CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28832 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28832 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 41 RADICACIÓN No. 28832 Bogotá D.C., Veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PILAR ENRIQUETA ZORNOSA LÓPEZ, respecto de la sentencia proferida por la Sala Civil familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 10 de noviembre de 2005, dentro del proceso ordinario que la recurrente instaurara contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).
I.
ANTECEDENTES En lo exclusivamente relevante al recurso extraordinario cabe reseñar que la demandante adujo haber estado vinculada, entre el 18 de diciembre de 1995 y el 28 de febrero de 2002, como enfermera del ISS, mediante varios contratos de prestación de servicios que disfrazaron una relación laboral, realidad declarada así por el Juzgado de primera instancia, el Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, en audiencia del 22/04/05 en la que no acogió las razones de la defensa, cuyo objetivo central era acreditar la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas, fundada en que la contratación de la actora fue de carácter estatal.
Sin embargo, sólo ordenó el a quo el pago de cesantías, prima de navidad, vacaciones y su correspondiente prima. Negó las indemnizaciones pedidas y declaró la excepción de prescripción, también propuesta por la accionada. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la impugnada en este caso resolvió el ad quem la apelación interpuesta por ambas partes, en tanto, si bien procedió a revocar la excepción de prescripción declarada por el a quo, confirmó la negativa a condenar al pago indemnizatorio.
Particularmente, sobre esta absolución consideró el Tribunal la ausencia de mala fe en la conducta patronal de no pagar prestaciones sociales a la demandante, porque al final de la vinculación el ISS tuvo la convicción, de acuerdo con el texto de los contratos suscritos entre las partes que siempre estuvo obligada por un contrato estatal de prestación de servicios, regido por la Ley 80 de 1993.
Invocó las sentencias del 22 de marzo de 2002 (rad. 17.849) y 30 de octubre de 2001 (rad. 16.754), en la que la Corte, en juicios dirigidos igualmente contra el ISS, aceptó como excusa válida para el no pago de prestaciones, la presencia de un contrato de prestación de servicios, que no generan prestaciones sociales. También estimó la Corporación de instancia que la demandada, en su interrogatorio de parte, reconoció que los contratos por ella firmados eran de dicha naturaleza (f. 121), como de igual manera lo calificaron los testigos llamados a declarar en el proceso.
Así mismo, tuvo en cuenta la ausencia de prueba de la supuesta suscripción obligada de la renuncia de las prestaciones. III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la accionante, cuyo apoderado solicita la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada, en cuanto confirmó la absolución con relación a las dos indemnizaciones impetradas, una por no cancelación oportuna de las deudas laborales, la otra por no consignar de cesantías a un fondo; y para que la Corte, en sede de instancia, revocado el ordinal sexto del fallo del Juzgado, profiera las condenas negadas.
Propone dos cargos, los cuales se examinaran en su orden, con sus correspondientes réplicas. PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de un copioso elenco normativo, entre cuyos componentes menciona el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como el 51 y el 52 del Decreto 2127 de 1945, y 1º del Decreto 797 de 1949. Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado que la accionante fue ilegalmente obligada a renunciar al cobro de sus prestaciones; 2) No dar por demostrada que la demandada actuó de mala fe durante todo el tiempo de la relación laboral con la actora; 3) No dar por demostrado que el día de la terminación de su relación con la demandante, el ISS ya tenía conocimiento de que la jurisprudencia había determinado en casos idénticos la existencia de un contrato de trabajo.
Tales yerros los atribuye a la errónea apreciación por parte de la juzgadora de segunda instancia de los 19 contratos obrantes (ff. 18 a 73) y la falta de apreciación de los preimpresos formatos de oferta de servicios (ff. 21, 29, 36, 46 y 58), del oficio del 21 de mayo de 2003 (ff. 134 a 137) y del testimonio rendido por Querubín Ortíz Baquero (f. 128).
El recurrente transcribe primeramente la posición jurisprudencial de la Corte sobre la temática del recurso y refuta la apreciación de los 19 contratos de servicios celebrados por su cliente, al señalar que ellos contrarían la Ley 80 de 1993, porque ésta no permite que perduren por largo tiempo, sino por el término estrictamente indispensable, como pueden utilizarse para renunciar a prestaciones, contexto fuera del cual no puede darse una correcta lectura a dichos contratos, naturaleza que no se puede desvirtuar a través de testimonios.
