CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 28840. INADMISIÓN JOHAN MAURICIO BELALCÁZAR VELASCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 28840. INADMISIÓN JOHAN MAURICIO BELALCÁZAR VELASCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 28840 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 007 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Corte resuelve la admisibilidad dentro de los postulados de la lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN MAURICIO BELALCÁZAR VELASCO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 24 de julio de 2007, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, el 16 de mayo de 2007, que lo condenó a la pena principal de 17 años y 4 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, como autor de la conducta punible de homicidio.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ A.- El domingo 30 de julio de 2006, a eso de las 6 de la tarde, desde el antejardín del inmueble ubicado en la carrera 27 con calle 72W de esta ciudad, Mauricio Belalcázar Velasco le reclamó a Fernando Ríos porque estaba orinando contra un automotor estacionado frente a la misma casa; como éste le reviró verbalmente, sacó un revólver y le disparó haciendo blanco en la cabeza de la esposa de éste, señora Jacqueline Atehortúa Villa, quien murió minutos después a consecuencia del impacto.

“B.- Ante el deceso de su esposa, en compañía del investigador de la SIJIN Jhon Freddy Suaza Restrepo, el señor Fernando Ríos regresó al sitio de los hechos y, por la fuerza, entró a la casa desde donde se había hecho el disparo pero no encontraron al agresor; sin embargo, en una habitación, debajo del vidrio de un peinador, halló una fotografía del homicida y hechas las averiguaciones con los habitantes de la misma casa sobre quién era el sujeto que aparecía en esa fotografía, la señora Rosalía Jiménez Garzón –madre del menor Jhon Alexander Hincapié Jiménez- explicó que se trataba de Johan Mauricio Belalcázar Velasco, amigo de su hijo, razón por la que se solicitó su captura la cual se produjo el día 15 de agosto de 2006”.

ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado 8° Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de la ciudad de Cali se llevó a cabo, el 16 de agosto de 2006, la audiencia de formulación de imputación, en desarrollo de la cual a Johan Mauricio Belalcázar Velasco le fueron formulados cargos por los presuntos delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, a los que no se allanó. El juez decretó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva.

El Fiscal Seccional 117 de la misma ciudad, el 25 de septiembre de 2006, radicó el escrito de acusación por los mismos comportamientos penales imputados y el 13 de enero de 2007, ante el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, se celebró la audiencia de formulación de acusación, en donde el fiscal lo hizo oralmente sólo por el delito de homicidio y dejó de lado la conducta imputada del tráfico, fabricación o porte de arma de fuego o municiones.

Tramitado el juicio oral, el 16 de mayo de 2007, el juzgado citado en precedencia, celebró la audiencia de lectura del fallo de primera instancia por medio del cual condenó a Johan Mauricio Belalcázar Velasco a la pena principal de 17 años y 4 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la penal principal, como autor de la conducta punible de homicidio.

No le concedió el sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como tampoco la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, el 24 de julio de 2007, lo confirmó en su integridad. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N El defensor del procesado, basado en las causales 2° y 3° de casación, según el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, en la medida en que, por una parte, se incurrió en error de derecho en la aplicación del debido proceso que debía gobernar el asunto, y, por otro lado, el Tribunal habría incurrido en error de hecho al fundamentar la sentencia en un falso raciocinio.

Primer cargo El defensor del procesado acusa al juzgador de segunda instancia de haber dictado sentencia “en la inaplicación de debido proceso que necesariamente debía gobernar el asunto”. Aduce el censor que en efecto, hubo una violación al debido proceso, por cuanto que, sostiene, el a quo dejó de aplicar el “Art. 359, inciso 3° C. P. P., No corrió traslado de la negativa de la solicitud de la defensa de exclusión de prueba por ilegal, violando el derecho a la defensa y al debido proceso.

Así como el artículo 360, violando por ende el artículo 29 de la Constitución Nacional”. Alega que los falladores de instancia debieron decretar la nulidad impetrada por la defensa, en razón a que se presentó una irregularidad en el procedimiento de la identificación del indiciado obtenida en diligencia de reconocimiento en fila de personas, consistente en que la misma fue efectuada por un testigo que en desarrollo de su declaración vertida en el juicio, manifestó “que reconoció al agresor mediante una fotografía encontrada en un peinador de una residencia, a la que ingresó por la fuerza, sin las debidas formalidades legales”.

Además, el ingreso al inmueble fue obtenido de la propietaria mediante engaño. Asevera que la fotografía no fue evidencia obtenida por la policía judicial en desarrollo de sus pesquisas, sino que la sacó de debajo del vidrio del peinador el mismo testigo, sin que la evidencia fuera sometida a la cadena de custodia, razón por la cual esa foto nunca apareció. Dice el memorialista que en el reconocimiento fotográfico no se siguieron las reglas propias de su producción, lo que genera una nulidad en el procedimiento de individualización e identificación del hoy sentenciado, y que también el testigo, cuando asistió al reconocimiento en fila de personas, ya “estaba contaminado para la práctica de esta diligencia”.

Concluye que como en la audiencia preparatoria del 16 de enero de 2007, el juez negó la exclusión de esta prueba, en su concepto obtenida de manera ilícita, se le violó el derecho de defensa y el debido proceso cuando no se le corrió traslado para interponer los recursos de ley. Segundo cargo Por último, el defensor del señor Belalcázar Velasco, basado en la causal tercera de casación, acusa a los juzgadores de haber incurrido en error de hecho, “al fundamentar la sentencia en falso juicio de raciocinio”.

Sostiene que el error radica en que no se advirtieron las contradicciones en las que incurrió Fernando Ríos, que fueron manifiestas en sus declaraciones vertidas en las audiencias y que puso de presente en el juicio, además de resaltarlas a través del contrainterrogatorio, en desarrollo del cual no pudo explicar la razón por la cual dio dos descripciones diferentes del agresor de su esposa.

Alega que aunque el juzgador, dentro del sistema de la libre apreciación de la prueba, cuenta con un margen razonable de discrecionalidad para la valoración de los medios de prueba, éste tampoco es absoluto ni arbitrario, ya que no puede acudir a la conjetura o posibilidades fantasiosas subjetivas. Reitera que el Tribunal sí incurrió en el invocado falso raciocinio al desechar la sustentación de la apelación de la sentencia de primera instancia, cuando concluyó que el dicho de Fernando Ríos no acusa el más mínimo indicio “que permita afirmar que el testigo es tan (sic) de mala calidad moral o social que, para vengar la muerte de su esposa, le es indiferente inculpar a cualquier persona”.

Dice que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesión del crimen investigado efectuada en la diligencia de audiencia de juicio oral por parte del menor John Alexander Hincapié. Que igual suerte corrieron las declaraciones de sus padres, quienes presentaron al menor ante los Juzgados de Menores, pero la comparecencia no les fue aceptada. Concluye que una es la verdad que aportan los registros de las audiencias y, otra muy diferente, por la distorsión que de ella se hizo, la que pregonaron en las sentencias de primer y segundo grado los falladores de instancia, al punto que respecto de las declaraciones aportadas por la defensa, se ordenó expedir copias para que se investigara el posible delito de falso testimonio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, con el sistema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004 se amplió la cobertura para acceder a la casación, puesto que hoy es susceptible dicha impugnación contra decisiones de segunda instancia proferidas en todo tipo de delitos, sin importar el quantum de pena, como se imponía en los códigos anteriores.

Por tanto, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Sin duda que en este evento el censor tiene interés para recurrir en esta sede, habida cuenta que los reproches se circunscriben a plantear una afectación del debido proceso y a insistir en que el juzgador incurrió en errores en la apreciación probatoria, hecho que condujo a predicar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.

Ahora bien, en lo atinente a la lógica y debida fundamentación, la Corte observa que el libelista, de acuerdo con los argumentos sustento de los reproches, se advierte que los mismos carecen de la debida claridad y precisión, en tanto que el discurso argumentativo lo dirige a cuestionar los razonamientos probatorios del juzgador sin que en modo alguno evidencie los errores invocados.

En lo que tiene que ver con el primer cargo formulado por el censor, se advierte que equivocó la vía para demandar la exclusión del medio de prueba que tilda como incorporado de manera ilegal, en la medida en que dicho yerro se debe plantear por la vía de la causal tercera de casación. En efecto, como la jurisprudencia de la Sala lo tiene reseñado que cuando un medio de prueba no reúne los presupuestos que condicionan la validez de la prueba, tal vicio se debe plantear por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad y no por la causal segunda de casación como lo hizo el demandante.

La ilegalidad de la prueba conduce a predicar un desconocimiento del sentenciador de las normas que regulan la actividad probatoria, en lo atinente al proceso de producción y aducción del medio de prueba, situación que conduce no a la invalidez de la actuación sino a que se excluya en el acto de apreciación. Por manera que la censura así presentada carece de la debida claridad y precisión. De otro lado, tampoco se observa que el vicio, de existir, tuviera la trascendencia a que hace referencia el censor, en la medida en que tal aspecto fue objeto de análisis por el sentenciador.

