CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28820 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28820 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. RADICACIÓN No. 28820 Bogotá D. C., Trece (13) de junio de dos mil seis (2006) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la UNIVERSIDAD NACIONAL contra la sentencia del 4 de agosto de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por la señora OLGA MESTRE DE TOBÓN. I.

ANTECEDENTES 1. Mediante demanda presentada inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y después avocada por la jurisdicción laboral luego de que el Consejo Superior de la Judicatura resolviera el conflicto de competencia que le fuera propuesto, la demandante promovió proceso en procura de obtener el reconocimiento y pago con indexación del quinquenio establecido en el Acuerdo No 57 del 20 de junio de 1978 proferido por el Consejo Superior de la universidad y la reliquidación de la pensión de jubilación con el fin de que se incluya el quinquenio en el promedio salarial, y se aumente su monto al 80% que corresponde al personal administrativo y a los docentes en comisión ad honorem para el desempeño de cargos administrativo – directivo. 2.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) A través de acto administrativo fue comisionada para el desempeño del cargo de Vicerrectora de la sede Medellín de la Universidad, a partir del 14 de abril de 1997, cargo que ejerció ad honorem hasta el 30 de abril de 2000; 2) Conforme al Acuerdo 57 del 20 de junio de 1978, la demandada reconoce a su personal administrativo una bonificación por antigüedad (quinquenio) consistente en dos meses de sueldo por los primeros cinco años de servicios en caso de retiro voluntario o reconocimiento de la pensión, o la correspondiente fracción siempre que se hubiese laborado dos años como mínimo; 3) Dicho quinquenio es factor para liquidar la pensión de jubilación, según lo establece el Acuerdo 12 de 26 de febrero de 1986; 4) Por disponerlo así varios Acuerdos de la Universidad y por ser criterio reiterado de su oficina jurídica, el docente comisionado para el desempeño de cargos administrativos puede dejar de lado su salario como profesor y optar por el sueldo y las prestaciones sociales, con excepción de las vacaciones, del cargo en que está comisionado, evento en el que se presenta la situación administrativa de comisión ad honorem; 5) El 19 de noviembre de 2001 la Universidad procedió a reconocerle la pensión de jubilación en cuantía del 75%, desconociendo que según la práctica administrativa y algunos antecedentes con otros funcionarios en idéntica situación a la de ella debió de liquidarse con el 80% del promedio mensual de sus devengados incluyendo el quinquenio; 6) Interpuso los recursos del caso pero la demandada mantuvo su decisión. 3.

La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, aunque aceptó incluir en la liquidación del monto pensional la fracción del quinquenio correspondiente al tiempo en que la demandante se desempeñó en comisión ad honorem. Aceptó los hechos en su totalidad con algunas aclaraciones, como por ejemplo que la renuncia de la actora se aceptó en su condición de docente, que los docentes en comisión no tienen derecho a todas las prestaciones sociales del cargo administrativo sino solamente a algunas en particular no pueden reclamar la pensión con el 80% de los salarios.

Adujo que la Universidad liquidó la pensión de acuerdo con los parámetros de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta los ingresos percibidos entre el 1º de abril de 1994 y el 1 de mayo de 2000 incluidos los devengados mientras estuvo en comisión, y se le aplicó el régimen de docentes (75%) y no el de personal administrativo. 4. El Juez Octavo Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 20 de abril de 2005 condenó a la demandada a pagar la bonificación de servicios (quinquenio) en cuantía de $8.208.905.10, a computar este factor para reliquidar la pensión de jubilación y pagar las diferencias que resulten.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por ambas partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el cual, mediante la sentencia ahora impugnada, condenó a la demandada a reajustar la pensión “ tomando como porcentaje el 80% de los valores recibidos durante el último año de servicios, incluido el quinquenio como factor salarial, ordenado proporcionalmente.” El ad quem empezó por precisar que efectivamente la Universidad comisionó a la demandante para el desempeño del cargo de vicerrectora de ese centro educativo, a partir del 14 de abril de 1997, empleo del que se posesionó debidamente, dando lugar tal hecho a su reclamo de que se le aplique el estatuto del personal administrativo y no el de docente.

En ese orden de ideas, el Tribunal afirma que contrario a lo sostenido por el a quo, las normas que gobiernan el asunto son las contempladas en la Ley 33 de 1985 por cuanto así lo ordena el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que permitió la aplicación de la normatividad anterior a la vigencia de la ley de seguridad social para los empleados públicos, teniendo el Acuerdo 20 de 1990 el carácter de disposición legal porque hace parte de las fuentes formales del derecho reclamado, luego no puede descartarse a simple vista su aplicación. Asevera que tampoco comparte la tesis de que el citado acuerdo solamente debe aplicarse a quienes se vincularon a la universidad en un cargo directivo y no a los que como docentes pasen a ocupar un cargo de esta naturaleza, por cuanto el artículo 2º estableció como excepción a las personas que el 28 de marzo de 1980 quedaron incorporados como servidores públicos y con anterioridad a esa fecha se encontraron en una de las siguientes condiciones: haber cumplido 20 años de servicios a la entidad, tener una edad inferior a 45 años si es mujer, y un término de vinculación inferior a los 20 años de trabajo continuos, eventos en los que la liquidación se haría con el 100% de la última asignación mensual, más las doceavas partes de las primas y las bonificaciones devengadas durante el último año de servicios, pero la situación de la demandante no encaja en esta disposición pues solamente implora un reajuste hasta del 80% de su pensión. Termina reflexionando así: “No hay duda para las Sala que la demandante se desempeñó a partir de 1997, como empleada directiva o administrativa en la universidad nacional, y no se puede negar la aplicación de ese acuerdo, porque los postulados del decreto 1444, solo tuvieron efecto para el persona (sic) docente, mientras que la accionante ya había superado esa categoría, al ser nombrada en cargo directivo.

No vemos razón para negar ese reajuste, porque la norma no hace exigencia de propiedad por titularidad o su negativa para personal que desempeñara el cargo transitoriamente o por encargo. La demandante no hay duda, durante el tiempo anterior a su retiro hizo parte del personal directivo y nada obsta para reconocer ese incremento en la pensión hasta el 80%.

“Ahora, no se puso en tela de juicio por las partes la vigencia de ese acuerdo No 020, en cuanto a su legalidad, por eso la Universidad Nacional lo viene aplicando.” RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario, con el siguiente alcance: “La sentencia impugnada debe casarse y quebrarse en su totalidad, por lo cual, deberá revocarse y en su lugar incumbirá disponerse que la norma aplicada como fuente del derecho para resolver la sentencia casada debe inaplicarse por inconstitucional.” Con dicho objetivo formula un cargo que dice orientar por la vía directa y por aplicación indebida y en el que despliega los siguientes razonamientos: “Ocurre en la sentencia que se casa un error de juicio del juzgador denominado error jurídico (aplicación indebida) y donde no median cuestiones de hecho o elementos o supuestos fácticos del juicio.

Así las cosas, respetando la técnica de casación, procedo a describir la norma legal, para este caso constitucional con desarrollo legal que se considera por este recurrente como violada, por ende se procede a realizarse la siguiente proposición jurídica completa: “ La presente formulación de normas inaplican por INCONSTITUCIONAL el Acuerdo 20 de febrero de 1990, y en especial lo estipulado en su artículo 1, numeral 2, 2.1. dado que los siguientes preceptos extinguen el derecho que la sentencia declara en contravención a ellos.

Lo anterior, no consiste en nada distinto del reconocimiento del derecho que la norma regula y que persigue su respectiva rectificación y que de continuar su inaplicación se causaría un agravio a la norma superior. “Bajo la Constitución de 1886, el artículo 76 disponía que el Congreso mediante leyes ejerce la facultad de fijar el régimen de prestaciones sociales a los empleados públicos y a partir de la constitución de 1991, el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efecto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empelados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así mismo corresponde al Congreso regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, facultad que ni siquiera es delegable en las Corporaciones Públicas Territoriales.

“En ejercicio de las atribuciones anteriores, mediante la Ley Marco 4 de 1992, se regula en forma general las materias relacionadas con el régimen de las remuneraciones y el de prestaciones de trabajadores oficiales y empleados públicos, dejando por disposición constitucional al gobierno la facultad reglamentaria más amplia de la común, tal como lo dispone el artículo 12 de la Ley precitada.

“Mediante Decreto 1919 de 2002, el Gobierno en uso de sus facultades y en desarrollo de la Ley Marco, expidió las normas que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes: nacional, seccional o local, del sector central y descentralizado. En el artículo primero de dicho Decreto se incluyen a las Instituciones de Educación Superior.

“ Por su parte la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, determina en su artículo 40, que las entidades y organismos estatales con régimen administrativo especial, se sujetarán a las disposiciones que para ellos fije la ley. “ La Ley 30 de 1992 reguló la autonomía de las Universidades además de que organizó el servicio público de la educación superior y claramente definió dicha autonomía en sus artículos 28 y 29.

De la lectura de dichas normas se puede observar que los Consejos Directivos de las Instituciones Universitarias, en virtud de la autonomía no están facultados o tienen la potestad para señalar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Por ello las instituciones universitarias no cuentan con una autonomía absoluta, hasta el punto de fijar el régimen salarial para los empleados administrativos de su planta.

“ El presente compendio normativo es una extracción del análisis normativo de inconstitucionalidad e ilegalidad realizado precisamente al Acuerdo 20 de 1990 del Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia, por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de Única Instancia proferida el 13 de octubre de 2005, expediente No 04 – 8424 y que a folio 21 se distingue la siguiente consideración: “Así las cosas, la Sala, inaplicando los acuerdos 12 de 1986 y 20 de 1990 por resultar contrarios a la Constitución como se verificó de precedencia, procederá ” (Anexo copia de la Sentencia).

“ La Sentencia precitada, a folio 19 indica: “Así las cosas, la sala observa la aplicación indebida del régimen pensional establecido en los acuerdos, celebrados al interior de la Universidad Distrital que a todas luces resultan contrarias a la Constitución Política de 1991, régimen que solo se respeta en los casos de los empleados que hayan tenido consolidada su situación jurídica en materia de pensión de jubilación, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo señaló el artículo 46 de la citada Ley ” “ Como criterio auxiliar a la expresión de motivos de la presente demanda de casación, me permito indicar que mediante sendos fallos de las altas cortes, ya se han dado pronunciamientos acerca de la INCONSTITUCIONALIDAD del Acuerdo aplicado en la decisión casada.

Es así como en el expediente se pueden vislumbrar los fallos traídos a colación por la Magistrada Martha Cecilia Sánchez Rodríguez en su salvamento de voto sobre la decisión recurrida en casación y que precisamente se aparta de la decisión, indicando que debió inaplicarse la INCONSTITUCIONALIDAD. Igualmente, en la solicitud y presentación del recurso de casación, el suscrito anexó otro fallo del Consejo de Estado que igualmente inaplicó por inconstitucional la norma universitaria fundamento de derecho de la decisión de la instancia casada ”.

La réplica arguye que la tesis de la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo No 20 de 1990 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Nacional es un medio nuevo que no fue alegado en ninguna de las dos instancias, como lo dejó consignado en el propio fallo del tribunal. También sostiene que la demanda no ataca el fundamento jurídico que soporta la sentencia impugnada, cual es el entendimiento dado al artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente que el cargo de la demanda de casación no es consecuente con el petitum de la misma, como quiera que no ataca lo concerniente a la decisión del ad quem de que se incluyera el quinquenio como factor salarial, pretensión frente a la cual la demandada, incluso, se allanó en la contestación de la demanda. Finalmente manifiesta que el cargo está formulado indebidamente por cuanto atribuye al tribunal “ la infracción directa, por indebida aplicación de una norma, señalando que tal violación se da a causa de un error de derecho.” SE CONSIDERA El cargo comete varias anomalías que hacen imposible su estudio de fondo: 1) El alcance de la impugnación es incompleto por cuanto no precisa cuál es la decisión que debe adoptar la Corte en sede de instancia, ya que se limita a pedir la casación total, el quiebre y la revocación del fallo del tribunal, pero no señala cómo debe proceder la Sala, ya actuando como juez de segundo grado, después de anulado dicho fallo.

Para una mayor comprensión acerca de este requisito es menester tener presente que en el sistema adoptado por la casación laboral colombiana el juez de casación una vez anula la decisión del Tribunal (cuando se trata obviamente de recursos interpuestos contra decisiones de segundo grado), lo que significa que desaparece dicho fallo de la faz jurídica, debe entrar de inmediato a dictar la decisión de reemplazo, es decir, debe fungir como juez de segunda instancia y determinar si la sentencia del juez a quo debe ser confirmada, revocada o modificada, salvo que opte por dictar un acto de para mejor proveer, conforme lo dispone el artículo 99 del C. P. del T. y de la S.S., caso en el que difiere para una posterior oportunidad la expedición de la sentencia de reemplazo.

Nuestro sistema no acogió el esquema del reenvío donde la Corte de casación se limita a anular el fallo recurrido y devolver el proceso a la instancia inferior, o sea, la de origen, para que entre de nuevo a dictar sentencia en el asunto. De ahí entonces que el requisito establecido en el artículo 90 ibídem en cuanto a que la demanda de casación debe contener “ la declaración del alcance de la impugnación ” debe atenerse a los criterios que se dejaron señalados y cumplir la carga de indicar tanto la aspiración en materia de casación propiamente dicha, como la de instancia. El alcance de la impugnación equivale al petitum de la demanda de casación y por ello su presentación debe ser clara, completa y suficiente, pues la Corte al decidir el recurso debe atenerse a su contenido, sin que le sea dado apartarse del mismo, con mayor razón si se tiene en cuenta la naturaleza dispositiva del recurso, una de cuyas manifestaciones consiste en que corresponde a la parte fijar sus pretensiones y aspiraciones.

El defecto anotado no es susceptible de ser enmendado mediante el despliegue de las facultades de interpretación de la demanda de que está investida la Corte, puesto que aquí en realidad antes que encontrarse con una formulación confusa o ambigua del petitum, lo que hay es una presentación incompleta y deficitaria del mismo, cuya consecuencia es que la Sala no podría entrar a dictar la sentencia de instancia dado que el recurrente no señala los términos en que debe hacerlo, y si no puede dictar tal sentencia es obvio que el proceso de control jurídico propio del recurso de casación queda truncado e inconcluso. 2) El recurrente no ataca los sustentos vertebrales del fallo acusado, como son la afirmación de que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de normas legales anteriores, y que el Acuerdo 20 de 1990 tiene esa condición; tesis que debieron ser rebatidas de manera directa y precisa para cumplir con una de los requisitos centrales del recurso de casación, pero que aquí se echa de menos. 3) El cargo no señala la norma legal de derecho sustancial transgredida por el fallo.

Ninguna de las disposiciones legales y constitucionales invocadas por el recurrente tiene esa condición. Con esa omisión se desconoce lo prescrito en el artículo 90 del CPT SS numeral 5 literal a), que fue reiterado en líneas generales por el artículo 51 numeral 1º del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en cuanto a que la demanda de casación debe señalar por lo menos una de las normas sustanciales desconocidas por el fallo, las cuales como es sabido son aquellas que crean derechos o ventajas, o imponen obligaciones. 4) El cargo no muestra congruencia entre su presentación y su demostración, pues mientras inicialmente denuncia la aplicación indebida de unas disposiciones constitucionales y legales, posteriormente se duele es de su falta de aplicación, no siendo posible saber cuál de los dos conceptos es el utilizado por el censor. 5) Finalmente el argumento que se esgrime ahora en cuanto a la inconstitucionalidad de los Acuerdos que sirvieron de base para pedir y decretar el reajuste pensional, es a todas luces un medio nuevo toda vez que no fue propuesto durante las instancias.

De todas formas sobre la presentación de la excepción de inconstitucionalidad en el recurso de casación, ha dicho esta Corporación: “ Para la Sala es claro que en sede de casación bien puede echarse mano de la señalada excepción pues aunque el recurso extraordinario fue establecido para mantener la uniformidad en la aplicación y la interpretación de la ley, ello no puede llevar al extremo de predicar que se está imposibilitado para confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, siempre que la contrariedad entre unas y otros salte de bulto; además, si bien los tribunales ordinarios, incluso sus órganos límites, están obligados a aplicar las leyes y a velar por su recta aplicación e interpretación, esa potestad no puede llevar al extremo de sostener que deben también aplicar las manifiestamente contrarias a la constitución, pues es tanto como admitir que pueden violar la norma superior, lo cual de suyo entraña un exabrupto.

“ Sin embargo, esta potestad excepcionalísima está supeditada a algunos requisitos procesales que la armonicen con el debido proceso y con el carácter extraordinario del recurso de casación. “ A ese propósito, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ha dicho: “No es de recibo el argumento de que el decreto de 1958 es inaplicable al juicio porque pugna con el artículo 215 de la Constitución. El ordenamiento establece un sistema de control judicial de la ley, distinto del instituido por el constituyente en el artículo 214.

Estructura una excepción, para cuya estimación se requiere que haya sido propuesta o alegada en las instancias del juicio. No ocurrió así en el caso de autos. Se aduce por primera vez en casación, motivo suficiente para su rechazo, de acuerdo con jurisprudencias muy conocidas sobre el punto, recibidas por las salas de casación de la Corte” (Gaceta Judicial No. 2261, pág. 539).

“Criterio reafirmado después en sentencia del 16 de junio de 1965, publicada en la Gaceta Judicial No. 2276, página 504 ”. (Sentencia del 27 de mayo de 2004, radicado 22.109) De manera que el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte que pierde el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de agosto de 2005, en el proceso ordinario laboral seguido por OLGA MESTRE DE TOBÓN contra la UNIVERSIDAD NACIONAL.

Costas en casación, a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS (En comisión) LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 18