pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA Radicación 2885 Aprobado Acta No. 67 de noviembre 1 de 1988. Bogotá D. E., nueve de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS El Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 1987, condenó a José Domingo Bustos Peña a la pena privativa de la libertad de treinta y nueve meses de prisión y accesorias de ley, como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado, decisión que fuera modificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad, según fallo de 11 de febrero del presente año en el sentido de imponer como pena privativa de la libertad la de cincuenta y siete �meses de prisión. Contra esta decisión tanto el procesado como su apoderado interpusieron recurso extraordinario de casación el cual fue concedido por auto de 14 de abril siguiente.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Se hallan sintetizados de la siguiente manera: “A la hora de las 2 de la mañana del día 6 de diciembre de 1986, Luis Laverde Leguízamo se transportaba en el vehículo de su propiedad marca Renault 18 2 litros, de color blanco, de placas FU-3823 y al detenerse en la esquina de la calle 74 con la avenida Caracas al norte de la ciudad, tres individuos provistos de armas de fuego -revólver-, abordaron el automotor, lo trasladaron al asiento posterior y tomaron rumbo hacia la autopista norte y en la calle 92 lo despojaron de sus documentos, reloj, cadena, anteojos y la suma de 7 mil pesos en dinero efectivo, huyendo de allí, donde lo abandonaron, llevándose el aludido automotor.

“El día 3 de febrero de 1987 miembros del F-2 de la Policía Judicial dieron captura a José Domingo Bustos Peña, quien conducía ese vehículo, empero, con las placas AR-5720, explicando que lo había adquirido de manos de Jaime León”. El Juzgado 31 de Instrucción Criminal de esta ciudad por auto de 4 de febrero de 1987 inició la correspondiente investigación penal dentro de la cual oyó en indagatoria al procesado José Domingo Bustos Peña a quien decretó su detención preventiva por auto de fecha 11 del mismo mes y año. Cerrada la investigación el Juzgado 17 Penal del Circuito calificó el mérito del sumario el 5 de junio de 1987, mediante llamamiento a juicio a Bustos Peña como presunto autor del delito de hurto agravado y calificado de que dan cuenta estas diligencias, decisión que quedó ejecutoriada al negarse el recurso de reposición interpuesto contra ella y no haberse recurrido en apelación para ante el superior.

Evacuadas las pruebas pedidas por el hoy casacionista se celebró la diligencia de audiencia pública el 19 de septiembre siguiente y con fecha 20 de octubre de 1987 se dictó la sentencia de primer grado en los términos consignados anteriormente. DEMANDA Con invocación de la causal primera de casación prevista en el artículo 580 del Código de Procedimiento Penal anterior, el actor presenta dos cargos a la sentencia de segundo grado que se sintetiza así: Cargo primero. “ la sentencia proferida por el honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de fecha febrero 11 de 1988, de ser violatoria de la ley sustancial, concretamente el artículo 236 del Decreto-ley 409-71, por error de hecho cometido al no apreciar los testimonios de los señores Noel Hoyos y Saúl Castiblanco, pruebas que obran en los folios 257 a 262 y 280 a 293 del cuaderno principal, error que hizo posible la violación de la citada norma, por falta de apreciación de tales testimonios, que de haberlos tenido en cuenta otro hubiere sido el fallo”.

Para demostrar el cargo, el libelista puntualiza: “a) El señor Noel Hoyos, expresó en su declaración de tercero que él y el señor Miguel Vega, acompañaron a Bustos Peña, con el fin de rendirle un concepto sobre la compra de un automóvil que iba a comprar en El Campin de esta ciudad, que al llegar el día sábado en las horas de la mañana, se trasladaron al mencionado lugar para observar qué carro les ofrecían, que al encontrarse allí el señor Jaime León les ofreció un Renault 18, color blanco, dos litros, modelo 1985, el cual se encontraba en perfectas condiciones mecánicas y en buen estado de latonería, hecho que dio lugar a la compraventa;

“b) El señor Saúl Castiblanco, manifiesta que el procesado le manejó un camión furgón en la Transportadora Línea Roja, de Placas SN-7564, quien se caracterizó por ser una persona honesta, cumplida y quien siempre decía la verdad. Así mismo manifiesta que el procesado le había manifestado que él tenía la mitad de un camión con su hermana el cual lo habían vendido antes de comenzar a manejarle su carro.” “Los testimonios de estos dos señores deben apreciarse de conformidad con �lo preceptuado en el artículo 236 del Decreto-ley 409 de 1971, evento que nunca se dio en la sentencia impugnada con este recurso de casación, pruebas que no se valoraron con el conjunto de pruebas que forman el acervo probatorio”.

“Solamente se apreció y valoró los indicios que sirvieran para condenar al procesado, pero las pruebas directas que los contradicen se omitieron, pues de haberse tomado en cuenta, otros hubieren sido los resultados en la sentencia.” “Las declaraciones rendidas por ellos desvirtúan totalmente los argumentos que fundamentan los fallos de primera y segunda instancia, ya que demuestra a pesar de las contradicciones del procesado que realmente se efectuó dicha compraventa y que con dineros obtenidos de la venta de la mitad de su camión”.

“No aparece ninguna prueba directa que señale al procesado como auto o coautor del delito de hurto agravado del vehículo despojado al señor Laverde Leguízamo, pues ni siquiera él se atrevió a señalar a José Domingo Bustos como uno de los tres individuos que participó en su despojo de documentos, reloj, cadena y la suma de dinero” “Uno de los principios que gobiernan el proceso penal es la presunción de inocencia del sindicado, principio que parte que todo hombre es inocente hasta que no se le demuestre lo contrario.

Principio que también se fundamenta en la buena fe de los hombres y que es causa del principio de la indubio pro reo. Con la sentencia impuesta a mi poderdante, se han violado estos principios generales del derecho penal, al no darle credibilidad a lo expuesto por el procesado a pesar de tener dos testimonios que demuestran que su dicho es verdadero en cuanto que él no es autor ni coautor del referido delito”.

“Al no tenerse en cuenta tales testimonios, el error de los juzgadores es manifiesto, evidente, patente, palpable y obstensiblemente la incidencia en la violación del artículo 236 del Decreto-ley 409 de 1971 además, trascendente porque la realidad fáctica deducida por los falladores de instancia es contraria por entero a lo que aparece en las pruebas, hasta el punto de tomar una decisión contraria a las legales.

Por lo expuesto anteriormente, pido a esa Corporación que infirme en tod�as sus partes el fallo de febrero 11 de 1988, proferido por el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en consecuencia, se le conceda la libertad del procesado”. Se responde: El recurrente ha equivocado la impugnación, por flagrante olvido de un aspecto básico y suficientemente conocido de la técnica de casación que gobierna el manejo de la causal primera del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, constituyendo su libelo un simple alegato de instancia, como pasa a demostrarse: Olvidó el recurrente determinar la clase de violación de la ley y la conclusión del cargo, esto es, qué pretende en caso de prosperidad de la acusación. Por parte alguna indica si debe la Corte dictar fallo de sustitución para absolver a su representado, limitando su petitum a que se le conceda la libertad a su defendido.

Por ello, asiste razón al Ministerio Público cuando afirma que “los desaciertos anteriores resultan insignificantes frente a la confusión mental del casacionista cuando califica el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal como norma sustancial, a sabiendas de que ella no consagra ningún derecho u obligación, ni modifica, extingue o estatuye delitos o sanciones, sino que simplemente, regula un procedimiento”.

Al no indicar el actor si la violación consistió por falta de aplicación de la norma, por aplicación indebida o interpretación errónea resulta atinada la cita que hace la Delegada ya que reiteradamente esta Corte ha sostenido: “ el recurso de casación exige una técnica especial, bien diversa y más depurada de la que es propia de los ordinarios recursos de reposición y apelación. Entre aquellos requisitos está el de una precisa delimitación de la causal invocada y su correcta fundamentación. Cuando de la causal primera se trata, no solamente es necesario indicar si se invoca violación directa o indirecta de la ley sustancial, sino que ha de concretarse la especie o modalidad de la respectiva violación con citación de la norma o normas que se consideran conculcadas por la sentencia del Tribunal y con la argumentación jurídica que sirve de fundamento a la demostración de la causal alegada.

“El memorialista en este caso se ha limitado a enunciar en forma genérica la llamada violación de la ley sustancial sin precisar de qué naturaleza sería tal violación al transcribir el artículo 68 del Código Penal y a sostener que el Tribunal no le otorgó a su representado la condena de ejecución condicional pese a que considera reunidos los requisitos legales para su concesión. De esta manera ha hecho un memorial que podría ser tenido como alegato de instancia pero que no reúne las formalidades propias de una demanda de casación. “Y ante tales deficiencias, que la Corporación no puede suplir, se impone desestimar la demanda presentada ” (Casación, marzo 14 de 1985.

Magistrado ponente doctor Alfonso Reyes Echandía). La acusación no prospera. Cargo segundo. Aduce el casacionista que la sentencia de segundo grado es violatoria de la ley sustancial, concretamente en los artículos 231 y 233 del Código de Procedimiento Penal, por error de derecho al haberle dado el sentenciador un valor jurídico de indicio necesario al testimonio del Notario Primero de Bogotá, a la inspección judicial que obra a folio 44 del cuaderno principal y considerar como indicio grave el haber encontrado a su defendido en posesión del vehículo hurtado.

Para demostrar la acusación el libelista apunta: “El señor Notario Primero de Bogotá, manifiesta al Juzgado Instructor que la firma y los sellos que aparecen en el documento que obra en el folio 2 vuelto, parece ser su firma y los sellos que utiliza la Notaría para estas diligencias de autenticación, sin embargo anota que no son auténticos porque le falta el timbre nacional.

“Como se puede observar, en ningún momento señala este funcionario púb�lico que su firma y tales sellos sean falsificados o sea, que debe presumirse que la firma que allí aparece estampada es la misma que él utiliza para estos eventos como también dichos sellos, la única prueba idónea que puede rebatir de falso la firma y los sellos en dicho documento, es el concepto grafológico del Instituto de Medicina Legal, de lo contrario, dicho documento goza de la pre�sunción legal de autenticidad, ya que el artículo 261 del Decreto 409 de 1971, establece que son documentos auténticos los expedidos por un funcionario público.

“Los juzgadores de instancia al considerar que dicho documento es falso para considerarlo como un indicio grave contra el procesado, se le está dando un valor jurídico distinto del señalado en la ley. Al considerar que tal documentación es falsa, es considerar que el testi�monio del señor Notario Primero es casi plena prueba sobre la falsedad de dicho documento, y al considerarlo como tal, el procesado queda totalmente impedido de defenderse, ya que él demuestra la existencia de la presunta persona que se lo vendió, hecho que se corrobora con el dicho del señor Noel Hoyos (fls. 357 a 362 del cuaderno prin�cipal), pruebas que demuestran y descartan la responsabilidad penal� del procesado.

“En la inspección judicial que se le hizo al carro hurtado, se demostró que el sindicado no cambió las identificaciones que le había hecho al carro IDENTICAR, como también era las mismas llaves que tenía el propietario del carro, estos hechos sirven de contraindicio para descartar la responsabilidad penal del procesado, pues lo usual que hace cualquier persona que se hurta un carro, es transformarlo totalmente a fin que su propietario no lo reconozca, pero, cuando se deja idénticamente, ello es índice que Bustos Peña creyó un principio que el carro era bien habido y no hurtado, pues, me parece que sería muy pendejo andar en un carro hurtado sin cambiar sus signos de identificación, lo que lo hace fácilmente identificable por parte de su dueño. “Nadie puede negar que la otra cara de la moneda en la interpretación de �estos hechos sean los que analizó este recurso, que comparados y evaluados con las demás pruebas lo eximirían de cual�quier responsabilidad penal.

“Finalmente, considerar como indicio grave en contra del procesado el �hecho de encontrarle en posesión material del vehículo hurtado, es aplicar la presunción legal de responsabilidad en los delitos de hurto consagrada en el artículo 233 del Decreto 409 de 1971, juicio valorativo que no corresponde a la realidad fáctica, pues, es un requisito sine qua non que el procesado haya sido condenado penalmente por algún delito contra la propiedad con anterioridad al hecho juzgado, pero, tal evento no se da en nuestro caso, ya que el procesado José Domingo Bustos nunca había sido condenado penalmente por ningún delito contra la propiedad, por tanto, no se le puede aplicar esta presunción ni se le puede considerar de indicio grave el hecho de tener en posesión dicho vehículo, pues, tiene pruebas que justifican su posesión material.

“Al considerar todos estos hechos como indicios graves contra el procesado, se está violando el artículo 231 del Decreto 409 de 1971, cuando por el contrario ellos sirven de contraindicio para descartar su responsabilidad. Al tomarlos como indicios necesarios cuando efectivamente no tienen ese carácter, se incurre por parte de los juzgadores en error de derecho, lo cual es totalmente violatorio de lo consagrado en la ley sustancial para estos eventos”.

Se responde: En este nuevo cargo la ausencia de técnica resulta aún más ostensible ya que afirma que la sentencia viola directamente la ley sustancial por error de derecho discutiendo el valor probatorio respecto del testimonio del s