28829(28-11-06) — Corte Suprema

28829(28-11-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al condenar al ISS al pago de la pensión de invalidez reclamada, al considerar que, pese a existir mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, esto no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social Tesis: «Los errores que se le atribuyen al Tribunal se hacen derivar de la falta de apreciación de la confesión contenida en la contestación de la demanda, en cuanto a la mora en el pago de las cotizaciones y en el documento visible a folio 158 donde consta que los aportes debidos al ISS fueron cancelados hasta el mes de septiembre del año 2003. Al respecto, basta señalar, que aun cuando en la sentencia no se hizo una referencia directa a esos documentos, es innegable que el tribunal sí tuvo en cuenta el hecho de que el empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes de manera oportuna, y por ello en su providencia luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Corporación afirmó: “El correcto entendimiento de la anterior jurisprudencia, lleva a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desvinculación, es decir, que la mora no implica pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social” En consecuencia, no es justo para la ex trabajadora que sufra las consecuencias de la conducta omisiva de la Gobernación del Departamento de San Andrés, Islas, conducta de la que no fue partícipe, de la que no tenía conocimiento y que está por fuera de su control enmendar, ya que es injusta y desproporcionada. Además, desconoce el principio de la confianza legítima en la relación trabajador-empleador en el sentido expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, sentencia C-800 de 2003)”(Folios 20 y 21). Es decir, que la mora en el pago de las cotizaciones no fue un hecho ignorado por el fallador de segunda instancia, sino que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala le dio unas consecuencias no perjudiciales a la trabajadora. En efecto en la sentencia citada por el juez ad quem se dijo: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez. En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. [...]” Además, el Tribunal fundó su fallo en los documentos que aparecen en los folios 59, 68 y 73 a 83, de los que dedujo que la trabajadora se afilió al ISS a partir del 1 de julio de 1997 y cotizó aproximadamente 112 semanas con anterioridad a la fecha en que se configuró la invalidez, los que no fueron objeto de ataque en el cargo. Por lo dicho el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora del empleador en el pago de aportes no hace perder la calidad de cotizante activo del trabajador PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida cuando la norma acusada no es aplicable a la controversia Tesis: «Es cierto que en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 se establece las prioridades para la imputación de pagos por cotizaciones obligatorias realizadas al Sistema de Seguridad Social Integral, pero dicho orden en nada modificaría la decisión del Tribunal, pues como ya se vio en las consideraciones del cargo anterior, se determinó que la demandante tenía la calidad de afiliada y con anterioridad a la estructuración de la invalidez, ya había superado con creces el mínimo de las 26 semanas, para tener derecho a la pensión de invalidez. Es decir, que no era necesario la aplicación de la norma que se señala como infringida de manera directa y en consecuencia el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Los errores que se le atribuyen al Tribunal se hacen derivar de la falta de apreciación de la confesión contenida en la contestación de la demanda, en cuanto a la mora en el pago de las cotizaciones y en el documento visible a folio 158 donde consta que los aportes debidos al ISS fueron cancelados hasta el mes de septiembre del año 2003. Al respecto, basta señalar, que aun cuando en la sentencia no se hizo una referencia directa a esos documentos, es innegable que el tribunal sí tuvo en cuenta el hecho de que el empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes de manera oportuna, y por ello en su providencia luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Corporación afirmó: “El correcto entendimiento de la anterior jurisprudencia, lleva a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desvinculación, es decir, que la mora no implica pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social. En consecuencia, no es justo para la ex trabajadora que sufra las consecuencias de la conducta omisiva de la Gobernación del Departamento de San Andrés, Islas, conducta de la que no fue partícipe, de la que no tenía conocimiento y que está por fuera de su control enmendar, ya que es injusta y desproporcionada. Además, desconoce el principio de la confianza legítima en la relación trabajador-empleador en el sentido expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, sentencia C-800 de 2003).”(Folios 20 y 21). Es decir, que la mora en el pago de las cotizaciones no fue un hecho ignorado por el fallador de segunda instancia, sino que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala le dio unas consecuencias no perjudiciales a la trabajadora. En efecto en la sentencia citada por el juez ad quem se dijo: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez. En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social. El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen. Se casará la decisión acusada que revocó la condenatoria del a quo, y para la definición de instancia se considera que la diferenciación entre cotizante o no cotizante al régimen pensional, marcaba la forma de contar las 26 semanas, sin límite en un lapso determinado, o con él. Como en este evento se concluyó aquél carácter de afiliado cotizante al sistema pensional, debía establecerse si BONILLA BERMÚDEZ cotizó el mínimo de 26 semanas al momento de producirse su invalidez (27 de julio de 1999), y como ello se cumplió, en tanto sufragó aportes desde enero de 1995, aún con la interrupción que presentó entre diciembre de 1996 y junio de 1997, y con la mora que se purgaba (folios 53 y 54), corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el sistema de pensiones garantiza el pago, entre otras, de la de invalidez para sus afiliados (artículos 13-c de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 692 de 1994). Importa anotar que no se desconoce la obligación de efectuar los aportes al sistema (artículos 13-d Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994), e incluso de sufragar los intereses en caso de mora (artículo 23 de la misma Ley 100), sino que tales imposiciones legales no determinan la diferencia entre cotizante o no al régimen, elemento trascendental para definir el mencionado requisito para la pensión de invalidez.”(Radicación 24250 – 3 de agosto de 2005). Además, el Tribunal fundó su fallo en los documentos que aparecen en los folios 59, 68 y 73 a 83, de los que dedujo que la trabajadora se afilió al ISS a partir del 1 de julio de 1997 y cotizó aproximadamente 112 semanas con anterioridad a la fecha en que se configuró la invalidez, los que no fueron objeto de ataque en el cargo. Por lo dicho el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Es cierto que en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 se establece las prioridades para la imputación de pagos por cotizaciones obligatorias realizadas al Sistema de Seguridad Social Integral, pero dicho orden en nada modificaría la decisión del Tribunal, pues como ya se vio en las consideraciones del cargo anterior, se determinó que la demandante tenía la calidad de afiliada y con anterioridad a la estructuración de la invalidez, ya había superado con creces el mínimo de las 26 semanas, para tener derecho a la pensión de invalidez. Es decir, que no era necesario la aplicación de la norma que se señala como infringida de manera directa y en consecuencia el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.28829 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.28829 Acta No. 83 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, en el proceso ordinario laboral promovido por STEPHANA PUSEY POMARE contra el recurrente y el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, ISLAS.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó a las citadas entidades para que se les condene a liquidar y pagar la pensión de invalidez actualizada desde la fecha en que adquirió el derecho, al igual que los reajustes y demás beneficios consagrados en la ley. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró al servicio del Departamento desde el 12 de septiembre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1999.

Siempre cotizó para el ISS, pero el Departamento no las consignó y por ello el instituto le negó la pensión de invalidez. En el año de 1999 se le diagnosticó una osteoartrosis bilateral de ambas rodillas con una perdida de la capacidad laboral del 54% y con fecha de estructuración del estado de invalidez el 12 de noviembre de 1999. El salario devengado en el último año de servicios fue de $507.538,00 pesos.

El Instituto demandado manifestó atenerse a lo que se pruebe, sostuvo que la demandante no reúne los presupuestos jurídicos para tener derecho a la pensión de invalidez y propuso las excepciones de falta de legitimación en causa, pago de lo debido y las que se prueben dentro del proceso. El Departamento aceptó algunos hechos y negó otros.

Manifestó no estar obligado a asumir tal carga, pues ella le corresponde a la última entidad a la que se encontraba cotizando para pensión la demandante. Propuso las excepciones de falta de causa para accionar y falta de legitimación en causa por pasiva. Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2005 el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Islas, declaró que la demandante tiene derecho a una pensión de invalidez por enfermedad general a cargo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación, y en consecuencia condenó a dicho Departamento a pagar una mesada pensional inicial de $345.528,00, a partir de enero de 2000.

Absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda. Declaró no probadas las excepciones propuestas por el Departamento y probadas las propuestas por el ISS. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado jurisdiccional de la consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Islas, en sentencia del 26 de octubre del 2005, revocó el fallo del juzgado y en su lugar declaró que la demandante tiene derecho a una pensión de invalidez por enfermedad general a cargo del Instituto del Seguro Social en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación y condenó a dicho instituto a pagar a la demandante una mesada pensional inicial de $345.528,00 a partir de enero del año 2000.

Absolvió al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Sana Catalina de las pretensiones de la demanda. El Tribunal, de conformidad con los extremos de la relación laboral (12 de septiembre de 1989 y diciembre de 1999), afirmó que la norma aplicable al caso lo es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues la ley 860 de 2003 es posterior a la terminación del vínculo laboral.

Agregó, que la incapacidad laboral por enfermedad general le fue declarada a la demandante a partir del 12 de noviembre de 1999 (folio 17) y tenía más de 26 semanas cotizadas, pues fue afiliada al ISS a partir del 1 de julio de 1997, es decir que para la fecha en que se configuró la invalidez había cotizado aproximadamente 112 semanas (folios 59, 68 y 73 a 83).

Anotó, que la calificación de la perdida de la capacidad laboral en más del 50% no fue tachada por la parte contradictora ni discutido en su contenido por ésta, y por ello constituye plena prueba, y además la calificación fue hecha por el ISS, y confesado por esa entidad, lo que le da plena credibilidad. Lo anterior se confirma con la historia clínica que aparece a folios 88 a 93.

Luego de citar apartes de un sentencia de esta Corporación, sostuvo que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación, no implica la perdida de la calidad de aportante a la seguridad social. Por lo tanto, no es justo que la ex trabajadora sufra las consecuencias de la conducta omisiva del Departamento, de la que no fue partícipe, no tenía conocimiento y está fuera de su control enmendar.

Además, desconoce el principio de la confianza legítima en la relación trabajador – empleador. Finalmente, precisó, que no puede ser letra muerta lo ordenado en el artículo 57 de la Ley 100 de 1993, cuando le otorga a las entidades administradoras de pensiones la facultad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos, con miras a que el trabajador no quede desamparado en ningún momento.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la apoderada del Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “ALCANCE DE LA IMPUGNACION Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia acusada para que una vez hecho ello y constituida en sede de instancia luego confirme integralmente la sentencia de primer grado, con la provisión que corresponda en materia de costas.

PRIMER CARGO La sentencia acusada viola indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 31, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1 966);_Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8° de la Ley 10 de 1972; 6° del Decreto 1672 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 87 del Decreto 3063 de 1989; 112 de la Ley 6ª de 1992; 20, 22, 24, 33, 36, 40,41, 42,43,46,48,49, 57, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2° del Decreto 2633 de 1994; 18 y 29 del Decreto 1818 de 1996; 1° del Decreto 860 de 2003; 12 y 14 del Decreto 2665 de 1998; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; 79, 177 del Código Contencioso Administrativo, y 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, todo ello debido a manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar erróneamente los documentos de folios 59, 68 y 73 a 83 del cuaderno principal, y al dejar de apreciar la confesión contenida en la contestación de la demanda hecha por el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (folios 97 a 102) y en los documentos de folios 6, 7 y 158 del mismo expediente.

Los principales errores de hecho consisten en: 1) Dar por demostrado, en contra de la realidad, que la actora sufragó, al menos, 112 semanas de cotización antes de que se estructurara su estado de invalidez, por lo que entonces tiene derecho a recibir del Instituto de Seguros Sociales la pensión solicitada en esta causa. 2) No dar por demostrado, estándolo, que ni la demandante ni su empleadora pagaron en forma oportuna las cotizaciones que les obligaban para amparar el siniestro de invalidez, por lo que entonces mi representada no tiene la obligación de cubrir a la primera la pensión demandada. 3) No dar por demostrado, estándolo, que los aportes debidos al Sistema de Seguridad Social Integral fueron pagados por sus deudores hasta el mes de septiembre de 2003, es decir, casi cuatro años después de la fecha en la cual se estructuró el estado de invalidez de la actora (12 de noviembre de 1999), por lo que entonces el reconocimiento y pago de la pensión correspondiente corre a cargo del empleador moroso y no del Instituto de Seguros Sociales.” (Folios 25 y 26).

En la demostración del cargo sostiene que el Departamento incumplió el cubrimiento oportuno de las cotizaciones, lo que se demuestra con la confesión contenida en la contestación de la demanda (folios 97 a 102), y corroborada por el documento del folio 158, donde consta que los aportes debidos al ISS fueron cancelados hasta el mes de septiembre del año 2003, pruebas no apreciadas por el Tribunal.

De estas pruebas se desprende que la demandante no se encontraba cotizando al momento en que se estructuró su invalidez ni cotizó al menos 26 semanas para el riesgo correspondiente en el año anterior al de dicha declaración, por lo tanto carece de uno de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo de sus tesis cita apartes de dos providencias de esta Corporación. No hubo escrito de oposición IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los errores que se le atribuyen al Tribunal se hacen derivar de la falta de apreciación de la confesión contenida en la contestación de la demanda, en cuanto a la mora en el pago de las cotizaciones y en el documento visible a folio 158 donde consta que los aportes debidos al ISS fueron cancelados hasta el mes de septiembre del año 2003.

Al respecto, basta señalar, que aun cuando en la sentencia no se hizo una referencia directa a esos documentos, es innegable que el tribunal sí tuvo en cuenta el hecho de que el empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes de manera oportuna, y por ello en su providencia luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Corporación afirmó: “El correcto entendimiento de la anterior jurisprudencia, lleva a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desvinculación, es decir, que la mora no implica pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social.

En consecuencia, no es justo para la ex trabajadora que sufra las consecuencias de la conducta omisiva de la Gobernación del Departamento de San Andrés, Islas, conducta de la que no fue partícipe, de la que no tenía conocimiento y que está por fuera de su control enmendar, ya que es injusta y desproporcionada. Además, desconoce el principio de la confianza legítima en la relación trabajador-empleador en el sentido expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, sentencia C-800 de 2003).” (Folios 20 y 21).

Es decir, que la mora en el pago de las cotizaciones no fue un hecho ignorado por el fallador de segunda instancia, sino que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala le dio unas consecuencias no perjudiciales a la trabajadora. En efecto en la sentencia citada por el juez ad quem se dijo: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.

En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social.

El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen.

Se casará la decisión acusada que revocó la condenatoria del a quo, y para la definición de instancia se considera que la diferenciación entre cotizante o no cotizante al régimen pensional, marcaba la forma de contar las 26 semanas, sin límite en un lapso determinado, o con él. Como en este evento se concluyó aquél carácter de afiliado cotizante al sistema pensional, debía establecerse si BONILLA BERMÚDEZ cotizó el mínimo de 26 semanas al momento de producirse su invalidez (27 de julio de 1999), y como ello se cumplió, en tanto sufragó aportes desde enero de 1995, aún con la interrupción que presentó entre diciembre de 1996 y junio de 1997, y con la mora que se purgaba (folios 53 y 54), corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el sistema de pensiones garantiza el pago, entre otras, de la de invalidez para sus afiliados (artículos 13-c de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 692 de 1994).

Importa anotar que no se desconoce la obligación de efectuar los aportes al sistema (artículos 13-d Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994), e incluso de sufragar los intereses en caso de mora (artículo 23 de la misma Ley 100), sino que tales imposiciones legales no determinan la diferencia entre cotizante o no al régimen, elemento trascendental para definir el mencionado requisito para la pensión de invalidez.” (Radicación 24250 – 3 de agosto de 2005).

Además, el Tribunal fundó su fallo en los documentos que aparecen en los folios 59, 68 y 73 a 83, de los que dedujo que la trabajadora se afilió al ISS a partir del 1 de julio de 1997 y cotizó aproximadamente 112 semanas con anterioridad a la fecha en que se configuró la invalidez, los que no fueron objeto de ataque en el cargo. Por lo dicho el cargo no prospera.

“SEGUNDO CARGO La sentencia acusada incurre en infracción directa del articulo 29 del Decreto 1818 de 1996 en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8° de la Ley 10 de 1972; 6° del Decreto 1672 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 87 del Decreto 3063 de 1989; 112 de la Ley 6ª de 1992; 20, 22, 24, 31, 33, 36,38, 40, 41,42, 43,46, 48, 49, 57, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 2° del Decreto 2633 de 1994; 18 y 29 del Decreto 1818 de 1996; 1° del Decreto 860 de 2003; 12 y 14 del Decreto 2665 de 1998; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, todo lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

“ (Folio 34). En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal a pesar de haber reconocido que el Departamento incumplió en el pago oportuno de las cotizaciones debidas al Sistema de Seguridad Social Integral, concluyó que dicha mora no tiene por qué afectar a la demandante, pues esta durante todo el tiempo de su vinculación sufragó más de 26 semanas de cotización que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de invalidez.

Con fundamento en lo anterior el ad quem ha debido solucionar dicha hipótesis mediante la aplicación del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, en cuanto a la imputación de pagos a los ciclos en mora, pero así no lo hizo. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto que en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 se establece las prioridades para la imputación de pagos por cotizaciones obligatorias realizadas al Sistema de Seguridad Social Integral, pero dicho orden en nada modificaría la decisión del Tribunal, pues como ya se vio en las consideraciones del cargo anterior, se determinó que la demandante tenía la calidad de afiliada y con anterioridad a la estructuración de la invalidez, ya había superado con creces el mínimo de las 26 semanas, para tener derecho a la pensión de invalidez.

Es decir, que no era necesario la aplicación de la norma que se señala como infringida de manera directa y en consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 26 de octubre de 2005, en el proceso seguido por STEPHANA PUSEY POMARE contra el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, ISLAS Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria