SDS CASACIÓN N° 28845 GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y otra PAGE 23 CASACIÓN N° 28845 GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y otra Proceso No 28845 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 007. Bogotá, D.C., enero veintitrés (23) de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 14 de agosto de 2007, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que los condenó como autores responsables del delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron declarados en el fallo impugnado de la siguiente manera: “GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO fueron capturados la tarde del 24 de enero de 2007, cuando extorsionaban al agregado de la hacienda El Tole ubicada en la vereda El Bledo del municipio de Lérida, Tolima, a nombre de la agrupación irregular denominada ‘Nueva Generación de las Autodefensas del Bloque Tolima’ liderado por alias ‘político’, ‘poli’ u ‘orlando’, y para cuya organización GIOVANNY y ROCÍO, eran los encargados de recaudar las finanzas a través de la extorsión”.

Durante las audiencias preliminares realizadas ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué el 9 de abril y el 8 de mayo ulteriores, se legalizó la captura de los mencionados al tiempo que la Fiscalía les formuló imputación por las conductas delictivas de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y concierto para delinquir agravado, por las cuales el despacho judicial les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a FLOREZ SALCEDO y domiciliaria a VEGA RUBIO.

Al día siguiente de realizada la última audiencia indicada, la Fiscalía presentó escrito de acusación atribuyendo sólo la primera conducta aludida, imputación que luego ratificó en desarrollo de la audiencia de formulación de la acusación realizada el 28 de mayo siguiente ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en cuyo desarrollo se fijó fecha y hora para la celebración de audiencia preparatoria.

El 12 de junio siguiente, tuvo lugar la audiencia aludida, durante la cual los procesados se allanaron al cargo contenido en la acusación. Con fundamento en lo anterior, se dispuso la realización de audiencia de lectura de fallo e individualización de pena. Mediante fallo de fecha 13 de julio de la misma anualidad, el Juzgado de conocimiento condenó a GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO a las penas principales de doce (12) años y dos (2) meses de prisión y multa por valor de 2.741 salarios mínimos, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción privativa de la libertad.

Igualmente, negó al primero de los condenados la suspensión de la ejecución de la pena, mientras que en cuanto a la segunda, precisó que “como quiera que en la actualidad goza del beneficio establecido en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal por encontrarse en las circunstancias del numeral tercero, el despacho mantendrá esa situación correspondiéndole al señor Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad pronunciarse al respecto”.

Contra esta determinación, interpuso recurso de apelación la defensa de los procesados, la cual se sustentó en audiencia que tuvo lugar el 2 de agosto, aduciendo que se incurrió en yerro al dosificar la pena porque solamente se concedió un descuento de una quinta parte cuando debió ser de la tercera y dado que no se debió partir del rango máximo del primer cuarto de la pena por no concurrir circunstancias agravantes.

El Tribunal de Ibagué, mediante fallo del 14 de agosto posterior, confirmó la providencia impugnada, motivo por el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La defensora conjunta de los procesados FLOREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO, formula dos censuras contra el fallo impugnado por violación directa de la ley sustancial.

Con el fin de no incurrir en repeticiones que atentan contra una adecuada metodología, la Sala abordará el estudio relativo al cumplimiento de los presupuestos de lógica y correcta argumentación de los cargos formulados en el libelo casacional en un mismo aparte y luego de la elaboración de su síntesis. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por desconocimiento del principio de cosa juzgada: La casacionista comienza por indicar que la sentencia impugnada está incursa en la causal referida “por existir dos fallos de diferentes juzgados por los mismos hechos, en la misma fecha, artículo 21, del Código Penal de Procedimiento Penal (sic), aplicación indebida del artículo 356 de la misma obra, esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal quinta, cuerpo primero, de CASACION, consagrada en el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal”.

En el acápite destinado a la demostración del reparo, tras referir algunos antecedentes jurisprudenciales de esta Sala y de la Corte Constitucional en relación con la naturaleza del principio de non bis in ídem, advierte lo siguiente: “…si nos detenemos a analizar en forma desprevenida, objetiva y concienzuda la condición personal y circunstancias en que actuó el señor GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y la señora ROCÍO VEGA RUBIO, obrando con una conducta tipificada en el artículo 27 del Código Penal, de extorsión a nivel de tentativa, tal como lo dice la primera sentencia emitida el 22 de marzo de 2007, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué y no como lo tipifica el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué en sentencia del 13 de julio de 2007, como delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, existiendo dos fallos con denominación jurídica diferente”.

Acto seguido, en el acápite conclusivo, señala que si el juzgador de segunda instancia hubiera tenido en consideración el principio de cosa juzgada y analizado a fondo la condición personal de los procesados, así como las circunstancias en que actuaron, “no habría caído en la falsa conclusión de nuevamente hallar responsable penalmente a las mismas y, por ende, violar la ley sustancia (sic), de cosa juzgada y por AL DEBIDO PROCESO (sic) artículo 2, 288 y 457 del código de procedimiento penal y APLICACION INDEBIDA del artículo 345 de la misma obra, configurándose así, la causal de CASACION invocada”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita “CASAR PARCIALMENTE el injusto fallo impugnado, para en su lugar ABSOLVER A GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO, de la sentencia emitida el 13 de julio del 20007 (sic) ”. Consideraciones de la Sala: El inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 prevé las exigencias que debe reunir el libelo casacional para su admisión, en el siguiente sentido: “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.

Esta normativa se complementa con la del artículo 183 ibídem, según la cual “el recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ” (subraya fuera de texto).

Armonizando estas dos disposiciones del estatuto procesal, se tiene que la demanda de casación debe contar con una exposición lógica y una mínima argumentación que, además, debe ser coherente, pues, como lo ha señalado la Sala de manera persistente, dada la naturaleza rogada del recurso y en consideración a que no constituye una instancia adicional del proceso, no es de su resorte desentrañar propuestas confusas o ininteligibles.

No obstante lo anterior, la Ley 906 introduce un condicionamiento fundamental frente a la concepción sustancial del recurso extraordinario en el sentido de que de la demanda también debe evidenciarse la necesidad de proferir el pronunciamiento de fondo para cumplir alguno o algunos de los fines para los cuales está concebido, cuya consagración taxativa aparece en su artículo 180, hasta el punto de que, en tales eventos, la Corte puede emitir fallo de fondo aun superando los defectos lógicos y argumentativos que exhiba.

En virtud de esa misma visión que prioriza los fines del recurso, también se la faculta para que proceda en el caso contrario, esto es, para inadmitir el libelo aun cuando reúna los presupuestos de lógica y argumentación porque de su contexto no se infiere la necesidad de proferir el fallo o tampoco surge esa posibilidad luego de la revisión del trámite cumplido y del fallo que le puso fin.

Pues bien, con fundamento en las anteriores directrices, se procederá a analizar el primer reparo contenido en la demanda presentada por la defensora de GIOVANNY FLÓREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO. En ese sentido, iníciese por destacar que la demandante no es clara en la determinación de la causal de casación que invoca, lo cual encuentra explicación en la confusión que alberga en relación con las normas que regulan el recurso.

Ciertamente, la casacionista invoca “ la causal quinta, cuerpo primero, de CASACION, consagrada en el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal ”, cuando en verdad no se conoce tal motivo porque la ley sólo prevé cuatro; así mismo, tampoco refiere a alguna de las disposiciones de la Ley 906 de 2004 -la cual rige esta actuación- relacionadas con el recurso extraordinario de casación. Es que si su intención era la de cuestionar el fallo por la senda de la violación directa de la ley sustancial, como así lo manifiesta en el enunciado del reparo, no se entiende por qué refirió a esa preceptiva que no tiene ninguna relación con el medio extraordinario de impugnación y ni siquiera con los motivos que expone para fundamentarlo, habida cuenta que dicha normativa atañe a la “actividad de policía judicial en la indagación e investigación”.

Otro tanto se advierte en cuanto a las normas sustanciales referidas para sustentar el yerro que endilga al fallo, pues si bien alude inicialmente al artículo 21 del estatuto procesal penal concerniente al principio de cosa juzgada, cuya alusión es coherente con su propuesta, no ocurre lo mismo cuando afirma que se incurre en “APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 356 de la misma obra”, porque esa disposición regula el “desarrollo de la audiencia preparatoria” y ninguna relación guarda con la censura.