Agrega que el ISS tenía conocimiento del carácter laboral de dichos contratos porque no podía desconocer los artículos 1º y 2º del D. 2127 de 1945, que reafirma dicha naturaleza sin que se vea afectada dicha calidad por la denominación dada por las partes. Continúa enseguida el recurrente con los formatos preimpresos de oferta de servicios, los que de haberse valorado por el Tribunal hubieran conducido a estimar que el ISS tenía conciencia de que en realidad estaba celebrando un contrato de trabajo, porque ellos no son otra cosa que una renuncia velada a todos los derechos irrenunciables y el desistimiento a una reclamación de las prestaciones sociales.
Tales formularios eran firmados obligadamente por la actora antes de renovar su contrato de prestación de servicios. Por tanto esa previa suscripción de la oferta era un acto intimidatorio, como se corrobora con el testimonio de Querubín Ortíz Baquero. En cuanto al oficio de respuesta del ISS en vía gubernativa, manifiesta que allí miente deliberadamente la demandada, porque en esa misiva acepta haber suscrito varios contratos de servicios a sabiendas que se trataba de una relación subordinada y remunerada y no autorizada por tanto tiempo por la ley de contratación. Aparte de eso, finaliza, se burla la demandada de la justicia, porque para la fecha de ese escrito ya se conocían varios fallos contra el ISS y, sin embargo, sostiene en dicha respuesta que, según la Corte, esa relación era independiente y, por lo mismo, no laboral, cuando la jurisprudencia era en sentido contrario.
La RÉPLICA anota de manera preliminar la absurda doble indemnización implorada en el alcance del recurso y la innecesaria invocación de 33 artículos que en su mayoría no tienen relación con lo pretendido. En cuanto al fondo advierte que la Corte se ha pronunciado en pleitos similares contra el ISS, y ha reconocido, para no imponer la indemnización por falta de pago, que la celebración de contratos de prestación de servicios es “ una muestra diciente de la razonabilidad de la justificación dada por la demandada para no cancelar a la demandante los conceptos laborales aquí reconocidos ”, ajustada ella a lo prescrito en la Ley 80 de 1993.
Este argumento, agrega, de la sentencia no fue refutado por el recurrente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE SOBRE EL PRIMER CARGO 1. En cuanto a la crítica del opositor con relación al alcance del recurso, ha de advertirse que la sola petición de la doble indemnización (la sanción moratoria a cargo del empleador por no pago de acreencias laborales y la derivada de no consignar anualmente las cesantías en un fondo) no se erige per se en motivo de rechazo de la casación. En efecto, por tener una fuente normativa distinta y generarse en hechos diferentes, la Corte ha aceptado que se impetren ambas en la demanda.
Pero, lo que sí resulta inaceptable es concederlas de tal modo que ambas penas se superpongan en un determinado lapso de tiempo. No pueden correr aparejados los dos castigos porque tienen naturaleza similar, las dos son indemnizatorias y penalizan, en el fondo, un mismo hecho dañoso, esto es, el incumplimiento del empleador de una obligación laboral a su cargo, pero en momentos distintos.
Así entonces, el deber del empleador de consignar las cesantías en el fondo al cual se halla afiliado el trabajador se predica durante la ejecución del contrato de trabajo, mientras que la carga de pagar dicha prestación directamente al empleado, junto a todos las demás acreencias laborales, emerge únicamente en el instante en que se termina el vínculo contractual.
Luego, a partir de esta ruptura cualquier saldo de cesantías que subsista en la fecha de finalización de la relación de trabajo, pasa a integrar la masa insoluta de salarios y prestaciones y genera, por su no pago, la misma indemnización contemplada en la ley. 2. La inclusión de normas impertinentes en la proposición jurídica, como lo acepta el mismo opositor, no son suficientes para dar al traste con el cargo, siempre y cuando en el plexo normativo estén invocadas las disposiciones legales consagratorias de los derechos sustanciales en disputa.
Este error por exceso, si bien torna farragosa la censura, carece de entidad para desnaturalizarla, siempre que –se repite- se citen las que sí vienen al caso. En cambio, el error por defecto en el cual incurre el impugnante al no atacar todos los soportes del fallo del Tribunal conducen indefectiblemente a su fracaso, por mantenerse incólume uno de los soportes argumentativos que resulta suficiente para no permitir el derrumbamiento de la sentencia. En este sentido, acierta la réplica al poner de presente la ausencia de un cargo relacionado con el acogimiento de la mentada Corporación de la tesis de la Corte Suprema según la cual, la explicación del Instituto de Seguros Sociales también dada en otros procesos, en cuanto a la imposibilidad de reconocer y pagar prestaciones a un contratista vinculado con base en la Ley 80 de 1993 o estatuto de la contratación del Estado, es razón atendible para exonerar de la sanción moratoria a la entidad. 3.
No obstante, si se estimara que ese estribo de la providencia es de índole jurídica y mal podía incorporarse en un cargo por la vía indirecta, lo cual es de recibo, de todos modos de un mayor y grave defecto adolece el cargo: Olvidó el censor que, en cuanto a la apreciación errónea de las pruebas, no basta con enunciar cuál es el mérito que personalmente él le atribuye a las enlistadas como mal valoradas, sino confrontar la lectura objetiva que de ellas puede extraerse, sin comentarios subjetivos, con el que la sentencia contiene.
La acusación objeto de esta decisión ataca tres conjuntos probatorios: En primer lugar, la relacionada con los contratos de prestación de servicios, de los cuales dice el recurrente que su existencia ininterrumpida y numerosa no se acompasa con la exigida temporalidad y estricta necesidad consagradas en Ley 80 de 1993. Esto no es más que una inferencia personal del impugnante, porque no hay en el expediente pruebas sobre lo que él denomina “el contexto de la realidad contractual” en el cual, reclama también, debieron valorarse por el Tribunal.
Tampoco pone en evidencia cuál es el error manifiesto de la lectura dada en la sentencia a dichos contratos, como era su deber, para incurrir al final del punto “ I” en una contradicción pues sostiene que el Tribunal no debió darle valor alguno a esos documentos, pero sin embargo ellos sirven para acreditar que la demandante “fue obligada ilegalmente a renunciar al cobro de sus prestaciones sociales”.
Es obvio, entonces, que para arribar a esta conclusión, desde luego debía tenerlos en cuenta. En segundo término, para comprobar que los formularios preimpresos de oferta de servicios era una renuncia velada a las prestaciones sociales y prueba de la mala fe del ISS, el recurrente acude a la errada valoración de un testimonio. El error por no apreciarse una prueba calificada, cualquiera de las tres aceptadas en casación laboral, consiste en mostrar que allí se contiene la evidencia del hecho que se quiere acreditar y, por tanto, de haberse tenido en cuenta por el sentenciador el resultado de la decisión necesariamente sería distinto.
Acudir, como hace el recurrente, a la declaración de un testigo para acreditar el errado juicio del Tribunal sobre la verdadera intención de los formatos de oferta de servicios, es darle al testimonio más importancia que al documento mismo, cuando por sabido se tiene que la prueba testimonial no sirve para edificar un cargo en casación del trabajo, en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
En tercer lugar, en cuanto a la respuesta a la reclamación hecha en vía gubernativa, el recurrente incurre nuevamente en el desacierto de afirmar su personal deducción del contenido de la misma, al cual califica de mentiroso, porque el día de su elaboración ya la Entidad demandada conocía de varias decisiones de la Corte sobre contratos similares y en las cuales se consideró que en realidad ellos eran de naturaleza laboral y no administrativa.
Para no repetir la Sala se remite a lo dicho en el párrafo anterior y sólo agrega que los fallos dictados en los negocios laborales tienen efectos restringidos entre las partes y carecen de la fuerza de los reglamentos generales y de la ley. En todo caso, de antaño tiene claro la Sala que cuando el demandado niega el contrato de trabajo por razones atendibles y al proceso aporta medios probatorios que justifiquen su actitud, procede estimar que obró de buena fe, quedando facultado en tal caso el fallador para eximir de esta sanción. Pero atendible no es cualquier justificación, por lo que el juez debe examinar cuidadosamente si la controversia acerca de la existencia del contrato es seria y fundada, como ha tenido oportunidad la Corte de precisarlo en varias ocasiones, entre otras en fallo del 24 de abril de 1970.
En el asunto sub judice, la Corte no advierte error alguno, con el carácter de ostensible, con relación a las razones tenidas en cuenta por el Tribunal, así haya considerado, para reforzar su argumentación, que la demandada tenía fundada convicción de haber celebrado contratos de prestación de servicios desde el inicio de la relación contractual.
