PREFERENTE República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28847 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28847 Acta N° 24 Bogotá D. C, veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA-, contra la sentencia calendada 21 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en el proceso que a la sociedad recurrente le instauró IVAN DIMITRI RIVERA VANEGAS.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA-, a fin de que se le declarara que se le suspendió sin justificación legal alguna la cancelación de la pensión de sobrevivientes desde el mes de agosto de 1998, como también se dejó de conceder el auxilio educativo vigente a partir del período académico de 1994, conforme lo previsto en la convención colectiva de trabajo; y que como consecuencia de ello, se le condenara a continuar pagando dicho derecho pensional por la muerte de su padre GERMAN GONZALO RIVERA, quien prestó servicios a la accionada, con efectividad a agosto de 1998, en los términos de la Ley 71 de 1988, con su correspondiente indexación, más el auxilio educativo convencional para el período académico de 1994 hasta la terminación de sus estudios, y las costas.

Como fundamento de sus peticiones arguyó en resumen que su padre Germán Gonzalo Rivera falleció el 25 de enero de 1990, estando al servicio de la sociedad demandada; que a falta de la cónyuge del causante, le fue reconocida la pensión de sobrevivientes, compartiendo su pago con su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas; que en septiembre de 1998 Avianca le suspendió la cancelación de la cuota parte de esa prestación, bajo el argumento de que a su edad debía haber finalizado la Universidad o estar cursando último semestre, quedando relevada la empresa de la obligación de seguir costeando con la pensión aquellos semestres adicionales; que la accionada no sufragó el auxilio educativo de los semestres iniciales, al suponer que no había ingresado a la universidad por virtud de la situación militar, y luego acreditados los respectivos certificados de estudio se le suspendió el citado pago porque supuso que ya debió haber terminado la carrera; que el régimen aplicable es el regulado por la norma vigente para el momento del fallecimiento del trabajador, esto es, la Ley 71 de 1998, pues aún no había entrado en vigor el limite de edad de 25 años prevista en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin que tenga cabida la aplicación retroactiva; y que para el caso no tiene relevancia la mayoría de edad, dado que en el presente asunto no hay concurrencia de la cónyuge supérstite.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al contestar la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el fallecimiento del señor Germán Gonzalo Rivera estando a su servicio en el año 1990, el reconocimiento de la sustitución pensional inicialmente a la beneficiaria Alix Angélica Rivera Vanegas y luego también a favor del actor a partir del 1° de diciembre de 1996 cuando acreditó su derecho, así mismo dijo ser cierto que a éste último se le suspendió el pago de la cuota parte de la pensión, aclarando que lo fue porque “el derecho se extinguió, al haber cumplido el demandante veinticinco (25) años de edad, ya que él nació el 28 de mayo de 1973”, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales sino consideraciones y alegaciones subjetivas del accionante, que respecto de otros se atenía al texto de los documentos que se citaban y los restantes los negó; y propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones que se reclaman, cobro de lo no debido, pago y prescripción. Como hechos y razones de defensa, la accionada esgrimió que al fallecer el padre del demandante el 25 de enero de 1990, estaba vigente en materia de sustitución pensional la Ley 71 de 1988, la cual en su artículo 3° otorgaba ese derecho únicamente a los “hijos menores o inválidos”; que el actor llegó a la mayoría de edad el 28 de mayo de 1991, sin haber elevado solicitud alguna para el reconocimiento de la sustitución a su favor, así como tampoco demostró ser inválido; que con la expedición de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en su artículo 47, el derecho de los hijos se extendió hasta los 25 años de edad por razón de sus estudios; que la empresa por virtud de la aplicación inmediata y favorable de la ley, le sustituyó el derecho al actor una vez acreditó su condición de estudiante a partir del 1° de diciembre de 1996 y lo mantuvo hasta el cumplimiento de los 25 años que es la condición extintiva del derecho; que la cuota extinta del accionante pasó a acrecer la mesada de su hermana Alix Angélica; y que en lo referente al auxilio educativo de estudios, el promotor del proceso no probó que cumplía con los requisitos para hacerse acreedor del mismo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 28 de noviembre de 2000 le puso fin a la primera instancia, condenando a la sociedad demandada a reanudar el pago de la pensión de sobrevivientes a favor del actor, desde el mes de agosto de 1998, en cuantía de $622.573.oo, más los reajustes legales que se hubieran sucedido, y hasta que éste acredite la terminación de sus estudios universitarios de pregrado “fecha en que adquirirá una profesión que le permita sobrevivir sin la pensión”, debiéndose cancelar las mesadas en forma indexada a partir de su exigibilidad hasta cuando se efectué el pago efectivo, así mismo absolvió a la accionada de las demás pretensiones y le impuso las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, con sentencia del 21 de octubre de 2005, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem estimó que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada nace con la muerte del asegurado y por tanto la normatividad aplicable es aquella vigente para ese momento, en este caso la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, que establecen el derecho a la prestación implorada para los hijos por el tiempo que duren sus estudios, sin que la nueva ley pueda desconocerlo, y concluyó que la presente controversia debía definirse con el ordenamiento legal que regía para la fecha del deceso, aunque el hijo demandante hubiera acreditado los requisitos de estudio estando vigente la Ley 100 de 1993.

La colegiatura soportó su decisión textualmente en lo siguiente: “(….) LA PENSION DE SOBREVIVIENTES Se discute en este caso si el demandante tiene derecho al pago de la pensión de sobrevivientes durante el tiempo en que dure sus estudios, tal como lo establece el decreto 1160 de 1989, reglamentario de la ley 71 de 1988 o si solo tiene derecho hasta cumplir los 25 años de edad de acuerdo con el articulo 47 de la ley 100 de 1993.

Es materia de controversia entonces, la aplicación de una u otra norma, toda vez que la muerte del causante se dio antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, aunque su hijo demandante hubiera cumplido los requisitos de estudios estando vigente ya la ley 100 de 1993. Veamos: De acuerdo con la ley, el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama, por su propia naturaleza nace con la muerte del asegurado y la normatividad aplicable para su reconocimiento será la vigente en ese momento.

Al respecto ha dicho la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia que quien es pensionado con anterioridad a la ley 100/93, tiene derecho a transmitirla a sus beneficiarios que determine la ley vigente en el momento en que obtuvo su pensión, sin que una nueva ley pueda desconocer el derecho”. Transcribió lo sostenido por la Corte, en sentencia del 17 de abril de 1998 radicación 10406, y concluyó: “(….) En ese orden de ideas, si los efectos emanados de una condición jurídica deben regirse por la ley sustancial vigente al momento en que se consolidaron, ha de concluirse que sí el demandante tiene derecho a lo pedido así se debe decidir y confirmar la decisión de primera instancia”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandada con el recurso extraordinario pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar absolverla de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial y se condene en costas al demandante.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló cuatro cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente aunque no todos estén encaminados por la misma vía, dado que acusan la misma normatividad legal, comparten una argumentación común y perseguir idéntico fin, cuál es que se determine que el demandante no tiene derecho a que se le reanude el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su progenitor.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustantiva por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo “3° de la Ley 71 de 1.988, de los artículos 6°, 8°, 10°, 11° y 16° del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 y del art. 47 de la Ley 100 de 1.993”. Para su demostración propone la siguiente argumentación: “(…) El Tribunal en su sentencia, bajo el título (págs. 3 a 5 a fls. 230 a 232), hace su análisis y fundado en la fecha de fallecimiento del causante y prescindiendo de toda otra consideración probatoria, expresa que el asunto consistente simplemente en dilucidar si debe aplicarse la Ley 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 o el art. 47 de la Ley 100 de 1.993, o sea, estima que la solución a las diferencias de las partes es un asunto de puro derecho.

(….) Pero se equivoca el Tribunal en su apreciación, pues si bien es cierto que bajo la vigencia de la Ley 71 de 1.988 y de su Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 se debe examinar la ocurrencia de los hechos que dan origen al derecho, no lo es menos que también, bajo la vigencia de las mismas disposiciones, se debe verificar si se presentan los hechos que originan la extinción del mismo, análisis que el Tribunal omitió realizar, lo cual lo condujo a infringir las disposiciones citadas.

El Tribunal acierta inicialmente, al determinar que al momento de la muerte del causante Germán Gonzalo Rivera, no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1.993 y que regía la normatividad anterior, la cual es la aplicable al caso, pero simultáneamente infringe esa misma normatividad, es decir la Ley la (sic) 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 1160, cuando correctamente la aplica a los hechos generadores del derecho, pero no la aplica a los hechos, también ocurridos bajo su vigencia, que extinguieron el derecho del demandante, quien al llegar a la mayoría de edad no acreditó ser inválido o estudiante dependiente económicamente y por ello su porción en la pensión acreció la de su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas.

Y la situación de no acreditar el señor Iván Dimitri Rivera Vanegas la condición de inválido o estudiante dependiente económicamente, se extendió durante toda la vigencia de la norma y perduró hasta que ella fue derogada por la norma posterior. No se hubiera equivocado el Tribunal, si la condición de estudiante del demandante se hubiera dado durante la vigencia de la Ley la (sic) 71 de 1.988 y de su Decreto Reglamentario 1160.

E infringe también el Tribunal el art. 47 de la Ley 100 de 1.993 al dejarlo de aplicar, cuando en vigencia de esa normatividad y ya derogada la anterior, se presenta un nuevo hecho consistente en que el demandante acredita su calidad de estudiante y por ello, mi procurada, dando aplicación inmediata o retrospectiva a las nuevas normas, le reconoce nuevamente la sustitución de la pensión hasta que cumple los veinticinco (25) años de edad.

Debe recordarse que en materia de aplicación de la ley laboral, rige el principio de aplicación inmediata o retrospectiva, en cuanto la nueva norma favorezca al trabajador, al pensionado o a sus beneficiarios, como efectivamente ocurrió en este caso, en que en vigencia de la Ley 100 de 1.993, el señor Iván Dimitri Rivera Vanegas acreditó cursar estudios universitarios, lo que lo hizo nuevamente acreedor al derecho a la sustitución de la pensión de su padre.

Pero, por supuesto, de acuerdo con lo establecido en la nueva norma que le otorgó el derecho, su vocación a la pensión se extinguió al cumplir los veinticinco (25) años de edad. De esa manera, el yerro del Tribunal consiste en no dar aplicación a las dos (2) normas, en tiempos diferentes y por hechos distintos. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la decisión impugnada por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida del artículo “3° de la Ley 71 de 1.988 y de los artículos 6°, 8°, 10°, 11° y 16° del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989” e infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1.993.

En la sustentación de la acusación repite la misma argumentación esbozada en el ataque anterior, lo que hace innecesaria su reproducción, con la única diferencia que en este cargo enfatizó que “De esa manera, el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 1160, porque los aplicó de manera incompleta, haciéndoles producir efectos para los hechos que conducen a la creación o nacimiento del derecho, pero no a los que lo extinguen”.

VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en el concepto de infracción directa, respecto del mismo conjunto normativo denunciado en los cargos anteriores. Adujo que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: “(…..) - No dar por probado, estándolo, que al demandante, en su calidad de hijo menor, inicialmente le fue reconocida inicialmente (sic) la pensión a sobrevivientes por la muerte de su padre, compartida con su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas, estando vigentes la Ley 71 de 1.988 y el Decreto 1160 de 1.989. - No dar por probado, estándolo, que el demandante cumplió su mayoría de edad el 28 de mayo de 1.991,estando vigentes la Ley 71 de 1.988 y el Decreto 1160 de 1.989. — No dar por probado, estándolo, que el cumplir su mayoría de edad el demandante el 28 de mayo de 1.991, no acreditó ser inválido o estudiante que dependiera económicamente del causante. — No dar por probado, estándolo, que al cumplir la mayoría de edad el demandante el 28 de mayo de 1.991, estando vigentes la Ley 71 de 1.988 y el Decreto 1160 de 1.989, su porción en la pensión acrecentó la de su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas. - No dar por probado, estándolo, que el demandante solamente acreditó su condición de estudiante en diciembre de 1.996, en vigencia de la Ley 100 de 1.993. — No dar por probado, estándolo, que cuando el demandante acreditó su condición de estudiante en diciembre de 1.996, en vigencia de la Ley 100 de 1.993, le fue reconocida y pagada la pensión a sobrevivientes cancelada hasta los veinticinco (25) años de edad”.