Por ejemplo, el juzgador de primera instancia frente al punto de discusión anotó: “ La defensa criticó el procedimiento realizado por la policía en el escenario de los hechos, es argumento de nulidad el que se ha producido prueba ilegal, que se extravió la foto, que la autoridad entró a la casa sin permiso. “Frente a estas reclamaciones el juzgado considera que es cierto que Fernando Ríos con su alterado estado de ánimo causó destrozos en las rejas, pero igual fue Rosalía Jiménez quien permitió el ingreso de la autoridad, ella desconocía qué había sucedido, ignoraba quién era el autor del hecho, los motivos del suceso, etc., por ello permitió el ingreso, el registro fue autorizado y ahora conocemos los resultados.

El testigo Fernando Ríos estuvo presente”. Por su parte, el Tribunal consideró: “Alega el apelante que la Sala debe declarar la nulidad de lo actuado porque se le violó al implicado la garantía del debido proceso debido a que el registro que se hizo al inmueble de la señora Rosalía Jiménez Garzón y en el que se obtuvo la fotografía con la que se individualizó e hizo el reconocimiento del implicado, no estaba autorizado judicialmente y si bien tal fotografía no apareció ni se utilizó como elemento probatorio, a la defensa le fue negada la exclusión del reconocimiento en fila de personas que hizo el señor Fernando Ríos en relación con el aquí implicado.

“Esta alegación carece de vocación de éxito porque, primero como el mismo impugnante lo admite, la fotografía a la que alude no fue utilizada como elemento probatorio ni como elemento de juicio para la condena; segundo, la fotografía a que alude el recurrente no fue la que determinó la individualización del autor de la infracción sino el testimonio del señor Fernando Ríos; tercero, el registro al que hace referencia el recurrente no se hizo al domicilio del aquí implicado pues la misma defensa sostiene que éste no vivía allí; cuarto, los investigadores de la policía judicial coinciden en que la señora Rosalía Jiménez Garzón accedió a que se hiciera el registro del inmueble; quinto, la acción penal no está dirigida contra ninguno de los habitantes del inmueble en el que se llevó a cabo el registro y, sexto, si se admitiera que existió la irregularidad señalada por el impugnante éste no cumplió con el deber que le impone la ley en el sentido de demostrar que la misma tiene carácter sustancial y que, por ende, tiene trascendencia significativa en el juicio (art. 457 del C. P.P.).

En lo atinente al segundo cargo que el censor funda por los senderos de la causal tercera de casación por error de hecho por falso raciocinio, el actor lo dejó a mitad camino, en tanto que, como era su deber, no enseñó a la Corte cuál fue la regla de la lógica, el principio de la ciencia y/o la máxima de la experiencia vulnerado, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia. Ahora bien, el discurso argumentativo radica en oponerse a la credibilidad que el juzgador le otorgó al testimonio de Fernando Ríos, sin que en modo alguno enseñe en qué consistió el error de apreciación probatoria, habida cuenta que anotar que el testigo carece de moral y social no es suficiente para evidenciar el vicio alegado.

De la misma manera, apartándose de su enunciado, se duele que el juzgador no hubiese tenido en cuenta “ la confesión ” del homicidio que hizo el menor Jhon Alexander Hincapié en el juicio oral. De ahí que surja necesario reiterar que el recurso de casación no fue estatuido con el fin de mostrar una disparidad de criterios en torno al mérito dado a los elementos de juicio, en procura de hacer prevalecer las razones del libelista, sino que fue erigido como la impugnación tendiente a realizar un control constitucional al interior del trámite con el fin de depurar el fallo de los vicios de derecho o de actividad, al tenor de las precisas causales que el legislador elevó para dicho efecto y de acuerdo con una lógica y debida fundamentación. Además, el juzgador de segundo grado analizó todo los aspectos para dar credibilidad al testimonio del señor Fernando Ríos.

Textualmente consideró: “a.- El solo hecho de que el señor Fernando Ríos sea el esposo de la hoy occisa en nada niega su capacidad moral o social para declarar y no existe dentro del proceso el más mínimo elemento de juicio que permita afirmar que el testigo es tan de mala calidad moral o social que, para vengar la muerte de su esposa, le es indiferente inculpar a cualquier persona.

“Si bien el testigo presencial del homicidio, señor Fernando Ríos, pudo hallarse dolido, ofuscado y ofendido por la manera absurda como se dio muerte a su esposa, y acepta haber ingerido cuatro cervezas en la mañana del domingo 30 de julio de 2006, es claro que a la hora del homicidio -6:00 de la tarde de ese mismo día- estaba en condiciones físicas y mentales de percibir sensorialmente la realidad que lo rodeaba, fijarla en su corteza cerebral –memorizarla- para luego evocarla en la forma en que lo hizo ante los investigadores que se ocuparon del caso.

