pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Radicación 2881 Aprobado Acta No. 043 Julio 7 de 1988 Bogotá D. E., julio doce de mil novecientos ochenta y ocho VISTOS El apoderado del sindicado Julio Aurelio Caicedo Vivas, en escrito dirigido al Tribunal Superior Militar el 11 de febrero de 1988, recu�sa al Dr. Jorge H. Barrios Garzón, magistrado sustanciador dentro del presente proceso, por lo siguiente: “El acusador o denunciante es una personalidad digna de un estudio completo: es un abogado; cuñado de un teniente coronel Carlos Herney Castro García, quien para la época de la denuncia, era el co�mandante del Batallón Bogotá, superior inmediato del teniente, Julio Aurelio Caicedo Vivas y socio del señor coronel (r.) Jaime Quevedo Escinales, quien litiga especialmente en negocios relacionados con la justicia penal militar y que con el señor teniente coronel Jorge H. Barrios Garzón, miembro del honorable Tribunal Superior Militar, forman una trilogía de compañerismo, de colegaje, en el cual se favorec�en todos, a efecto de sacar avante el interés de cualquiera de los amigos y colegas militares.

El denunciante, doctor Mario José Barreto Acosta, había sido destituido del cargo de Juez 37 de Instrucción Penal Militar, con nota de mala conducta; sin embargo, era el socio y confidente y el amigo entrañable del señor coronel (r.) Jaime Quevedo Escinales, con quien compartía los honorarios profesionales y las influencias ante sus viejos subalternos y amigos.

Si había sido retirado del servicio de la justicia penal militar, con nota de mala conducta, cómo es posible que llevara una entrañable amistad con el señor teniente coronel Jorge H. Barrios, quien le había aconsejado denunciara penalmente al teniente (r.) Julio Aurelio Caicedo Vivas y que a usted, señor teniente coronel Jorge H. Barrios Garzón, le correspondiera ser el magistrado ponente en la presente investigación?.

Es, señor magistrado, una situación verdaderamente insostenible para Usted el seguir continuando la presente investigación ya que de con�formidad con lo afirmado por el denunciante doctor Mario José Barre�to Acosta, usted ya emitió concepto y ese concepto hace que usted deba declararse impedido de continuar la presente investigación, ya que en su contra obra una recusación, que en nombre de mi poderdante formulo, para que sea desatada por el Honorable Tribunal Su�perior Militar y usted pueda quedar libre de toda sospecha, de toda duda sobre la imparcialidad y la honestidad profesionales, no solo en el campo militar, sino en el sagrado campo de la correcta aplicación del derecho y su intachable interpretación”.

El magistrado Barrios Garzón, en auto de mayo 20 de 1988, re�suelve no aceptar la recusación y dispone el envío del proceso a la Corte, para “lo de su cargo”. Breves consideraciones de la sala: El artículo 320 del Código de Justicia Penal Militar señala las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en relación con la justicia penal militar.

Y, allí, por parte alguna apa�rece que deba ella conocer de los impedimentos y/o recusaciones de los magistrados del Tribunal Superior Militar. Y, el artículo 404 ibidem, dispone: “REQUISITOS DE LA RECUSACION: A un funcionario que no se declare impedido, las partes podrán recusarlo en cualquier momento antes de entrar el juicio al despacho para sentencia. “La recusación se propondrá por escrito y deberá agregarse la prueba de lo que afirma.

Si el recusado acepta, pasará el expediente a quien corresponde para el fallo del proceso; en caso contrario, se sigue el procedimiento del artículo 403” (cursivas de la Sala). A su turno el artículo 403 del Código de Justicia Penal Militar, ordena: “Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar el im�pedido o RECUSADO, manifestará esta circunstancia en el auto en que ordene pasar el proceso a quien en su Sala le siga en orden alfabético de apellidos para que decida el impedimento por auto inter�locutorio.

Si hallare fundado el impedimento, continuará conociendo del asunto, que se decidirá con la intervención de un Magistrado de las otras Salas escogido a la suerte. “Si no se aceptare el impedimento se le devolverá el proceso para que continúe conociendo ” (mayúsculas de la Corte). Lo anterior entre otros significados tiene el de que, como es de rigor, es la misma ley penal militar la que determina la competencia para conocer de los impedimentos y recusaciones en esa justicia especial.

No se olvide que constituye verdad de simple enunciado afirmar que la ley es fuente y medida de la competencia. Resulta así incuestionable que la Corte no tiene atribución ninguna en este incidente militar, pues ni el artículo 320, ni los referidos 403 y 404 que específicamente tratan esta materia se la señalan, en tanto que sí se la fijan al propio Tribunal.

Y si ello es así, como es, no es dado por ninguna otra vía otorgársela a esta Corporación. Debe, pues, el magistrado recusado proceder a disponer que el presente proceso pase “a quien en su Sala le siga en orden alfabético de apellidos”, quien, por auto interlocutorio decidirá sobre la procedencia o no de la recusación; si lo primero, “continuará conociendo del asunto, que se decidirá con la intervención de un magistrado de las otras Salas, escogido a la suerte”; si lo segundo, esto es, si determina q�ue no es procedente la recusación, devolverá el proceso al magistrado recusado, para que continúe en su conocimiento.

Olvidó entonces el magistrado recusado lo que claramente dispone el Código de Justicia Penal Militar y, en su lugar, le dio indebida aplicación al artículo 85 del anterior estatuto procedimental (C. de P.P. la justicia ordinaria) o al hoy artículo 112, cuando disponen que, si el magistrado no acepta los hechos en que la recusación se funda, “enviará el proceso al superior, quien resolverá de plano la cuestión en vista de lo alegado”.

Pero, ninguna de estas normas era la aplicable porque, como quedó visto, existe regulación expresa, al respecto en el Código de Justicia Penal Militar, a más de que vacíos de este tenor, si es que existen, dado que la competencia dimana de la ley (en este caso la militar), no pueden ser cubiertos por la vía de la remisión a otros estatutos procedimentales, de la índole que éstos sean.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se INHIBE de conocer del pr