Asevero que los yerros fácticos que anteceden, tuvieron origen en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: “(….) --- Confesión ficta o presunta del demandante (fl. 53 a 54) sobre todas las preguntas contenidas en el cuestionario escrito que obra a fl. 41 de expediente y que dan plena prueba de: - Que al fallecer el causante, la pensión de sobrevivientes fue solicitada por el demandante y por su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas (pregunta No 2). - Que al fallecer el causante, la demandada reconoció la pensión de sobrevivientes al demandante y a su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas (pregunta No 3). - Que la pensión reconocida al demandante le fue pagada a través de su curadora (pregunta No. 4) - Que el demandante cumplió la mayoría de edad el 28 de mayo de 1.991 (pregunta No. 5). - Que inicialmente la demandada pagó la pensión de sobrevivientes al demandante hasta que él cumplió la mayoría de edad (pregunta No. 6). - Que desde que el demandante cumplió la mayoría de edad, su porción acrecentó la de su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas (pregunta No. 7). - Que el demandante acreditó ser estudiante en diciembre de 1.996 (pregunta No. 8) - Que la demanda pagó pensión de sobrevivientes al demandante desde que acreditó ser estudiante, hasta que cumplió veinticinco (25) años de edad (pregunta No. 9). --- Documentos presentados por Alix Angélica Rivera Vanegas e Iván Dimitri Rivera Vanegas, para acreditar su calidad de beneficiarios de la sustitución pensional (fls. 45 a 52 y 67 a 71), que contienen, entre otros, el registro civil de nacimiento del demandante (fl. 46), con el cual se prueba que cumplió la mayoría de edad el 28 de mayo de 1.991. --- Copia de la comunicación 41200-091549 del 24 de octubre de 1.998, dirigida por la demandada al apoderado del demandante (fls. 43 y 44), que acredita que la demandad explicó al demandante las razones de la extinción de su derecho a la segunda sustitución. --- Certificación obrante al fl. 60, que prueba que la segunda sustitución pensional del demandante se extinguió por cumplir los veinticinco (25) años de edad. — Comprobantes de pago de sustitución de pensión al demandante y a su hermana Alix Angélica Rivera Vanegas (fls.78 a 205), que compraban los pagos de sustitución pensional efectuados al actor y a su hermana.

En la demostración del cargo, el recurrente propone la siguiente argumentación: “(….) El Tribunal en su sentencia, bajo el título (págs. 3 a 5 a fls. 230 a 232), hace su análisis y prescindiendo de todas las pruebas recaudadas que se mencionan en el cargo como no apreciadas, expresa, equivocadamente, que el asunto se limita simplemente a dilucidar si deben aplicarse la Ley 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 o el art. 47 de la Ley 100 de 1.993.

El yerro del Tribunal, al dejar de apreciar las probanzas, le impide concluir, como efectivamente resulta, que son aplicables las dos (2) normas en tiempos diferentes y por hechos distintos. En efecto: El Tribunal acierta inicialmente al determinar que al momento de la muerte del causante Germán Gonzalo Rivera, no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1.993 y que regía la normatividad anterior, la cual es la aplicable al caso, pero simultáneamente infringe esa misma normatividad, es decir la Ley la 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 1160, cuando no la aplica a los hechos ocurridos bajo su vigencia, que extinguieron el derecho del demandante, quien llega a la mayoría de edad y no acredita ser inválido o estudiante dependiente económicamente y por ello su porción en la pensión acrece la de su hermana.

E infringe también el Tribunal el art. 47 de la Ley 100 de 1.993 al dejarlo de aplicar, cuando en vigencia de esa normatividad y ya derogada la anterior, se presenta un nuevo hecho consistente en que el demandante acredita su calidad de estudiante y por ello, dando aplicación inmediata a las nuevas normas, se le reconoce nuevamente la sustitución de la pensión hasta que cumple los veinticinco (25) años de edad.

Las normas se deben aplicar a los hechos ocurridos bajo su vigencia y por ello el régimen legal anterior a la Ley 100 de 1.993, contenido en la Ley 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1.989, es aplicable tanto al hecho que genera el derecho, que lo es la muerte del causante ocurrida en 1.990 cuando sus hijos son menores de edad y le dependen en lo económico, como cuando se presentan los hechos que extinguen el derecho del señor Iván Dimitri Rivera Vanegas, al llegar a la mayoría de edad el 28 de mayo de 1.991 y no acreditar su condición de inválido o de estudiante dependiente y acrecentarse así la porción de su hermana.

Esas disposiciones, claramente determinaban el derecho de los hijos a la sustitución pensional mientras fueran menores de edad, o inválidos de cualquier edad, o estudiantes mayores de edad, en los tres (3) casos dependientes económicamente del causante y por ello al llegar a la mayoría de edad, para tener el derecho debían acreditar la condición de inválido o estudiante dependiente económicamente del causante.

Es decir, la norma contemplaba el derecho sometido a una condición extintiva: si cumplida la mayoría de edad no se cumplían los requisitos de invalidez o de. estudiante dependiente económico, el derecho desaparece y acrecienta el de los demás beneficiarios, como en efecto ocurrió en el presente caso y se acreditó mediante las pruebas que no fueron consideradas por el ad-quem.

Y adicionalmente, en 1.996, estando ya vigente la Ley 100 de 1.993, se presenta un nuevo hecho: el señor Iván Dimitri Rivera Vanegas acredita sus estudios universitarios que inicia con posterioridad a la vigencia de la citada norma y ello hace que por el fenómeno de la aplicación inmediata o retrospectiva de la ley laboral, en cuanto la nueva norma favorezca al trabajador, al pensionado o a sus beneficiarios, la misma deba ser aplicada, como se hizo en este caso al reconocer nuevamente la pensión de sobrevivientes al señor Iván Dimitri Rivera Vanegas, hasta cuando cumple los veinticinco (25) años de edad y se presenta la condición extintoria del derecho que la misma norma consagra”.

IX. CUARTO CARGO Atacó la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, la misma normatividad legal enunciada en los cargos que anteceden. Enrostró al Tribunal iguales errores de hecho y acusó idénticas pruebas que se hicieron mención en el tercer cargo, para lo cual copió la misma sustentación que releva a la Sala de la labor de reproducirla nuevamente, argumentando adicionalmente que al dejar de apreciar las probanzas enlistadas “el sentenciador aplicó indebidamente la Ley 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 1160, al hacerlo de manera incompleta, cuando les hizo producir efectos para las condiciones que esas normas contemplan para que se origine el derecho, pero no a las que ellas mismas consagran para extinguirlo”.

X. REPLICA Por su parte el opositor se limitó a expresar: “El suscrito apoderado de la parte demandante en el proceso ordinario laboral de la referencia, descorro el traslado de la demanda de Casación propuesta por la demandada, le solicito que previo el estudio a los cargos formulados se examine la procedencia del Recurso de Casación en razón de que no reúne el requisito de la cuantía exigida por la ley.

En consecuencia debió rechazarse el recurso y así solicito se pronuncie esa Magna corporación”, sin que se hiciera reproche alguno a los planteamientos esbozados por el recurrente. XI. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir en relación con la solicitud de la réplica, en el sentido de que se rechace la demanda de casación por cuanto no reúne el requisito de la cuantía exigida por la ley, que además de ser una petición totalmente extemporánea, no se encuentra debidamente respalda con cifras o cuentas que demuestren su aseveración; más sin embargo, basta decir para no darle la razón a la oposición, que calculadas las condenas impuestas sobre una pensión de sobrevivientes con un monto mensual de $622.573,oo, más los incrementos de ley y las mesadas adicionales por el lapso posible en que duren los estudios universitarios de pregrado, junto con la indexación de lo adeudado desde la fecha de exigibilidad de cada mesada hasta el día en que se profirió la decisión de segundo grado, se tiene que ampliamente se rebasa el tope legal de los 120 veces el salario mínimo vigente para el año 2005, que permite imprimirle el trámite respectivo al recurso extraordinario.

Superado lo anterior y abordando el fondo de la acusación, como bien se puede observar, la censura en los cargos formulados somete a consideración de la Corte el tema relativo a la sustitución pensional por razón de estudios respecto del hijo que ostente el status de estudiante, y en concreto lo referente hasta cuándo se extiende ese beneficio, conforme a la normatividad que gobierne el asunto, para lo cual endilga al Tribunal tanto errores jurídicos como fácticos.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el ad quem para confirmar el fallo condenatorio del a quo, se basó en un razonamiento netamente jurídico, bajo la consideración de que lo discutido en la alzada era, sí el demandante tenía derecho al pago de la pensión de sobrevivientes mientras duren sus estudios “tal como lo estable el decreto 1160 de 1989, reglamentario de la ley 71 de 1988”, o sí sólo le asistía ese derecho hasta cuando arribara a los 25 años de edad “de acuerdo con el artículo 47 de la ley 100 de 1993”, y en este orden de ideas apuntaló en síntesis, que la normatividad aplicable para el caso era la vigente para el momento del fallecimiento del padre del actor, pues con la muerte del asegurado es que nace el derecho a reclamar la pensión en comento, ello con independencia de que el hijo reclamante hubiera acreditado los requisitos de estudios estando ya en vigor la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente el ordenamiento con que se ha de definir la prestación implorada, era la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, que establecen el derecho a que se sustituya la pensión en cabeza de los hijos por el tiempo en que duren sus estudios.

Lo dicho significa, que el ad quem no fundó su decisión en discernimientos de índole fáctico que puedan dar lugar a la comisión de errores de hecho con la connotación de manifiestos, como los propuestos en los cargos tercero o cuarto, y en estas condiciones el sentenciador de segundo grado antes de incurrir en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión o errada estimación de las pruebas, lo que eventualmente pudo infringir son las normas que integran la proposición jurídica por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley sustancial, conforme a los reproches que desde el punto de vista jurídico se entren a plantear.

Es más, la propia censura al sustentar los cargos que encauzó por la vía de los hechos, puso de presente que el Tribunal realizó el análisis sobre la normatividad legal a aplicar, fundado en la fecha indiscutida del fallecimiento del padre del actor “prescindiendo de toda otra consideración probatoria”, lo que corrobora que la decisión atacada está soportada en esencia en fundamentos de puro derecho sólo cuestionables por la senda directa.

Adicionalmente es de anotar, que la Colegiatura en ningún momento desconoció el cumplimiento de la mayoría de edad del accionante, su inicial reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la cuota parte que le correspondía, una vez éste acreditó ante la empresa los requisitos de estudio, y su posterior suspensión en el pago al arribar a la edad de los 25 años, y por ende no pudo cometer los dislates fácticos que se le enrostran, donde es pertinente destacar que de conformidad con los lineamientos de la discusión, la definición en el sub lite de cuál es el momento en que se ha de extinguir el beneficio pensional de marras para el hijo que tenga el status de estudiante, según el ordenamiento legal aplicable, es eminentemente jurídica.

Así las costas, los cargos tercero y cuarto resultan infundados. Pues bien, descendiendo al aspecto estrictamente jurídico contenido en el primer y segundo cargo, y partiendo de los hechos incontrovertibles de que: Germán Gonzalo Rivera estando al servicio de AVIANCA S.A. falleció el 25 de enero de 1990; que al actor se le reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 1° de diciembre de 1996, por ser beneficiario del causante como hijo suyo y haber acreditado para esa calendada la realización de estudios; que dicha prestación fue cancelada únicamente hasta el 30 de junio de 1998, cuando la empresa decidió suspender definitivamente tal beneficio pensional, por haber alcanzado el accionante la edad de los 25 años, teniendo muy presente lo anterior, se entra a considerar lo siguiente.

Como primera medida, le asiste entera razón al Juzgador de alzada, en cuanto a que por ser la pensión de sobrevivientes un derecho derivado a favor de los causahabientes del fallecido y por tanto una verdadera sustitución al derecho adquirido a la pensión de jubilación, vejez o invalidez, es conforme a la legislación vigente al momento de la muerte de quien da lugar u origen a la prestación, que se debe definir el derecho de los beneficiarios que reclaman la sustitución pensional.

Por consiguiente, como el padre del promotor del proceso, falleció el 25 de enero de 1990, estos es, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, la normatividad que se encontraba rigiendo para esa data en materia de sustitución pensional y aplicable para el asunto a juzgar, es la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989. De ahí que, no sea de recibo la argumentación del censor, en razón a que por la circunstancia de que el demandante haya acreditado los estudios o su condición de estudiante luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable sea esta última; máxime que el haberse esperado el beneficiario para reclamar la prestación, de ninguna manera ello se constituye como lo asegura el recurrente en un “hecho nuevo” que de cabida a variar el precepto legal aplicable, cuando es sabido que una ley nueva no puede desconocer un derecho consolidado bajo la legislación precedente.

En efecto, el artículo 3° de la Ley 71 de 1988, que como se dijo es la norma aplicable en el asunto que acapara la atención de la Sala, en su parte pertinente reza: “Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: 1.- El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho.

De igual manera respecto de los hijos entre sí. 2.- Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales. (…..)” La ley que antecede fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1160 de 1989, que en su artículo 6° extendió las previsiones sobre sustitución pensional respecto de algunos beneficiarios, y en lo que atañe a los hijos del causante en el ordinal 2° preceptuó: “2°.

A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios ” (resalta la Sala). Del tenor literal de las citadas normas legales, se desprende sin hesitación alguna, que la sustitución pensional por virtud de los estudios del hijo, se hace extensiva hasta cuando concluyan o terminen dichos estudios, sin que éstas disposiciones contengan el condicionamiento que le quiere imprimir la censura y que aplicó la demandada imponiendo un limite temporal para poder suspender el pago de la prestación, consistente en haber arribado el demandante a la edad de los 25 años.

De tal modo, que no es jurídicamente posible estimar bajo la órbita del ordenamiento legal reseñado y que antecedió a la nueva ley de seguridad social, que la extinción de este derecho pensional se produce indefectiblemente desde el momento en que la persona que viene disfrutando la prestación cumple la edad referida de los 25 años. Lo anterior no quiere decir que este derecho se convierta en vitalicio o se torne indefinido, o quede su disfrute a merced del beneficiario de la sustitución, habida cuenta que al mismo se accede bajo el entendido que se acredite debidamente los estudios a cursar, lógicamente dentro de un tiempo prudencial, como sería en este caso hasta terminar los estudios de pregrado que con continuidad ha venido superando, que le permita al hijo estudiante finalizar con éxito su estadio estudiantil, pero sin estar condicionado a una determinada edad del causahabiente, pues se repite la norma aplicable al caso controvertido no previó el presupuesto de extinguir el derecho al cumplimiento de los 25 años de edad.

Como el fundamento de la accionada para cesar en forma definitiva el pago de la pensión de sobrevivientes que le había reconocido al actor, lo fue únicamente el hecho de que éste llegó a la edad de los 25 años de que trata el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que como quedó visto tal ordenamiento no es aplicable al caso en particular, se concluye que el Tribunal no erró cuando decidió mantener lo determinado por el a quo de que se reanudara la cancelación del derecho pensional hasta tanto el hijo del causante termine sus estudios universitarios de pregrado, conforme a lo previsto en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

De suerte que, no pudo haber incurrido el Juez de apelaciones en los yerros jurídicos que se le endilgan. Colofón a todo lo anterior, la sociedad recurrente no logró demostrar los yerros jurídicos y fácticos que le atribuyó a la decisión censurada y por ende los cargos no prosperan. No se condena en costas del recurso extraordinario, toda vez que si bien se presentó escrito de réplica, la verdad es que no se hizo ninguna oposición a los cargos propuestos.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 21 de octubre de 2005, en el proceso adelantado por IVAN DIMITRI RIVERA VANEGAS contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA-.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria.- ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28847 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Mendoza Demandada: AVIANCA Las diferencias de criterio que me lleva a SALVAR MI VOTO están contenidas en los aparte del proyecto que trancribó y el que presenté a Sala sobre el sub lite; rechazado pasó al ponente que elaboró el que sirve de sentencia, de la que me aparto.

Los supuestos fácticos relevantes son el fallecimiento del pensionado de empresa en el año de 1990, bajo la vigencia de la Ley 71 de 1988; que el actor nació el 28 de mayo de 1973 y cumplió la mayoría de edad el 28 de mayo de 1991; que la realización de estudios fue acreditada ante la empresa demandada el 1° de diciembre de 1996; que con anterioridad a esa fecha, el demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos de estudio establecidos legalmente; que la empresa pagó al actor la pensión de sobrevivientes entre 1° de diciembre de 1996 por haber acreditado la condición de estudiante, y el 30 de junio 1998, fecha en el que beneficiario alcanzó la edad de 25 años.

De conformidad con lo previsto en el artículo 3° de la Ley 71 de 1988 eran beneficiarios de la sustitución pensional en forma vitalicia el cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, los hijos menores o inválidos, los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado o de la persona con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez (artículo 5° del Decreto 1160 de 1989).

El artículo 6° del Decreto 1160 de 1989, extendió las previsiones sobre sustitución pensional “2° A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios”. En las normas transcritas adquiere dimensión concreta la esencia de la seguridad social, la de brindar protección ante el acaecimiento de una contingencia desafortunada, al afiliado o a su grupo familiar, proporcionando medios congruos medidos con el nivel de cotizaciones hechas según los ingresos reales, como lo ordena la ley.

En el evento adverso de la muerte del afiliado, la seguridad social ofrece el amparo al grupo familiar, en el orden, con las concurrencias y las proporciones fijadas por el legislador, y para cubrir las carencias económicas que tienen origen en el fallecimiento de quien velaba por los suyos; las necesidades del cónyuge y las de los hijos menores la ley las da por supuestas; y respecto a los hijos mayores de edad, estos deben acreditar para la época de la muerte la dependencia respecto al afiliado fallecido, y una de las dos situaciones que merecen especial protección, un estado de invalidez, o la condición de estudiantes.

Se parte del supuesto de que los hijos mayores estudiantes se encuentran en incapacidad de valerse por sí mismos y que están en un estadio de la vida de preparación académica para sortear por sí mismos su futuro. La protección la ofrece la ley a los hijos que para la época de la muerte están en el estadio estudiantil, de formación preescolar, primaria y de bachillerato, y que se extiende hasta los veinticinco años, - de manera ilustrativa valga la referencia que para el efecto señala el artículo de la ley 100 de 1993 – puesto que usualmente es el requerido para culminar los estudios que los habilitan para desempeñarse en una profesión u oficio.

Pero se ha de precisar que la pensión de sobrevivientes no es en sí misma un derecho patrimonial, al que se accede por herencia, sino que es una prestación de la seguridad social que tiene entre sus causas el estado de necesidad producido por contingencias bien definidas por la ley, que debe acreditarse en los eventos que ella señale; mientras ello no ocurra, no se hace exigible el derecho a la pensión de sobrevivientes o a compartirla con otros beneficiarios.

De esta manera, el mayor edad goza de un amparo latente durante su estadio estudiantil, que sólo puede hacer valer cuando durante él realice efectivamente estudios. Resulta oportuno rememorar las enseñanzas de la Sala plasmadas en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445, donde dijo textualmente: “la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano …”.

De lo anterior se deriva a la luz de la normatividad en comento, que si para el momento del fallecimiento del progenitor el hijo es menor de edad, tendrá derecho a la sustitución pensional hasta que alcance la mayoría de edad que es cuando se supone puede valerse por sus propios medios; y luego, durante el estadio estudiantil si demuestra la realización de estudios.

Si esto no sucede, ha de entenderse que una vez arribado a los veinticinco años, y aún no haya concluido estudios, deja de gozar de la protección y así la cuota de la pensión pasa a acrecentar el derecho de los demás beneficiarios. En el sub lite el demandante al momento de la muerte de su padre era menor de edad y en esas condiciones disfrutó del beneficio pensional hasta que adquirió la mayoría de edad al cumplir 18 años, el 28 de mayo de 1991; luego, cuando acreditó estudios disfrutó de la sustitución pensional, mismo beneficio que luego se extinguió con la terminación del estadio estudiantil, que jurisprudencialmente la Sala considera va hasta los veinticinco años.

En ese orden de ideas, me aparto de la Sala por cuanto a mi aviso, el Tribunal si se equivocó al confirmar una condena a reanudar el pago pensional deprecado con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 a partir de agosto de 1998, cuando el derecho había expirado desde el 28 de mayo de ese año, fecha en la que cumplió veinticinco años de edad.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 29