Igual sucede cuando en la parte final del reparo cita el artículo 288 procesal y alude a la “APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 345 de la misma obra”, por cuanto el primero incumbe al contenido de la formulación de la imputación y, el último, a las “restricciones al descubrimiento de la prueba”, esto es, temáticas totalmente ajenas al planteamiento desarrollado.

A pesar de la ostensible confusión que exhibe la demandante en el enunciado del cargo y de las normativas que lo soportan, con laxitud se colige que la causal que sirve de sustento a su prédica es la primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la cual, como ya lo ha señalado en forma reiterada la Sala, corresponde a la denominada violación directa de la ley sustancial, particularmente por desconocimiento de los principios de cosa juzgada y non bis in ídem.

Sin embargo, en el desarrollo ulterior de la censura la situación no mejora en cuanto se patentizan con mayor fuerza las inconsistencias, particularmente al identificar el fallo que, según dice, fue proferido en contra de sus defendidos en otra actuación por los mismos hechos investigados en ésta, amén de que al comienzo de la censura afirma que los dos fallos fueron proferidos “en la misma fecha” e, inexplicablemente, más adelante sostiene que son de diversa data, por cuanto existe una “primera sentencia…emitida el 22 de marzo de 2007, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué”.

Tanta imprecisión redunda en detrimento de la “concisión y precisión” de la demanda exigida en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 para su admisión, lo cual se refleja también en su “petitum”, cuando solicita casar “parcialmente” el fallo, al tiempo que clama por la absolución de sus defendidos por la única conducta punible atribuida, lo cual, desde luego, sólo es consecuente con la casación total.

Pero la mayor falencia que exhibe la censura objeto de análisis radica en que tiene sustento en un aspecto no demostrado durante el proceso y respecto del cual, por ende, no hubo pronunciamiento alguno por parte de las autoridades judiciales, en la medida en que no se acreditó dentro del proceso la supuesta existencia de una investigación paralela ni mucho menos de una condena por los mismos hechos por los cuales se procede en esta actuación, como ahora lo sostiene la casacionista.

Dicho yerro se acentúa en tratándose del motivo invocado en este reparo, en cuanto, como lo ha precisado la Corte, si se acude a la violación directa de la ley sustancial el demandante está compelido a aceptar la valoración de las pruebas y la declaración de los hechos de la manera como aparecen en el fallo impugnado, pues el problema a debatir es de estricta diagnosis jurídica.

De lo expuesto en precedencia, surge como conclusión evidente que el primer cargo contenido en la demanda presentada por la defensora de los procesados GIOVANNY FLÓREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO no reúne los presupuestos lógicos y de adecuada argumentación exigidos legalmente, de conformidad con las preceptivas legales referidas con antelación, situación que, consecuentemente, determina su inadmisión, a lo cual se suma que del contenido del reparo no se encuentra viable la necesidad de superar los defectos reseñados en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ejusdem.

Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la ley sustancial (aplicación del artículo 351 del estatuto procesal): La casacionista fundamenta este motivo en que el Tribunal al dosificar la pena no aplicó el descuento de hasta la mitad contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante que “desde su primera versión ante las autoridades judiciales aceptaron los cargos”.

En consecuencia, agrega, es apenas justo que no se los condene por la pena impuesta, sino a 5 años y 6 meses, “tal como lo describe la primera sentencia de fecha 22 de marzo de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué”. Para tal efecto recuerda que de acuerdo con la personalidad de sus prohijados no requieren tratamiento penitenciario “y que al otorgarse el subrogado de la detención domiciliaria, a unos padres de familia ya en senectud, se hace honor a la justicia, a la equidad y sin que la defensa social sufra mengua alguna.

Todo lo contrario, para estos casos la sociedad mira la benignidad de la justicia con sumo agrado” Como a su juicio la sentencia incurre en exclusión evidente de la norma que consagra la diminuente punitiva en cuestión, depreca “casar totalmente” el fallo impugnado para que, en su lugar, “quede la primera sentencia condenatoria y donde condenan a los procesados GIOVANNY FLÓREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO a la pena principal de 66 meses de prisión y a las accesorias de rigor, otorgándosele el subrogado de la detención domiciliaria al señor GIOVANNY FLOREZ SALCEDO”.

Consideraciones de la Sala: No hay duda alguna de que este reproche, al igual que el precedente, también se debe inadmitir, porque la casacionista carece de interés para impugnar la sentencia a través de esta forma extraordinaria de impugnación en relación con el aspecto tratado, a tenor de lo estipulado en el transcrito inciso segundo del aludido artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Para proveer en el sentido indicado es necesario tener en cuenta las razones siguientes: La Corte ha señalado de manera reiterada que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. En ese orden de ideas, la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en esta sede.

En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación, como así también la Sala lo ha precisado en relación con el sistema penal acusatorio.

Igualmente, se ha sostenido que ese imperativo sólo está exceptuado frente a las siguientes hipótesis: 1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. 2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. 3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente. 4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria.

La falta de interés para recurrir, para los eventos en que se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, partes e intervinientes, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente. A partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que la defensa no cumplió con la obligación de interponer recurso de apelación contra el fallo de primer grado en relación con el tema específico que plantea en el segundo reparo del libelo casacional, al indicar que se incurrió en violación directa de la ley sustancial derivada de la inaplicación del descuento de la mitad de la pena a favor de sus defendidos previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no obstante que desde el comienzo de la actuación aceptaron su participación en los hechos -dicho sea de paso el único argumento inteligible de esta disertación-, circunstancia que evidentemente lo margina de la posibilidad de efectuar reproche alguno sobre ese aspecto por vía del recurso extraordinario de casación. En efecto, una revisión de los argumentos que expuso la defensa en procura de sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, permite advertir que no existe la necesaria identidad temática para tener como satisfecho el presupuesto del interés que franquee el acceso al medio extraordinario de impugnación, pues en aquella oportunidad los puntos que concentraron la atención del impugnante y, por ende, del Tribunal al resolverlo en uso de su competencia limitada, giraron en derredor de que se incurrió en yerro al dosificar la pena porque solamente se concedió un descuento de una quinta parte cuando debió ser de la tercera y porque no se debió partir del rango máximo del primer cuarto de la pena, en consideración a que no concurrían circunstancias de agravación punitiva.

Así las cosas, como la inconformidad del impugnante en casación versa sobre un aspecto que no fue objeto del recurso de apelación que el defensor instauró contra la sentencia de primer grado y que, por lo mismo, tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia, es evidente su falta de interés jurídico para alegarlo en casación. Por otro lado, es claro, además, que no le es permitido alegar en su favor la conjugación de una cualquiera de las cuatro hipótesis referidas en precedencia como excepción a la carga de impugnar la sentencia de primer grado sobre el mismo tópico que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación, en cuanto la de segundo grado confirmó, en lo que fue objeto de impugnación, el fallo recurrido.

Como el requisito del interés para recurrir es un presupuesto para acceder al medio extraordinario de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 184 del estatuto procesal penal, la decisión que razonablemente corresponde adoptar, de acuerdo con la misma preceptiva, es la de inadmitir el reparo, sin que de su contenido surja la necesidad de emitir pronunciamiento de fondo para cumplir alguno de sus fines superando esta falencia. No está de más anotar que está situación no se hace extensiva al primer cargo por cuanto, como ya se vio, el planteamiento allí contenido, a diferencia de éste, encaja en una de las excepciones a la regla, porque se edificó sobre la presunta vulneración de una garantía. Resta precisar que la Sala no observa que se haya incurrido en una vulneración de garantías fundamentales que imponga casar el fallo de manera oficiosa.

Cuestión final: Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados GIOVANNY FLOREZ SALCEDO y ROCÍO VEGA RUBIO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados.

Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencias del 11 de abril de 2007, rad. 26128 y del 18 de julio siguiente, rad. 26255 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.