Las consideraciones jurídicas a las cuales acudió son válidas y la valoración de los contratos mismos no dejan asomar ningún error. Y la declaración de parte, también tenida en cuenta por el fallador de segundo grado, no fue, en cambio, atacada por el recurrente. Por todo lo expresado, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la infracción directa de un listado casi igual al del cargo anterior, más otras del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 53 de la Constitución, el inciso 2º del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y varias reglas procesales civiles y laborales.
Transcribe la norma supralegal mencionada en el cargo, al igual que la definición de contrato de trabajo del Decreto 2127 de 1945. Enseguida hace una breve reseña de otras disposiciones legales, citadas como infringidas y afirma que justamente por no haber sido ponderadas el Tribunal debe casarse el fallo. Para finalizar expone los razonamientos que la Sala debe tener en cuenta para la sentencia de instancia. La oposición, por su parte, pide la desestimación del cargo por la sencilla razón de que establecer si el ISS obró o no de buena fe requiere del examen de las pruebas del proceso, lo cual sólo está permitido por la vía indirecta.
CONSIDERACIONES SOBRE EL SEGUNDO CARGO Como se solicita en la réplica, sin más consideraciones la Corte desestimará el cargo, porque la formulación de una acusación a través del sendero directo de la casación parte de una premisa axiomática: La absoluta aquiescencia del recurrente con las conclusiones fácticas vertidas en la sentencia impugnada.
Es inane, entonces, averiguar por parte de la Corte si el Tribunal incurrió en la infracción de algún precepto, si de todas maneras cualquier equivocación que encuentre no tendrá incidencia en la resolución del recurso, pues permanecerían incólumes, de todos modos, los soportes fáctico-probatorios de la decisión. La Corte se ha ocupado en algunas ocasiones de algún tema en concreto, a pesar de estar mal formulado el cargo, cuando necesita hacer alguna rectificación doctrinaria de importancia, pero a ello procede obiter dicta.
De manera que si se entra a verificar cuál fue la conducta desarrollada por la demandada cuando finalizó la relación contractual que tenía con la accionante, necesariamente debe entrar en el análisis de los juicios emitidos por el sentenciador de instancia con relación a las pruebas calificadas en casación. El segundo cargo se rechaza por el defecto anotado.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 10 de noviembre de 2005, en el proceso promovido por PILAR ENRIQUETA ZORNOSA LÓPEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 28832 Magistrado Ponente: FRANCISO RICURTE GÓMEZ Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por: a) No acudir al régimen de transición previsto por la ley para el efecto; b) Fundamentar la decisión en la transmisión pensional, y c) Proponer una regla ad hoc para reconocer las normas que rigen la pensión de sobrevivientes. 1.
Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley, a mi juicio, en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan algún beneficio al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes; un ejercicio interpretativo razonable no puede hacer prevalecer el titulo que el legislador escogió para el artículo 48, si se advierte inapropiado ante la evidencia de que la norma va más allá de regular el aspecto rubricado; y no debe caber duda de que detrás de un monto especial el artículo instituye una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte; y como no puede haberla si allí se establece una opción al beneficiario del afiliado- pensional – no puede ser otro dada la naturaleza de la pensión- que por fuerza ha de consistir en, al menos, dos especies para elegir una de ellas: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había cumplido el tiempo de tres años de convivencia exigido pro el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a pensiones o ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual. 2.
La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo al argumento central de que se “ configuró un derecho adquirido en la medida en que el derecho a la sustitución ingresó al patrimonio del pensionado”, para sobre tal premisa, esquivar la aplicación de la regla según la cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierna por las que están vigentes al momento de la muerte del pensionado.
La Sala asentó un valioso mojón en la jurisprudencia de la Seguridad Social en su sentencia 9 de marzo de 1979 al definir la naturaleza de sus prestaciones por contraste con las de origen laboral, y diferenciarla de la de meros derechos patrimoniales. Dijo la Sala: “En efecto, mientras la pensión jubilatoria es por regla general un derecho existente en el patrimonio de quien fallece, y así puede transmitirse, en virtud de la ley a quienes sean sus herederos o beneficiarios, las pensiones de viudez y orfandad vienen jurídicamente a generarse por la muerte del asegurado y, por consiguiente, el derecho a percibirlas nunca hizo parte del patrimonio de éste ni, por ende, pudo transmitirlo a alguien.
Este derecho nace entonces a favor del cónyuge supérstite y de quienes quedaron huérfanos, pues el fallecido es causa eficiente pero no transmisor de él”. Y, este enfoque ha orientado la normatividad de la seguridad social que se ha cuidado de instituir sólo la figura de la pensión de sobrevivientes, - artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, artículo 46 de la Ley 100 de 1993, - abarcando en ella y así superando la figura de la transmisión pensional, instituida en el mundo laboral para las pensiones de empresa, con el fin de prolongar el carácter vitalicio de las jubilaciones, y para lo cual, se debía entender que esta prestación era un derecho consolidado en cabeza del pensionado y los transmitía a su familia con el conjunto de haberes patrimoniales.
La función preponderante de la Sala es elaborar una jurisprudencia en seguridad social que sirva de guía unificadora de la aplicación de la ley; y en decisiones como en las del sub examine esa función se sacrifica en aras de satisfacer una reclamación de amparo, sin guardar proporción siquiera con el interés en juego, que no versa sobre la pensión que ya le concede el régimen de transición, sino sobre su monto, que pueda ser superior al 65% que este prevé. La función de casación no puede ser realizada subordinado las reglas generales a los casos particulares.
Se acude a la transmisión pensional para salvar un porcentaje del monto de la pensión, sin medir las consecuencias que ello apareja, como es el resquebrajamiento del sistema que se resiente severamente si se cambia su pilar fundamental, el de que las prestaciones de seguridad social están radicadas en cabeza del sistema para trasladarlas al afiliado o pensionado fallecido, se debilita o deja sin apoyo las obligaciones que se reclaman a las administradoras de cumplimiento de las obligaciones de integración del capital necesario para financiar las prestaciones cuando los aportados pro el fallecido resultaren insuficientes.
Si fuera cierto que se trasmite un derecho consolidado en el pensionado, estaría por demás la regulación tendiente a asegurar su financiamiento. 3. Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 4.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 5. Caras reglas jurisprudenciales como es aquella según la cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se regula por las normas vigentes para el momento de la muerte del afiliado o del pensionado, terminan siendo destrozadas para dar paso a una pretensión individual, y reformularla ad hoc, como la que propone la sentencia de la que me aparto cuando dice: “ las normas que deben aplicarse para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes son las vigentes para el momento en que surgieron las condiciones de pensionado y de establecimiento de la relación conyugal o marital; de manera que no hay que tener en cuenta solamente el primer hecho ( nacimiento de la pensión), como de manera equivoca lo pregona tanto el Tribunal como la censura, sino los dos supuestos.
Ya la misma formulación encierra dificultades: predica que no se puede tener en cuenta solamente un factor, luego se han de tener en cuenta dos, que como en el sub lite apuntan en direcciones distintas; pero no practica, pues termina teniendo en cuenta sólo uno, el segundo hecho. La pensión de seguridad social revestida por esta sentencia del carácter de derecho consolidado del pensionado, - adquirido antes de la muerte que lo causa – naturalmente reclama la incorporación de las normas vigentes para cuando nació a la vida jurídica, como lo solicita la censura con la razón que le otorga la figura de la transmisión; si se tratándose de una pensión de invalidez otorgada en el año de 1968, la preceptiva a la que se debe someter es al Acuerdo 224 de 1966, que no la contempla para las compañeras permanentes; pero ahora se propone que se tenga en cuenta, no solamente esta circunstancia sino también las que marca el momento de establecimiento de la relación conyugal o marital, que como lo informa el proceso se inició en el año de 1989, fecha para la cual continuaba vigente el Acuerdo de 1966; la Sentencia de la que me aparto, luego precisa, que no se puede tener de la convivencia sólo el momento de su nacimiento, sino también el de su desarrollo y desenvolvimiento, esto es desde 1989 hasta el 7 de agosto de 1999 fecha en que falleció el pensionado, lapso en el cual rigió por menos de cuatro años el Acuerdo 049 de 1990 y por más de cinco la Ley 100 de 1993.
Esta evidencia numérica no me deja comprender como bajo la nueva regla de reconocimiento de las normas pertinentes a la pensión de sobrevivientes se llegue a la conclusión según la cual que la relación se desenvolvió durante la vigencia del Acuerdo 049 de 1990. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 10 22