“Las afirmaciones del testimonio del señor Ríos en lo que hace al señalamiento del autor del hecho aparecen corroboradas con los testimonios de los investigadores Jhon Freddy Suaza Restrepo, Rodolfo Rodríguez Rodríguez y Henry Samir Aguiño Sinisterra, quienes coinciden en que, primero, hablaron sobre lo ocurrido el mismo día y en los momentos subsiguientes al homicidio, con este testigo; segundo, que observaron al testigo del delito, compungido pero normal, específicamente que no tenía signos de ebriedad y, tercero, que el testigo siempre fue consistente y reiterativo en que el autor del homicidio fue el aquí procesado, al punto que creyeron su versión, obviamente porque vieron que se trataba de una persona en plenitud de sus facultades.

Luego, la crítica a la falta de capacidad física y mental del deponente carece de fundamento. “b.- El testimonio del señor Fernando Ríos como medio de prueba sólo aparece en la audiencia del juicio oral; luego, el defensor no puede aducir inconsistencias o contradicciones que no surgen específicamente del interrogatorio y del contrainterrogatorio del sujeto a prueba.

Además, el objeto del interrogatorio del testigo no se reduce a que suministre en abstracto las características del agresor y de la fotografía en la que éste aparecía sino a establecer si el acusado es la persona que produjo el ataque mortal. “c.- Si el testimonio del señor Fernando Ríos fue practicado en la audiencia del juicio oral, resulta infundado sostener que el testigo dio tres versiones distintas sobre las características de quien hizo el disparo.

“De otro lado, la afirmación del recurrente, según la cual, en el reconocimiento en fila de personas, el testigo no reconoció de inmediato al aquí implicado, carece de fundamento pues el testimonio del investigador Jorge Alberto Aluma Moreno es claro en que en ese reconocimiento -llevado a cabo el 20 de septiembre de 2006 en el establecimiento carcelario- el testigo Fernando Ríos reconoció sin ninguna dificultad y sin vacilación en cuatro momentos distintos al aquí implicado con (sic) autor del homicidio.

“Por lo demás, en la audiencia pública del juicio oral, en forma clara, precisa, directa y reiterativa el testigo presencial del homicidio afirmó que el aquí implicado fue quien disparó causándole la muerte a su esposa y respondió en sus propios términos tanto el interrogatorio como el contrainterrogatorio que puntualmente se le hizo sobre el particular.

“La aseveración puntual del testigo sobre el autor del hecho es creíble porque, primero, estaba en condiciones objetivas de percibir las características del rostro del agresor debido a que lo tuvo a corta distancia y discutió con él; segundo, las condiciones de iluminación del lugar eran óptimas –aún había luz natural y además existía luz artificial en el sitio, según lo aseveró el mismo testigo; tercero, se trata de una persona en pleno uso de sus capacidades físicas y mentales, razón por la cual la defensa no puede afirmar que percibió algo distinto a la realidad o tergiversó las percepciones que tuvo respecto a la individualidad del agresor; cuarto, no tenía motivo para atribuirle el homicidio de su esposa a una persona diferente a quien realmente vio disparar y, quinto, los testimonios de los investigadores de la policía coinciden en que el testigo se mostró desde un comienzo seguro en su afirmación de que el autor del homicidio fue el aquí implicado”.

Así, el libelista no pone en evidencia un error en la actividad probatoria, sino que pretende que la Corte acoja su personal estimación y que se concluya que las heridas de la víctima no fueron ocasionadas por el acusado. En tales condiciones, tampoco en este reparo el censor demuestra la existencia de un error en la apreciación probatoria, puesto que su discurso resulta de una personal forma de apreciar las pruebas, confrontación de argumentos probatorios que hacen prevalecer los del juzgador, máxime cuando la sentencia llega amparada a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad, esto es, que los hechos y las pruebas encuentran correspondencia con los elementos de convicción incorporados en el juicio oral, y que la norma sustancial escogida era la llamada a gobernar el asunto.

En consecuencia, ninguno de los dos cargos que presenta el casacionista, ofrecen la claridad y precisión que lleven a la Corte a colegir en la existencia de los invocados errores de producción y de apreciación probatoria, razón por la cual se inadmitirá el libelo. Además, tampoco logra conectar dichos presuntos errores con los fines de la casación. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías del procesado Johan Mauricio Belalcázar Velasco, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final Resulta necesario advertir, que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, que de acuerdo con lo que la Sala ha dispuesto con antelación, sólo puede ser promovido por el demandante, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, por el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, con el fin de provocar que la Corte reconsidere lo resuelto.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión, siendo potestativo de ellos, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JOHAN MAURICIO BELALCÁZAR VELASCO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. PAGE 5