hasta cuando se le reintegre; así como se declare que no hubo solución de continuidad, mas las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios para el BANCO, entre el 1° de octubre de 1970 y el 22 de febrero de 2001; que su último oficio fue el de Auxiliar, con sueldo básico de $1.684.409, y un salario total de $2.433.554 mensuales; que fue despedida sin justa causa; que perteneció a la UNIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS BANCARIOS, y que al momento del despido se hallaba en trámite un conflicto colectivo de trabajo, por la presentación del pliego de peticiones por parte de dicha Organización Sindical.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones; admitió la prestación del servicio, sus extremos y el salario; aclaró que la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes y haberes del Banco, con el objeto de proceder a su liquidación, lo que ocasionó la terminación del contrato de trabajo de la demandante.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fls.16 a 20). La primera instancia terminó con sentencia de 15 de agosto de 2002 (folios 122 a 131), mediante la cual, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco demandado a reinstalar a la actora, al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de los salarios, las prestaciones sociales y demás obligaciones compatibles, con la declaratoria de no solución de continuidad.

Impuso las costas a la parte demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandado, el ad quem, por providencia de 31 de octubre de 2005 (fls.160 a 169 vto.), la revocó en cuanto dispuso que la reinstalación de la actora sería a un cargo superior; la confirmó en lo demás, aclarando que el Banco quedaba facultado para descontar del monto de las condenas, lo pagado por indemnización por despido.

No impuso costas en la segunda instancia. No encontró discusión en punto a que la actora laboró al servicio del BANCO, entre el 1° de octubre de 1970 y el 22 de febrero de 2001, y al salario devengado. Adujo que si bien era cierto que con la Resolución 750 de 20 de mayo de 1999, se acreditó la toma de posesión de los bienes de la entidad bancaria demandada, para su liquidación forzosa, acontecía que la desvinculación de la actora ocurrió “casi dos años después”, no obstante que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, había negado la autorización solicitada por la demandada, para realizar despidos colectivos, sin que ésta hubiera invocado que la resolución originaria hubiera sido revocada, por lo que se colegía que no existió autorización para efectuar despidos colectivos.

Agregó que en la demanda no se adujo que la actora hubiera sido objeto de despido colectivo, sino que su desvinculación ocurrió cuando se encontraba en trámite la decisión de un conflicto colectivo, hecho que si bien se negó al contestar la demanda, se probó con los documentos aportados al proceso, incluido el requerimiento hecho por el MINISTERIO al BANCO, para que iniciara las conversaciones de etapa de arreglo directo.

Sostuvo que definido lo anterior, si bien la denuncia de la Convención y la presentación del pliego se realizó el 6 de septiembre de 2000, y tan solo el MINISTERIO se pronunció mediante Resolución 02 del 3 de enero de 2002, también lo era que el empleador, conforme a los considerandos de dicho acto administrativo, conoció desde el 12 de octubre de 2000, que el MINISTERIO había sido llamado a definir con relación a la negativa del BANCO a darle trámite al pliego de peticiones; que así las cosas, la actora había sido desvinculada cuando el conflicto colectivo iniciado el 6 de septiembre de 2000, no había sido resuelto.

Precisó que frente a los argumentos del censor, por la presunta ilegalidad en la actuación del MINISTERIO, al obligar al Banco a tramitar y negociar un pliego de peticiones, no obstante su estado de liquidación obligatoria, no tenía competencia para controvertir las decisiones de otras autoridades, por lo que cualquier inconformidad procedía demandarse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dado que una vez en firme los actos administrativos, quedan amparados por la presunción de legalidad.

Agregó, que conforme a la carta de terminación del contrato, a pesar del pago de la indemnización por despido, se invocó una causa legal mas no justa, como lo era lo preceptuado por el artículo 295-m del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, disposición que si bien facultaba para terminar los contratos de trabajo, también acontecía que, como lo puso de presente el MINISTERIO en la Resolución 434 de 2001, el mismo proceso de liquidación implicaba la existencia de personal para llevarla a cabo, pero no con trabajadores reemplazados o nuevamente vinculados a través de Empresas de Servicios Temporales, lo que desvirtuaba el alcance del artículo 295-m ibídem, y que por eso el MINISTERIO negó la solicitud de despido colectivo.

Añadió, que como lo advirtió el SINDICATO al MINISTERIO, debía entenderse que los trabajadores que se encontraban laborando al momento de la intervención, debían continuar, precisamente porque se presumía que conocían mejor los aspectos internos administrativos, contables, financieros, etc. del intervenido; que el BANCO en ningún momento invocó que la labor de la demandante fuera deficiente, “insatisfactoria”, o cualquier otro hecho que tuviera relevancia como justa causa para terminar el contrato de trabajo, como tampoco se acreditó que para la fecha de desvinculación estuviera cumplida la liquidación efectiva y real del BANCO.

Finalmente, precisó que demostrado el despido sin justa causa, tanto así que le fue reconocida la indemnización respectiva, y que para entonces existía en la demandada conflicto colectivo sin resolver, procedía el reintegro de la trabajadora, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Sala de la Corte, de 8 de octubre de 1998, radicación 11017, que copió en parte.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia revoque la de primera instancia, en cuanto ordenó la reinstalación de la demandante, y el pago de salarios, prestaciones y demás obligaciones, incluida la declaración de no solución de continuidad.

Por la causal primera de casación formula dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Sostiene que la sentencia viola por vía directa, “ en la modalidad de aplicación indebida del Art. 25 del Decreto 2351/65, en relación con lo señalado por el Art. 6° de la Ley 50/90”. En la demostración sostiene que, conforme lo ha señalado ésta Corporación, el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, que consagra lo que la doctrina denomina “fuero circunstancial”, no es aplicable cuando el despido se produce como consecuencia de la intervención, y posterior liquidación forzosa de una entidad financiera, dado que el retiro no obedece, ni tiene origen en el conflicto colectivo, sino en una circunstancia excepcional por graves “anormalidades” que no permiten que la entidad continúe con el desarrollo de sus operaciones, dada la situación financiera.

Que en ese orden, al ad quem aplicó indebidamente tal disposición, pues partiendo de un supuesto fáctico no discutido de que la liquidación forzosa del BANCO, no constituye una justa causa de despido, al abordar el tema de la posibilidad del reintegro, la Sala llegaría a la conclusión de que sería imposible continuar con el vínculo, por lo que no era posible gravar a la demandada, para obligarla, como lo hicieron los juzgadores de instancia, a cumplir un acto materialmente imposible, por constituir “un insoslayable impedimento”.

Luego de reproducir apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, del 4 de febrero de 2005, radicado 23510, que anota se produjo en un caso similar al planteado por la censura, continuó diciendo que la finalidad de limitar temporalmente la terminación unilateral de los contratos de trabajo, salvo que medie justa causa, es precisamente garantizar el buen suceso de la negociación colectiva, y evitar que conductas “arbitrarias” del empleador, entorpezcan dicho proceso mediante despidos selectivos, dirigidos a sembrar temor o incertidumbre en la comunidad laboral.

Que la expresión “sin justa causa comprobada” que utiliza el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, no puede entenderse literalmente como si en ella quedara comprendida cualquier terminación del contrato de trabajo, por lo que deben excluirse las terminaciones que se produzcan sin justa causa, durante la existencia de un conflicto colectivo, que no tienen intención de provocar un debilitamiento de la posición de los trabajadores en la negociación colectiva.

Asegura que, dada la importancia del sector financiero y bancario en la economía nacional, se hizo un diseño jurídico para regular lo relativo a los casos de graves “anormalidades” que afectaran a las entidades de dicho renglón, consistente en la toma de posesión de la misma y, de ser necesaria, su posterior liquidación forzosa, por lo cual se autorizó al liquidador para dar por terminados los contratos de trabajo, cuyos servicios no se requirieran, conforme al artículo 295-9-m del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Afirma que el ad quem ordenó la reinstalación de la actora, simplemente comparando la fecha de desvinculación con la presunta iniciación del conflicto colectivo, sin analizar las circunstancias especiales por haber sido ordenada la liquidación forzosa del BANCO, hecho aceptado plenamente por el Tribunal, de lo cual se colige que aplicó indebidamente al artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, disposición no aplicable en este evento; al respecto añade que esta Sala de la Corte se pronunció recientemente en sentencias de 21 de febrero de 2006, radicación 26455 y 26750.

LA RÉPLICA Manifiesta que los cargos no deben prosperar, dado que el impugnante no señaló con qué sentencia se debe reemplazar la del juzgado, pues sólo pidió que se casara la del Tribunal, y se revocara la del juzgado, por lo que la Corte no puede subsanar oficiosamente tal irregularidad, tal como ha sido su posición. Que se configuraron los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, pues se entregó el pliego de peticiones, y el MINISTERIO requirió al BANCO para que iniciara la negociación. Que el proceso de liquidación no significa que el legislador haya establecido en el Estatuto Financiero, una justa causa de despido, y que la autorización del MINISTERIO para el despido de los trabajadores, no aparece por parte alguna.

Respecto al segundo cargo, que no existió interpretación errónea, toda vez que ésa ha sido la posición de esta Sala de la Corte, en relación con el significado, contenido y alcance de tal normatividad. SEGUNDO CARGO Plantea que la sentencia es violatoria por vía " directa en la modalidad de interpretación errónea del Art. 25 del Decreto 2351/65, en relación con lo dispuesto por el Art. 36 del Decreto 1469/78 y el art. 6° de la Ley 50/90”.

En la demostración, luego de copiar el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, aduce que: “Nuestro ordenamiento jurídico laboral, aún en vigencia de la Constitución de 1991, consagra la posibilidad del despido sin justa causa con el pago de la indemnización contemplada en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, Por eso cuando el artículo 25 establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8°, lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma de manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de todo despido, aún injusto, que es la terminación del contrato.

Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 del C. S. T., debido a que la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador, con los aumentos y reajustes que s produzcan en el interregno, pago de salarios que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador en su cargo.

También, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de éste frente a la seguridad social en relación con el trabajador correspondiente. “Para nosotros no cabe duda que esa interpretación que es la adoptada por esa H. Corporación, es errónea frente al texto literal del Art. 25 que nos hemos permitido transcribir, de ninguna manera puede señalarse que el texto legal para el empleador que implique la ineficacia o inexistencia de la terminación del contrato, el espíritu del legislador y la interpretación literal de la norma acusada se refiere únicamente a la imposibilidad de terminar contrato de trabajo durante la negociación de un pliego de peticiones, sin justa causa comprobada, pero la redacción del mismo nos está indicando que si se termina el contrato mediante el pago de la indemnización señalada en la ley vigente, la decisión del empleador es absolutamente legal y de ninguna manera adolece de ineficacia o inexistencia por nulidad absoluta como lo pretende el H. Tribunal en su sentencia, y como lo ha interpretado esa H. Corporación, ese no fue el espíritu del legislador ni tampoco se puede desprender esa interpretación de su texto legal porque para ello debería haberse señalado expresamente la prohibición de dar por terminados los contratos de trabajo sin justa causa durante el conflicto colectivo y el legislador no emplea en sus términos esa prohibición expresa para el empleador, por ello es importante que esa H. Corporación vuelva a estudiar el texto literal del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 para interpretarlo correctamente, es decir, señalando que el único efecto de la terminación del contrato sin justa causa durante la vigencia del conflicto, es el pago de la indemnización contemplada en la ley y en el caso que nos ocupa esta interpretación es todavía más errónea, cuando frente a un proceso de disolución y liquidación forzosa de una entidad financiera, ordenada por la Superintendencia Bancaria, hecho que no se discute, se ordena la reinstalación de la trabajadora sin tener en cuenta como ha debido hacerlo el Tribunal al interpretar el Art. 25 del Decreto 2351/65, la excepcional situación del estado de liquidación forzosa ordenada…, lo que justificaba plenamente la terminación de los contratos de trabajo…”.

LA OPOSICIÓN Afirma que no existe la interpretación errónea que alega el recurrente, toda vez que ésa ha sido la posición de esta Sala de la Corte, en relación con el significado, contenido y alcance del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, toda vez que el despido del trabajador se encuentra prohibido expresamente en tal disposición. Que la violación de una prohibición no puede tener protección en la ley, ni en la Constitución, tal como lo dijo esta Sala de la Corte, en sentencia de 5 de octubre de 1998, radicación 1017, toda vez que la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia del despido, y por lo mismo la continuidad del vínculo laboral, bajo condiciones similares a las establecidas en el artículo 140 del C. S. T. SE CONSIDERA Se deciden conjuntamente los dos cargos, toda vez que se formulan por vía directa y denuncian como violadas similares disposiciones.

No le asiste razón a la oposición en cuanto a que el cargo es “inocuo”, pues si bien en el “ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN”, la censura no indica la actuación a seguir una vez revocada la sentencia del juzgado, sí lo hace al final del desarrollo del segundo cargo. Dado el sendero de puro derecho elegido para el ataque, se parte del supuesto de que no existe inconformidad de la censura, en cuanto a las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: que por Resolución 0750 de 20 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria tomó posesión de los bienes, haberes y negocios del BANCO demandado, para su liquidación; que la desvinculación de la demandante ocurrió “casi dos años después”, no obstante que el MINISTERIO DE TRABAJO, por Resolución 037 del 19 de enero del 2001, había negado la solicitud del liquidador de la demandada, para efectuar despidos colectivos, y que la actora fue despedida en vigencia del conflicto colectivo que se inició en la demandada el 6 de septiembre de 2000.

En ese orden, el ad quem consideró que toda vez que la actora había sido despedida sin justa causa, y que para entonces existía en la entidad demandada un conflicto colectivo sin resolver, se daban los supuestos para el “denominado jurisprudencialmente reintegro por fuero circunstancial”, conforme al artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, para lo cual reprodujo apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 8 de octubre de 1998, radicado 11017.

Por su parte, el impugnante sostiene que, conforme a jurisprudencia, el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, no es aplicable cuando la terminación del contrato o el despido se ha producido como consecuencia de la intervención y posterior liquidación forzosa de una entidad financiera, dado que la desvinculación no obedecía al conflicto colectivo, sino a una circunstancia excepcional ocasionada por graves “anormalidades”, que no permitían que la entidad continuara con el desarrollo de sus operaciones, dada la situación financiera.

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente caso, no tiene aplicación la protección especial contenida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, toda vez que la desvinculación de la actora se produjo como consecuencia de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, y posterior liquidación de la entidad financiera demandada y, en tal evento, conforme lo ha venido considerando esta Sala de la Corte, se hace “imposible física y jurídicamente el reintegro”, por lo que en dicho caso la reparación de perjuicios ”se satisface con el pago de una indemnización”, y no como lo infirió el sentenciador de alzada, de que al haberse producido el retiro de la trabajadora “…cuando el conflicto colectivo ya había sido promovido por el Sindicato el 6 de septiembre de 2000, y sin que el mismo hubiere sido resuelto…”, era procedente el amparo consagrado por el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, por ser “ineficaz” el despido sin justa causa en conflicto colectivo.

En torno al punto, esta Sala de la Corte ha tenido ocasión de precisar en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria, y análoga la situación fáctica inferida por el Tribunal, en el fallo del 4 de febrero de 2005, radicación 23510, reiterado en los de 21 de febrero y 28 de marzo de 2006, radicados 25455 y 26031, respectivamente, cuyo texto pertinente es: “Delimitada así la materia jurídica debatida, se entra de inmediato en su examen, para lo cual hay que empezar por decir que efectivamente el adelantamiento del proceso de liquidación de una empresa hace imposible física y jurídicamente el reintegro o el restablecimiento de los contratos terminados por decisión del empleador invocando ese motivo, de tal suerte que si la ley, la convención colectiva o cualquier otra fuente normativa contemplan dicha medida en el evento de despido unilateral no es dable declararla judicialmente, pues en tal caso la reparación de perjuicios se satisface con el pago de una indemnización. Esta ha sido la doctrina expuesta reiteradamente por esta Corporación y que el Tribunal hizo suya, tesis que se sustenta en el principio de que nadie puede ser obligado a lo jurídica y materialmente imposible.

Por consiguiente, ningún error cometió el ad quem al esgrimir ese criterio como sustento de su decisión, puesto que la posibilidad del reintegro en la reseñada coyuntura se circunscribe al evento que más adelante se señalará, en el cual en todo caso corresponde a la parte demandante probar que se dan las exigencias legales para acceder al mismo.

“…Insistentemente ha dicho esta Corporación que la protección especial denominada “fuero circunstancial” tiene como propósito central reforzar la estabilidad de los empleados involucrados en un conflicto colectivo “con el fin de que no resulten afectados por medidas que pueden tener contenido retaliativo, y así mismo la de evitar que se afecten las proporciones entre trabajadores vinculados o no al conflicto, para impedir que de tal forma se generen cambios en las mayorías, que habrán de ser muy importantes al momento de tomar determinaciones sobre el objetivo del conflicto, como puede suceder cuando haya que decidir entre la huelga y el arbitramento, o en el momento de solicitarse este último iniciada ya la suspensión de actividades, como también puede resultar importante la proporción de sindicalizados frente al total de los trabajadores de una determinada empresa, pues ello puede determinar la eventual extensión de los beneficios que lleguen a quedar plasmados como resultado del conflicto colectivo.”(Sentencia del 28 de agosto de 2003, expediente 20.155).

“De manera que la finalidad de esta limitación temporal de la facultad patronal de dar por terminados unilateralmente los contratos de trabajo, salvo que medie justa causa debidamente comprobada, es precisamente garantizar el buen suceso de la negociación colectiva y la proscripción de conductas arbitrarias del empleador que busquen entorpecer dicho proceso mediante la implementación de despidos selectivos o generalizados dirigidos a sembrar temor e incertidumbre dentro de la comunidad laboral y por esa vía provocar deserciones de la organización sindical o intimidar de tal forma a los gestores del conflicto colectivo que éstos se vean compelidos a replegarse, disminuir la intensidad del conflicto o declinar parte de sus aspiraciones legítimas.

“De conformidad con lo discurrido, entonces, la expresión “sin justa causa comprobada” utilizada en el artículo 25 que se viene analizando no puede entenderse literalmente como si en ella quedara comprendida cualquier terminación de contrato de trabajo originada en la iniciativa patronal, quedando excluidas del ámbito normativo únicamente aquellas hipótesis en que la decisión se basa en algunas de las conductas consignadas en el literal A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre que se encuentre debidamente demostrada.

“La Corte no comparte ese entendimiento porque hay eventos en que se produce la terminación del contrato de trabajo estando en trámite un conflicto colectivo, y como consecuencia de esa extinción el patrono incluso paga la indemnización de perjuicios respectiva, sin que en tal circunstancia se esté ante un despido sin justa causa a los que refiere el mentado artículo 25, por cuanto es posible que en dicha decisión no se vislumbre, por parte alguna, la intención de provocar un debilitamiento de la posición de los trabajadores en el proceso de la negociación colectiva.

“Justamente a propósito de lo dicho arriba, la Corporación ha considerado que la protección especial contenida en la norma en cuestión no se aplica en aquellos casos en que la desvinculación del trabajador se produce al amparo de una autorización administrativa de despido colectivo, tal como lo manifestó en sentencia del 12 de mayo de 2004, expediente 21.338, cuando explicó: ““Y no implica infracción a la estabilidad que esa norma prevé porque aunque el Tribunal haya concluido fundado, se repite, en jurisprudencia de la Corte, que la autorización administrativa para despidos colectivos no se encuentra citada entre los modos de terminación legal del contrato de trabajo del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, ni dentro de las justas causas para el despido previstas por el artículo 7 del decreto 2351 de 1965, también lo es que el efecto que la ley le otorga a aquélla es que el empleador pueda dar por finalizado el contrato.

Por lo tanto, siendo la autorización administrativa para despido colectivo un móvil legitimo para despedir al trabajador, ello permite que así en su literalidad el artículo 25 del decreto 2351 de 1965 aluda a “justa causa comprobada”,la misma tenga operancia en conflictos colectivos, ya que la finalidad de tal precepto cuando hace esa exigencia, es evitar que el rompimiento de los contratos sea represalia del empleador a raíz del conflicto.

Supuesto que obvia y lógicamente queda descartado cuando se invoca la autorización administrativa para el despido””. “Bajo esa mismas orientaciones estima la Corte que el despido producido como consecuencia de la intervención y posterior liquidación forzosa de una entidad financiera tampoco encaja en el supuesto contenido en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, porque en éste evento es evidente que la desvinculación del afectado no se produce como parte de una estrategia destinada a minar o intimidar a la organización sindical, sino como producto de una situación excepcional que precisamente por la gravedad que reviste y la repercusión que tiene sobre la confianza pública en el sistema financiero ha sido detalladamente regulada por el legislador nacional, dando unas autorizaciones que usualmente no rigen y resultan ilegítimas para tiempos de normalidad y estabilidad de los citados entes.

“No puede olvidarse que en atención a la importancia del sector financiero y bancario en la economía nacional y en razón de las facultades de intervención de que la Constitución revistió al Gobierno Nacional, se hizo un diseño jurídico para regular lo relativo a los casos de graves anormalidades que afectaran a las entidades de dicho renglón económico, consistente en la toma de posesión de la entidad y, de ser necesaria, su posterior liquidación forzosa, cuya implementación incumbe a organismos gubernamentales, todo ello con miras a preservar el ahorro de los particulares y el buen nombre del sector, básico y fundamental para la economía nacional.

Particularmente en la situación de liquidación forzosa la ley autorizó al liquidador para dar por terminados los contratos de trabajo de los empleados cuyos servicios no se requieran y conservar o contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la liquidación, de acuerdo con lo estipulado en el literal m) numeral 9 artículo 295 del Estatuto Financiero, de forma que en esta circunstancia se está ante una autorización específica expedida por el legislador, la cual antes que perjudicar a los trabajadores propende más bien por su defensa, porque la declaratoria de liquidación forzosa implica la existencia de una situación de grave iliquidez y desequilibrio entre los activos y pasivos, de tal suerte que continuar con la misma planta de empleados puede terminar por comprometer y poner en duda, dificultar o retardar el pago de los derechos laborales de los mismos, máxime si dentro de las medidas preventivas orientadas a evitar que la entidad financiera incurriera en causal de toma de posesión, no se adoptó el denominado programa de exclusión o desmonte progresivo, ni se hicieron las provisiones para el pago de pasivos laborales (artículo 30 de la Ley 795 de 2003), medidas cuya implementación no se acreditó ni se adujo en este proceso…..”.

“…Igualmente importa dejar en claro que en el particular evento que aquí se analiza la potestad del empleador de extinguir los contratos de trabajo no es absoluta e ilimitada, porque deberá conservar los contratos que resulten necesarios, como lo manda el literal m numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Financiero, de tal modo que si logra demostrarse que se requería la permanencia del trabajador despedido, en éste caso sí opera la aludida prohibición pues la liquidación forzosa no puede invocarse como motivo para justificar el despido…..”.

Así las cosas, es evidente que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica el impugnante, pues es incuestionable que al no tener aplicabilidad en el presente caso el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, y partiendo del supuesto fáctico de que la disolución y liquidación forzosa ordenada por la Superintendencia Bancaria, no es justa causa de despido, al estudiar el punto de la posibilidad del reintegro, se concluiría que materialmente es imposible, precisamente por el estado de liquidación de la entidad empleadora.

Por consiguiente, el cargo prospera. En sede de instancia, resultan válidas las consideraciones hechas al despachar el cargo. Por tanto, se revocará el fallo de primer grado y, en consecuencia, se absolverá al Banco demandado de las pretensiones de la demanda. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de octubre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de DOLORES MARGARITA SEPÚLVEDA FUENTES, contra el BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, en cuanto confirmó la reinstalación de la demandante, el pago de salarios, prestaciones y demás obligaciones inherentes, sin solución de continuidad, al igual que en cuanto revocó la orden de reintegrarla a un cargo superior, y autorizó al empleador para descontar el monto de lo pagado por indemnización por despido.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado, y absuelve al BANCO demandado de todas las pretensiones de la demanda inicial. Costas en primera instancia a cargo de la demandante. Sin ellas en la alzada, ni en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia Corte Suprema de Justicia ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 28851 En relación con la sentencia proferida por esta Sala el 4 de febrero de 2005, radicado 25310, que se cita en apoyo de la aquí adoptada, debo aclarar que no discuto que la liquidación definitiva de una empresa hace jurídica y materialmente imposible el reintegro de un trabajador a su empleo, como tampoco que cuando la terminación de un contrato de trabajo se produce por una situación excepcional y con autorización de la ley no puede ser considerada como un despido sin justa causa para los efectos previstos en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965.

Sin embargo, me aparto de la conclusión según la cual, en tratándose de entidades intervenidas como el banco demandado en este proceso, en ningún caso es posible el reintegro de un trabajador despedido, por las siguientes razones que expongo a continuación: 1. Como bien se afirma en el fallo, la iniciación de un proceso de liquidación no significa la desaparición de la vida jurídica del ente respectivo, que seguirá subsistiendo así el giro de sus operaciones se reduzca a las necesarias para culminar ese proceso liquidatorio.

Si a ello se agrega que de acuerdo con el literal m) del numeral 9º del artículo 295 del Estatuto Financiero es facultad del liquidador conservar los contratos de trabajo de los empleados que sean necesarios para el debido adelantamiento de la liquidación, debe concluirse, a mi juicio, que no puede establecerse como regla general que es física y jurídicamente imposible el reintegro de un trabajador a una entidad financiera respecto de la cual se haya producido una toma de posesión y se halle en proceso de liquidación forzosa administrativa. 2.

Y pienso que ello es así porque si la misma ley permite que se conserven los contratos de trabajo que se requieran para la liquidación, esto es, autoriza la continuidad de las vinculaciones laborales que se estimen necesarias, nada impide que se ordene el reintegro de un trabajador a sus labores por cuanto en el evento de que el liquidador decida mantener en su empleo a varios trabajadores existirá, aunque restringida, materia de trabajo, hasta tanto se produzca la extinción de la sociedad. 3.

Desde luego, el restablecimiento del contrato de trabajo no será viable si se demuestra que los servicios personales del trabajador no son necesarios para el proceso de liquidación o que la terminación de su contrato de trabajo se fundó precisamente al ejercicio de la citada facultad del liquidador por virtud de la toma de posesión, pues en estos casos el reintegro pierde sentido al no ser requerido el trabajo del empleado.

Como en este caso, tal como surge del documento de folio 32, la terminación del contrato de trabajo obedeció al uso de la facultad establecida en el literal m) del numeral 9º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, considero que no era procedente el reintegro del actor y por ello comparto la decisión adoptada. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 28851 Referencia: BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN vs DOLORES MARGARITA SEPÚLVEDA FUENTES Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Contrario a lo que estima la mayoría de la Sala, considero que no siempre la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios para la posterior liquidación de la entidad empleadora, por parte de las autoridades delegadas para ejercer la vigilancia de la actividad desarrollada por ésta, implica la imposibilidad del reintegro del trabajador que, por cualquier motivo prevenido en la ley o en la convención, tenga derecho a ello.

Es de mi criterio que la situación de imposibilidad debe ser analizada en cada caso concreto, tal como lo hizo el Tribunal en el presente asunto, en donde tuvo a considerar varios aspectos fácticos que no se abordan en los cargos y que en la decisión acogida por la mayoría de la Sala no se dilucidan. Es así como el juez de alzada estimó que si bien se dio la toma de posesión del Banco, la demandada fue despedida casi dos años después de haber ocurrido este hecho.

Además que el Ministerio no autorizó al liquidador el despido colectivo de los trabajadores del Banco, porque consideró que no podía propiciar una nómina paralela, toda vez que éste, según sus propios argumentos, necesitaba contratar nuevos trabajadores para continuar el proceso de liquidación. Y, lo que considero más significativo y de especial trascendencia para la decisión, consideró el ad quem que “…no se acreditó en el proceso, que para la fecha de desvinculación estuviera cumplida la liquidación efectiva y real del demandado.” De acuerdo con esto último, para el sentenciador de segundo grado, no estaba debidamente demostrado que la desvinculación de la demandante obedeció al proceso de liquidación de la empresa, ni que la entidad demandada estuviera en imposibilidad física o jurídica para reintegrarla, pues, fuera de que el despido se dio casi dos años después, al momento del retiro, no se demostró que se hubiera cumplido la liquidación definitiva de la entidad que ameritara tal rompimiento, por no necesitarse ya sus servicios.

Hechos éstos cuya carga de la prueba incumbía a la demandada, como medios exceptivos alegados por ésta, frente a la sanción prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, invocada por la demandante como fuente normativa de su acción. Es por lo anterior que considero que la decisión del Tribunal no debió ser casada, como lo dispuso la mayoría, pues frente al anterior substrato fáctico, era imperiosa la aplicación del mencionado artículo 25 del Decreto 2351 de 1965.

Dejó en la anterior forma consignados los motivos que me llevan a apartarme de la decisión tomada por la mayoría en este asunto. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 30