pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. RODOLFO MANTILLA JACOME Radicación 2882 Aprobado Acta No. 63 de octubre 4 de 1988. Bogotá D. E., dieciocho de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS El Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 17 de septiembre de 1986 condenó al procesado Conrado Grisales Misas como autor responsable del delito de abuso de confianza a la pena privativa de la libertad de dieciséis (16) meses de prisión, en abstracto al pago de los perjuicios causados con la infracción, accesorias de ley y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.

El Tribunal Superior de la misma ciudad en fallo de mayoría de fecha 18 de diciembre de 1987 confirmó integralmente el de primera instancia.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Se hallan sintetizados en autos de la siguiente manera: “El denunciante Luis Carlos Moreno Macallister y el sindicado Conrado Grisales Misas, acordaron importar automóviles BMW y camionetas Subaru de la República de Panamá, para vender en esta ciudad. Para tal efecto el primero se comprometió a conseguir los clientes para su venta y el segundo a tramitar todo lo relacionado con la importación de los automotores.

Por diversas causas no pudieron cumplir con los diversos clientes que consiguió en esta capital Moreno Macallister, a pesar de que aquellos le entregaron dineros por valor un poco superior a los tres millones de pesos, como cuota inicial. A su turno, el denunciante le entregó a Conrado Grisales Misas una suma cercana o un poco superior a los dos millones de pesos para la traída de los automóviles, lo cual no ocurrió viéndose precisado Luis Carlos Moreno Macallister a devolver los dineros a los clientes con el reconocimiento de intereses por perjuicios.

Así las cosas, formuló denuncia en contra de Conrado Grisales Misas por hechos atentatorios contra el patrimonio económico”. Con base en la denuncia presentada por Moreno Macallister el Juzgado 43 de Instrucción Criminal inició la correspondiente investigación pen�al y en ella se oyó a Grisales Misas en declaración indagatoria y �se dispuso su libertad con presentaciones personales cada quince días ante el funcionario instructor.

Recepcionadas numerosas pruebas testimoniales y documentales, con fecha 22 de abril de 1983 se declaró cerrada la investigación y mediante providencia de 7 de julio siguiente se sobreseyó temporalmente al procesado. En la nueva etapa instructiva se practicó dili�gencia de inspección judicial en el Banco Tequendama y se trasladaron algunas pruebas del proceso que cursaba en el Juzgado 31 Penal del Circuito contra Luis Carlos Moreno y que el instructor en este asunto consideró pertinentes en el curso de la diligencia de inspección judicial practicada en el referido despacho judicial.

Estas pruebas, fueron fundamentales para que el juzgado del co�nocimiento en nueva calificación del mérito del sumario, con fecha 16 de mayo de 1984, llamara a responder en juicio criminal a Conrado Grisales Misas por el delito de abuso de confianza, decisión que fuera confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá según providencia de 15 de abril de 1985.

Verificada la audiencia pública, el Juzgado 34 Penal del Circuito y Tribunal Superior de Bogotá dictaron los fallos a que se hizo referencia al inic�io de esta providencia, siendo recurrida en casación la segunda. Admitido el recurso por auto de 26 de mayo del presente año; se presentó demanda de casación, la cual fue declarada ajustada a los preceptos legales por auto de 28 de julio último.

LA DEMANDA Con invocación de la causal primera de casación prevista en el artículo 580 del Código de Procedimiento Penal anterior, aplicable a este caso, el actor presenta dos cargos contra la sentencia impugnada, por violación indirecta de la ley sustancial, los que sintetiza de la siguiente manera: Cargo primero: “La sentencia que se acusa en casación fue dictada sobre un error de derecho, por vicios en la aducción de la prueba al proceso, por falso juicio de legalidad del sentenciador”.

“La prueba viciada por error de derecho es la declaración testimonial del� señor Conrado Grisales López, padre de Conrado Grisales Misas, que fue rendida el cinco de septiembre de 1983, ante el Juzgado 74 de Instrucción Criminal de Bogotá, dentro del proceso número 3041, en el que figura como sindicado Luis Carlos Moreno”. “Esta prueba fue trasladada al proceso contra Conrado Grisales Misas, en la diligencia de inspección judicial adelantada por el Juzgado Séptimo de Instrucción Criminal, en el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá”.

Dice el memorialista que la sentencia acusada tiene únicamente dos bases probatorias que la sustentan: La prueba testimonial de Conrado Grisales López y la diligencia de inspección judicial practicada en el Banco Tequendama. Respecto de la primera advierte el censor que dicho testimonio “se convirtió en prueba de cargo contra Conrado Grisales, quien era el sindicado en el proceso al que se trasladó ”, prueba esencial y fundamental para la condena de éste, la cual proviene de su propio padre, lo que constituye una violación del artículo 239 del Código de Procedimiento Penal que establece que “toda persona que vaya a ser indagada o a quien se vaya a recibir testimonio”, se le debe advertir el derecho que le asiste para guardar silencio respecto de él y de sus parientes más cercanos. Advierte igualmente que una vez trasladada la prueba el testimonio de Grisales López se convirtió en testimonio incriminatorio contra su propio hijo y ello se deduce de la actuación de la parte civil y de los fallos de los juzgadores de instancia, lo cual, constituye la manifiesta inobservancia de la norma procedimental citada que tiene apoyo en el artículo 24 de la Carta.

Siendo ello así, agrega el casacionista, cuando las reglas de aducción de la prueba son violadas por el juzgador y sobre ellas se edifoca un fallo condenatorio, se incurre en error de derecho por falso juicio de legalidad. Se responde: Es absolutamente cierto lo afirmado por el recurrente en cuanto que es la propia Constitución Nacional la que en su artículo 25 consagra el derecho a que “nadie podrá ser obligado, en asunto criminal, correccional o de Policía, a declarar contra sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad”.

Por ello, como bien lo apunta la Delegada, “aunque toda persona está obligada a rendir testimonio en el proceso penal la ley contempla algunas excepciones, entre ellas la de parentesco con el procesado. En estas condiciones, sólo se puede recibir la declaración contando con su anuencia y luego de que el funcionario le ha hecho conocer el derecho que tiene a guardar silencio”.

En punto a la prueba trasladada debe precisar la Sala los aspectos atinentes a su validez y a su valoración. Así en cuanto a lo primero se impone su examen en relación a la forma como fue ordenada y practicada en el proceso inicial de donde se traslada, para efecto de establecer su legalidad y que en el presente caso no ofrece ninguna duda, como tampoco lo tiene el acto judicial mediante el cual se trasladó de aquél a este proceso que hoy se revisa.

Además, es fundamental dentro de las garantías elementales del proceso que la prueba trasladada, tenga su oportunidad de ser controvertida lo cual ocurrió ampliamente en este caso, pues ella se incorporó al expediente válidamente en la etapa del sumario, con lo que se demuestra la posibilidad real de controversia en torno a ella dentro del debate.

Ahora bien, como el recurrente sustenta el error de derecho alegando vicios d�e aducción de la prueba, sobre la base de que se violó el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, debe advertirse en primer término que la ley no exige ratificación de la prueba trasladada, como apa�rece exigirlo el censor y además en cuanto a la posibilidad de inc�orporación y valoración de tal prueba nada se opone a ello cuando en la misma, como en el caso que ocupa a la Sala, el declarante sólo narra aspectos objetivos de una transacción sin hacer acusación directa ni indirecta contra el procesado.

En el presente caso, dicha violación no se configura ya que, dentro del proceso que se sigue a Luis Carlos Moreno, el señor Conrado Gri�sales López fue citado con las formalidades legales para rendir testi�monio e informar a la justicia todo lo relacionado con la importación y nacionalización de varios vehículos BMW traídos de Panamá. En dicha diligencia no podía hacer el instructor la advertencia a que alude el recurrente, ya que Conrado Grisales Misas no tenía la calidad de parte dentro del proceso ni la versión solicitada por aquél, iba enderesada a la supue�sta incriminación de su propio hijo.

La referencia que se hace en el desarrollo de la declaración respecto de Grisales Misas, es producto de las explicaciones dadas por su padre frente a los trámites realizados para la legalización de la importación de los vehículos adqui�ridos en el exterior por éste y no como lo deduce el casacionista, con fines probatorios contra Grisales Misas y, consecuencialmente, con violación de la disposición constitucional.

Por ello, tal diligencia no puede tacharse de violatoria de los derechos legales �y constitucionales de Grisales Misas, pues, la ley lo que impone es la obligación del juez de advertir al declarante sobre la facultad que le asiste para abstenerse o no de declarar contra sí mismo o contra cualquiera de sus familiares en los grados taxativamente indicados en �el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal.

Y si Grisales López en su exposición libre y espontánea no presentó incriminación alguna a persona determinada, no puede inferirse de ella el desconocimiento de la ley por parte del instructor con la fuerza suficiente para predicar su inexistencia. De tal diligencia solamente aparece con claridad, la forma como realizó la negociación de los vehículos, distinta de aquella en que se habían comprometido Moreno Macallister y Grisales Misas y que éste en forma manifiesta o voluntaria incumplió. Ahora bien, la ya referida prueba se trajo a este proceso con ocasión de la diligencia de inspección judicial practicada por el instructor al procesado �radicado en el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá contra Luis Carlos Moreno, es decir, con las formalidades legales y tanto ella como los demás documentos que se fotocopiaron, fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez en el segundo calificatorio, es dec�ir, tanto el procesado como su defensor, tuvieron la oportunidad procesal de controvertirla en la etapa del juicio, lo cual indica que apreciada por los juzgadores de instancia, en la forma establecida en el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal, valoración desde luego que se acompañó con otras pruebas como la diligencia de inspección judicial practicada en el Banco Tequendama.

A estas dos pruebas hizo especial referencia el Defensor del procesado al momento de recurrir el auto vocatorio a juicio y fueron debidamente analizadas por el Ministerio Público y el Tribunal Superior al desatar la alzada, no sin antes advertir la Corporación que en la etapa probatoria del juicio la defensa tenía la oportunidad de colmar sus aspiraciones tendientes a demostrar la inocencia de su patrocinado.

En los fallos definitivos (sentencias) de primera y segunda instancia, los juzgadores tuvieron especial cuidado de analizar las pruebas que el actor censura y, si bien es cierto que el pronunciamiento de segundo grado se detiene exclusivamente a demostrar la legalidad y procedencia de la prueba controvertida, también lo es que la presunta falta de motivación que pone de presente el actor, es aparente, pues, en ella se refiere además a los elementos de convicción que tuvo el juez de primera instancia en su decisión para llevar a la certeza de la responsabilidad penal del procesado.

De ahí que se haya consignado que “…tanto el aspecto objetivo o material, como la imputabilidad y consiguiente responsabilidad penal de aquél, se comprobó plenamente con los elementos de convicción que en lo sustancial se han dejado reseñados en esta providencia, compartiendo la Sala las juiciosas apreciaciones del a quo en la sentencia materia de análisis”.

La censura no prospera. Segundo cargo: “La sentencia que se acusa en casación fue dictada sobre un error de hecho por errónea apreciación de una prueba, por falso juicio de identidad del sentenciador”. “La prueba viciada por error de hecho, es la inspección judicial adelantada ante el Banco Tequendama, Oficina Principal de Bogotá”. “En dicha diligencia se examinó la documentación de dos cartas de crédito, las número ELCO1-5476 y número LCO1-5477”.

“De dicha inspección se estableció que dichas cartas de crédito se abrieron a nombre de Conrado Grisales López, padre del sindicado, con destino a una zona franca. Y que fueron reembolsadas por el mismo Grisales López”. Para demostrar el cargo, el actor aduce que “tanto el Tribunal, como con anterioridad el juzgado de competencia, apreciaron erróneamente la prueba mencionada, dándole un alcance que no tiene.

Dedujo que, como las cartas de crédito fueron abiertas por Don Conrado Grisales López y no por Conrado Grisales Misas, se trataba de vehículos diferentes; y que los BMW importados y pagados por medio del Banco Tequendama no podían ser los que se destinarían a cumplir el acuerdo social acordado con Moreno Macallister”. En conclusión, el casacionista advierte que el Tribunal en su fallo parte de una premisa equivocada al aseverar que Grisales Misas debía ser el importador de los vehículos y que de esa misión no podía encargar a nadie. �Y que si un tercero asumía los trámites bancarios y de importación, forzosamente se estaba frente a un engaño. Desconoció el Tribunal que Grisales Misas no se comprometió con Moreno Maca�llister a efectuar directamente el diligenciamiento y que desde la misma diligencia �de indagatoria su representado entregó al Juzgado los documentos que respaldaban su aserto sobre que los automóviles que se encontraban en zona franca, estaban destinados para cumplir con el compromiso adquirido con el denunciante.

Se responde: La Sala hace suyos los planteamientos de la Delegada cuando afirma que “e�s evidente que si tomáramos solitariamente la prueba que aduce el censor, su impugnación podría prosperar ya que, como lo señala, el hecho de encargar a otra persona de la importación y nacionalización de los vehículos, no reñía con el compromiso adquirido.

De�ducir lo contrario, en verdad podría dar lugar al falso juicio de identidad señalado en la demanda”. “Sin embargo, no fue esta la única prueba que sirvió de base para el fallo condenatorio. Ella se complementa eficazmente con el testimonio del pa�dre del procesado, que confirma con absoluta claridad cómo el vehículo que él importó y nacionalizó nada tenía que ver con el negocio que su hijo tenía con el denunciante.

Por consiguiente, si el procesado acudió a este vehículo ajeno para solucionar el problema de su incumplimiento, era porque los que debía haber importado y no importó, no los tenía consigo por la sencilla razón de no haber tenido la intención de cumplir con el negocio, estructurándose el abuso de confianza respectivo”. Finalmente el actor destaca que: “Existe el acta de transacción que, permitió el desistimiento de la acción civil; en la que claramente se establece que Conrado Grisales Misas entrega a Moreno Macallister un vehículo, de los que adquirieron con las cartas de crédito del Banco Tequendama”.

Al respecto cabe anotar que a folio 148 del cuaderno principal aparece fotocopia de la transacción realizada el 1° de junio de 1982, esto es, cuando ya se hallaba en curso la investigación penal y tres (3) días después de haber rendido indagatoria Conrado Grisales Misas. Este documento fue suscrito no solamente por el denunciante y procesado, sino q�ue, los hermanos de éste Mario y Augusto Grisales Misas, quienes nada tenían que ver con la inicial negociación. Tal acuerdo fue igualmente incumplido por el procesado ya que el Juzgado 34 Penal del Circuito, luego de oír al denunciante y a su apoderado, mediante providencia de 13 de diciembre de 1982 rechazó el desistimiento de la acción civil que se presentara con base en el acuerdo suscrito entre las partes, pues tal negociación resultó fallida y constitutiva de un nuevo engaño para la parte afectada con la infracción. El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo de fecha, origen y naturaleza ya precisados. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario