CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 32 Expediente 28827 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 28.827 Acta No. 46 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el JOSE ORLANDO VARELA HERRERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.P.S.-.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa es suficiente decir que el hoy recurrente pretendió que los demandados, “en forma conjunta, solidaria o separadamente” (folio 4), fueran condenados a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 31 de julio de 1998, cuando cumplió los 50 años de edad, en cuantía equivalente el 75% del salario mensual promedio percibido en el último año de servicios, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes legales anuales y los intereses moratorios sobre las mesadas causadas y no pagadas, aduciendo para ello, básicamente, que por haber prestado sus servicios a la empresa demandada entre el 14 de noviembre de 1966 y el 26 de julio de 1990; contar con más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985; y arribar a la edad de 50 años, pues nació el 31 de julio de 1948, tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 6ª de 1945, que exigía para el efecto 20 años de servicio y 50 años de edad.

Agregó que ninguno de los demandados accedió a su solicitud, la empresa por haberlo afiliado al I.S.S., y dicha entidad de seguridad social por no estar afiliado al empezar a regir la Ley 100 de 1993. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones del actor alegando que éste no se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida “al 1 de abril de 1994, ni al 30 de junio de 1995” (folio 222).

Propuso las excepciones de ‘inexistencia de la obligación’, ‘imposibilidad de condena en costas’, ‘improcedente(sic) de la condena de intereses moratorios e indexación de la condena’ y ‘prescripción’ (folios 222 a 225). EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, al contestar, aun cuando aceptó los servicios prestados por el actor durante el término que aquél indicó en la demanda, y que cumplió 50 años de edad el 31 de julio de 1998, en su defensa alegó que “no ha adquirido el derecho a jubilarse por el solo hecho de haber laborado por más de 20 años (…), debido a que no ha cumplido el requisito de la edad, que(sic) de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto lo que ha tenido es una mera expectativa” (folio 107).

Propuso las excepciones de ‘falta de competencia’, ‘subrogación total’, ‘pago’ y ‘prescripción anual’ (folio 110). El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Medellín, por fallo de 4 de mayo de 2005, absolvió a los demandados de las pretensiones del actor, a quien impuso costas; decisión que apelada por éste fue confirmada por el Tribunal, sin lugar a costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal confirmó la absolución dispuesta por su inferior, por cuanto, no obstante dar por probado que el actor prestó sus servicios a la empresa demandada del 14 de noviembre de 1966 al 26 de julio de 1990; que cotizó al I.S.S. “por el período comprendido entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de julio de 1987, esto es, durante 1045,42 semanas” (ibídem); que posteriormente a la relación con la empresa demandada para el empleador privado ‘Urbanización Tierra Concha’, “ cotizó 10.57 semanas correspondientes al lapso del 30 de agosto de 1993 al 11 de noviembre de 1993” (ibídem); y que “nació el 31 de julio de 1948” (ibídem), asentó que por haberse producido esa última afiliación al I.S.S., “será el Instituto de Seguros Sociales quien reconozca la prestación, pero no sobre las normas que regían para los entes oficiales sino bajo el imperio de la preceptiva que a esa entidad la obliga, esto es, cuando el actor acredite el cumplimiento de los supuestos fácticos del artículo 12 del citado Acuerdo 049 de 1990, vale decir, con 60 años de edad siempre y cuando que acumule 500 semanas de cotización e los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad en mención, ó 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo” (folio 231).

Para el Tribunal, “la mera afiliación al Instituto de Seguros Sociales por cuenta de un empleador particular, liberó al empleador público demandado de la obligación de pagar la pensión de jubilación, pues, aquella afiliación ha de producir efecto alguno frente a las expectativas pensionales del demandante cuando aún le restaba el cumplimiento de uno de los requisitos --la edad-- para consolidar su derecho, en cuyo curso devino la expedición de la Ley 100 de 1993 que contempló el régimen de transición en la forma ya referida” (ibídem).

En otros términos, y con independencia de lo ocurrido antes, como esa última afiliación se hizo como trabajador particular, “en ese evento seran aplicables las normas propias de este régimen” (folio 232). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión el actor interpuso el recurso extraordinario (folios 9 a 20 cuaderno 3), que fue replicado por el I.S.S. (folios 42 a 45 cuaderno 3), en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, proceda a “reconocer al demandante la pensión de jubilación a partir del 31 de julio de 1998 en cuantía correspondiente al 75% del salario promedio mensual percibido, debiendo disponer la indexación de la primera mesada pensional” (folio 11 cuaderno 3).

Con ese objetivo le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, de los preceptos que acusan, de la vía por la cual se dirigen y de su argumentación, con la única diferencia de que el primero se endereza por aplicación indebida de la ley y el segundo por su interpretación errónea.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945; 36 de la Ley 100 de 1993; y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º del Decreto 813 de 2004; 8º de la Ley 153 de 1887 y 21 de la misma Ley 100 de 1993.

La demostración del cargo es posible reducirla al aserto del recurrente de que el Tribunal incurrió en los yerros atribuidos al concluir que por el solo hecho de haberse afiliado al I.S.S., luego de haber cumplido el tiempo de servicio exigido para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, por ser beneficiario de la transición establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, perdió el derecho a dicho régimen pensional, cuando quiera que la afiliación al I.S.S. no tiene tal efecto, sino el de que esa entidad de seguridad social subrogará en el riesgo a la empleadora cuando le reconozca la pensión de vejez, al cumplir éste las exigencias de sus propios reglamentos.

En sentir del recurrente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preservó su derecho a acceder a la pensión de jubilación contemplada en la citada norma de la Ley 6ª de 1945, habida consideración de haber cumplido el tiempo de servicios en ella exigido, de modo que, al arribar a la edad de 50 años, le debe ser reconocido o por el empleador público o, en su defecto, por el Instituto de Seguros Sociales, como dice lo asentó la Corte en sentencia de 19 de febrero de 2003 (Radicación 19.323), de la cual transcribe algunos de sus apartes.

SEGUNDO CARGO En éste acusa los mismos preceptos que en el anterior, lo cual releva a la Corte de su transcripción, pero aquí, por aplicación indebida, resultado de la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y su demostración reproduce en su mayor parte lo alegado en el anterior cargo con adecuación de la infracción legal reprochada.

LA REPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aparte de atribuir algunos dislates técnicos a los dos cargos, afirma que por haber estado el recurrente afiliado a la entidad de seguridad social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplica el régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es claro del recuento de los antecedentes del proceso que no existió discusión alguna en cuanto a que el actor prestó sus servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN del 14 de noviembre de 1966 al 26 de julio de 1990; que cotizó inicialmente al I.S.S. del 1º de enero de 1967 al 1º de julio de 1987 y posteriormente del 30 de agosto al 11 de noviembre de 1993; y que cumplió los 50 años de edad el 31 de julio de 1998.

La discrepancia se asienta así, en los siguientes aspectos: el régimen pensional aplicable al actor y la entidad que está llamada a su reconocimiento, pues, en tanto que para éste tiene derecho a la pensión prevista en el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, esto es, por haber prestado 20 años de servicios a su empleador oficial, contar con más de 15 años de servicio para la vigencia de la Ley 33 de 1985 y cumplir los 50 años de edad el 31 de julio de 1998; para los demandados y el Tribunal no tiene derecho a ese régimen pensional sino al contemplado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, cuando cumpla con sus requisitos, por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haberse afiliado al I.S.S. con posterioridad a la prestación de servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-.

En el primer caso la pensión estará a cargo de los demandados y en el segundo del I.S.S. Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que asiste entera razón al recurrente al afirmar que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al que se tendría derecho, cuando quiera que la exigencia del tiempo de servicios ha sido cumplida y apenas se está pendiente de arribar al mínimo legal de edad para su disfrute.

En efecto, en sentir de la Corte, tanto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como de su Decreto Reglamentario 813 de 1994, particularmente del artículo 6º que regla lo atinente al régimen de transición de las pensiones de vejez o de jubilación de servidores públicos, claramente se desprende que cuando se ha cumplido el término de servicios mínimo exigido en la ley, en este caso veinte (20) años, se tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, según sea el caso, cuando igualmente se cumpla con el resto de disposiciones del régimen que se venía aplicando, específicamente con la edad mínima requerida, que es el otro requisito esencial para consolidar el derecho; además, que si con posterioridad a la vigencia de la ley se ha producido la afiliación voluntaria al I.S.S., como consecuencia, será esa entidad de seguridad social la que reconocerá el derecho ‘conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando’, régimen que, obviamente, no podrá ser otro que aquél en el que el interesado estaría pendiente del cumplimiento del requisito de la edad, pues el del tiempo del servicio se entiende ya lo ha cumplido.

Si el régimen para el cual el interesado ya había cumplido el requisito de tiempo de servicios antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 le es más favorable que el que le pudiera otorgar el Instituto de Seguros Sociales por razón del número de cotizaciones allí sufragadas, sin duda, aquél será y no el del I.S.S. el aplicable al momento del cumplimiento de la totalidad de sus exigencias.

En similares términos a los antedichos se expresó la Corte en la sentencia citada por el recurrente que a continuación, y en lo pertinente, se transcribe: “No se le escapa a la Sala, que según la Resolución No. 2013 de 2000 del Instituto de Seguros Sociales vista a folios 2 y 3, lo mismo que de la obrante a folio 106 del cuaderno de instancia, entre el 9 de febrero de 1993 y el 4 de abril de 1994, el actor estuvo cotizando para pensiones en el Instituto demandado por un empleador particular, circunstancia que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hacía beneficiario del régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, que para el asunto bajo examen, en primera instancia sería el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, cuyo artículo 12, entre otros requisitos, exigía al hombre 60 años de edad para tener derecho a la pensión de vejez.

“Mas sucede, que el demandante antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, había trabajado para el Departamento del Valle por un lapso superior a 20 años y para su pensión de jubilación solo estaba a la espera del cumplimiento del otro requisito, es decir, la edad. “Estima la Corte, por ello, que la circunstancia de haberse afiliado con posterioridad para pensiones al ISS, ese solo hecho no lo desliga del régimen de transición de la ley 33 de 1985, si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto No. 813 de 1994, mediante el cual se reglamentó el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, en su artículo 6º. previó que en el evento de que el servidor público beneficiario del régimen de transición, hubiese seleccionado el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, corresponderá a este organismo el reconocimiento y pago de la pensión, conforme al régimen que se venía aplicando, que no puede ser otro que el señalado en la Ley 6 de 1945, como atrás quedó visto (Sentencia de 19 de febrero de 2003 (Radicación 19.323).

Luego, entonces, no puede perderse de vista que la selección del régimen de transición, cuando se podría estar frente a la alternativa de optar por más de uno de ellos, como cuando teniéndose el tiempo de servicios requerido en la ley para acceder a una pensión se cuenta también con el número de cotizaciones mínimo para similar efecto, debe estar precedida del principio de favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social.

Por manera que, al concluir el Tribunal que por el mero hecho de la afiliación del demandante al I.S.S. como trabajador particular perdió el régimen de transición que había obtenido en virtud del artículo 1º de Ley 33 de 1985, por contar con más de 15 años de servicio al sector oficial al momento de su vigencia (13 de febrero de 1985, según sentencia C-932 de 2006 de la Corte Constitucional) y, en su lugar, se le aplica el régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, al paso que interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicó indebidamente las disposiciones que gobiernan las pensiones otorgadas por el I.S.S., como aquellas que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 contemplaban pensiones para el sector oficial, lo cual es suficiente para asentar que no existe entidad suficiente en los reproches técnicos que el opositor le hace a los cargos, debiéndose, en consecuencia, casar el fallo atacado.

Además, importa a la Corte también decir que al inferir el juez de la alzada que la pensión le debía ser reconocida al actor por la mentada entidad de seguridad social y no por quien fue su empleadora EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –E.S.P.-, aplicó indebidamente el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, pues dicha disposición, como ya se anotó, lo que dice es que corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las reglas del régimen que se venía aplicando ‘cuando el servidor público se traslade voluntariamente’ a dicha Institución y no cuando lo hubiere estado con anterioridad a la vigencia de esa normatividad, pues, en ese caso, como lo ha sostenido repetidamente la jurisprudencia, lo que debe ocurrir es que el empleador oficial reconozca la pensión de jubilación una vez cumplidas todas sus exigencias, con la posibilidad de que cuando el I.S.S. otorgue la pensión de vejez a su extrabajador, la entidad de seguridad social lo subrogue en la obligación pensional y el empleador, en consecuencia, asuma sólo el mayor valor de la prestación, si lo hubiere.

Al respecto, la Corte en sentencia de 15 de agosto de 2006 (Radicación 29.210), ratificada en fallo de 6 de febrero de la presente anualidad (Radicación 29.911), así dijo: “1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo”.

“2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional”.

“3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna”.

“4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante”. “5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones”.

“Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”.

“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional”.

“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.” Quiere decir lo anterior que, de una parte, erró el Tribunal al considerar que la afiliación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 al Instituto de Seguros Sociales hacía perder el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, el establecido en el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945 que exigía al actor 20 años de servicio y 50 de edad para acceder a la pensión de jubilación oficial, para, en su lugar acceder al señalado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y de otra, al concluir que al Instituto de Seguros Sociales era a quien correspondía otorgar el derecho cuando aquél cumpliera con todas las exigencias de su reglamentos, cuando quiera que el actor tendría derecho al aludido régimen pensional previsto en la Ley 6ª de 1945 y su reconocimiento estaría a cargo del empleador oficial.

Por lo tanto, se repite, se casará el fallo atacado. En sede de instancia, para reformar en los términos que corresponda la decisión del juzgado de primer grado en cuanto al monto de la primera mesada pensional, y como quiera que no obran en el expediente los datos que para el efecto se requieren, se ordenará que por Secretaría se oficie a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, para que, mes a mes, informe todo lo percibido por el actor durante los 1.582 días anteriores a la fecha de su retiro, esto es, del 27 de marzo de 1986 al 26 de julio de 1990, que corresponden al número de días que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) le faltarían para adquirir el derecho pensional.

No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en cuanto absolvió de las pretensiones del actor a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –E.S.P.-, en el proceso que éste promovió en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, para mejor proveer, ordena oficiar por Secretaría a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –E.S.S.P.-, con el objeto indicado en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistradas Ponentes: ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 28827 En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28827 Demandado: Empresas Públicas de Medellín e ISS Magistrada Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia