SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28807 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28807 Acta N° 80 Bogotá D.C, catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cucuta, el 25 de febrero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por JAIME RAMIREZ VILLAMIZAR contra el BANCO POPULAR S.A., en el cual se integró el listisconsorcio con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, pretende el accionante que se condene al Banco Popular S.A., a reconocerle su pensión de jubilación, actualizando los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, y así determinar el monto de la primera mesada; a los reajustes que se causen, y a las costas del proceso.

Como fundamento de tales pedimentos, aduce que prestó sus servicios al Banco demandado, entre el 3 de septiembre de 1960 y el 31 de diciembre de 1987; que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, había trabajado por más de 22 años; que nació el 25 de agosto de 1941; que mediante Resolución 134 del 8 de octubre de 1996, dicha entidad le reconoció pensión de jubilación a partir del 22 de agosto de 1996, en cuantía de $142.125,oo, equivalente a un salario mínimo legal mensual para esa época; y que tal prestación se le debe reconocer, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio, indexados conforme al IPC hasta el momento del otorgamiento.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos la relación de trabajo con el demandante, aclarando que ingresó a laborar el 3 de marzo de 1965, el haberle otorgado pensión de jubilación mediante la resolución referida, a partir del 22 de agosto de 1996, cuando cumplió 55 años de edad y el monto de la misma.

Adujo, que no tenía la obligación de indexar el salario base de liquidación, por no consagrarlo así las disposiciones que regulan la pensión reconocida. Propuso como excepciones las de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación y buena fe. De otro lado solicitó que se integrara el litisconsorcio con el Instituto de Seguros Sociales, lo cual fue ordenado por el juez del conocimiento mediante auto del 19 de noviembre de 2002, y dicha entidad al pronunciarse sobre la demanda, se opuso a sus pretensiones.

De los hechos de la misma solo aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante por parte del Banco accionado y la cuantía de la misma; de los demás dijo que no eran ciertos, no le constaban o entrañaban una pretensión. Como excepciones propuso las de falta de causa para demandar, carencia absoluta del derecho reclamado, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y legalidad de lo actuado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Desató la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, quien profirió sentencia el 30 de abril de 2004, en la que absolvió al Banco Popular y al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cucuta, mediante sentencia del 25 de febrero de 2005, revocó la de primera instancia y en su lugar condenó al Banco Popular a actualizar la base salarial de la pensión de jubilación que le reconoció al actor, conforme al IPC desde el 31 de diciembre de 1987 hasta el 25 de agosto de 1996; y en consecuencia, a los reajustes de la misma desde esta última fecha y hasta el 25 de agosto de 2001.

Así mismo, a pagarle el mayor valor que resultare entre la pensión de jubilación y la que le reconoció el I.S.S., desde agosto de 2001, como consecuencia de la actualización ordenada, y a las costas de la primera instancia. Para esa decisión, apoyado en sentencia de esta Sala del 1° de julio de 2004, radicación 22145, consideró que como el demandante estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y había cumplido la edad para tener derecho a la pensión legal de jubilación en vigencia de dicha normatividad, para efectos de liquidar tal prestación debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 3° de dicho artículo.

Al respecto, luego de copiar en extenso la citada sentencia, expresó: “En el caso en estudio al actor le fue reconocida por la entidad bancaria la pensión de jubilación el 8 de octubre de 1996 (fl. 26) resolución en la que se indica que el actor se retiró definitivamente del Banco Popular a partir del 10 de enero de 1988, que para ese momento contaba con 55 años de edad por haber nacido el 22 de agosto de 1941, que no recibía pensión o recompensa alguna del tesoro: nacional y que la cuantía de la pensión era el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, es decir lo devengado durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 1987 y el 10 de enero de 1988.

Claro como está que el demandante cumplió la edad para exigir la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, y conforme a los lineamientos jurisprudenciales antes referidos, se observa que al momento de reconocerse la pensión al actor, no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el. inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral que dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que se encuentran en el régimen de transición y a quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, según la certificación que expida el DANE.

Ahora bien, como no esta demostrado en el plenario que el demandante hubiera devengado salario o que hubiera efectuado cotización alguna durante el tiempo que transcurrió entre la fecha del retiro de la entidad bancaria y la fecha en que esta le reconoció la pensión de jubilación, se debe disponer para la actualización de que trata el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que el salario base a actualizar conforme al IPC que certifique el DANE debe corresponder al promedio de lo devengado por el trabajador en el año anterior al retiro.

Conforme a la misma Resolución del reconocimiento de la pensión que hiciera el Banco Popular (fl. 27) el promedio de lo devengado por el actor durante el último año de servicios fue $925.905.40 Es de aclarar que si al actualizarse la pensión que pagó el Banco desde 1996 hasta que el lSS la asumió, resulta un mayor valor, este debe ser asumido por el Banco”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado. Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado.

VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Para la viabilidad del cargo por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que no se discuten los extremos temporales del contrato de trabajo existente entre el señor Jaime Ramírez Villamizar y el Banco Popular, ni la circunstancia de haberle sido reconocida la pensión de jubilación por parte del Banco mediante Resolución 134 de 8 de octubre de 1996.

Ahora bien, el Tribunal para revocar la decisión absolutoria de primera instancia y resolver la procedencia de la indexación solicitada, tiene en cuenta lo expuesto por esa H. Sala en la sentencia dictada en el proceso radicado bajo el número 22.145 de la cual transcribe un extenso aparte…” Luego transcribe lo dicho por el Tribunal y continúa diciendo: “No obstante lo expuesto, debe anotarse que no es procedente la actualización de la pensión de jubilación reconocida, tal como lo dispuso el sentenciador de segunda instancia, al revocar el fallo absolutorio del a-quo, por no ser el señor Jaime Ramírez Villamizar beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues se desvinculó del Banco Popular el día 31 de diciembre de 1987, es decir con anterioridad al 10 de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como el Tribunal, para resolver el recurso interpuesto por el actor, lo hace conforme a los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia radicada bajo el número 22.145, es por lo que se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas. Sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto.” Reprodujo dos salvamentos de voto correspondientes al proceso con radicación 21.460, y prosiguió: “Entonces, si la pensión reconocida al señor Jaime Ramírez Villamizar, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1.993, no era procedente la actualización de la base salarial para su liquidación, con fundamento en la jurisprudencia radicada bajo el número 22.145, como lo dispuso el Tribunal, es por esta razón por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance de la impugnación, o sea confirmando el fallo del a-quo.” VII.

LA REPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo, aduciendo que el alcance de la impugnación esta mal formulado, pues no dice que debe hacer la Corte con la sentencia recurrida, es decir si la modifica, adiciona o revoca; que la censura erró en la modalidad de violación pues debió ser otra a la de interpretación errónea, sin indicar cuál y que la providencia recurrida está ajustada a la ley y la jurisprudencia. Por su parte el Instituto de Seguros Sociales, sostiene por el contrario, que el alcance de la impugnación y el cargo están bien formulados, y debe prosperar, toda vez que se está solicitando casar la sentencia y el concepto de violación es el correcto, porque el Tribunal fundamento su decisión en una sentencia de esta Sala; además que lo decidido en el fallo atacado, no puede variar, por cuanto no se discutió en la demanda de casación. VIII.

SE CONSIDERA No tiene razón la parte demandante en los reparos de orden técnico que le hace al cargo, si se tiene en cuenta que la censura está pidiendo casar el fallo impugnado y que en sede de instancia se confirme el de primer grado; además porque si el ad quem basó su decisión en una sentencia de esta Sala, la modalidad de violación debe ser la de interpretación errónea, tal como reiteradamente se ha sostenido.

Ahora bien, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir el derecho a la pensión legal de jubilación a cargo del Banco accionado, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, al cumplir la edad para pensionarse el 25 de agosto de 1996, y que dejó de laborar para él desde el 31 de diciembre de 1987, es decir antes de entrar en vigencia dicha normatividad, estando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de esa ley, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales situaciones jurídicas que las que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Así por ejemplo, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).” Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.

(…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “ promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” De esta manera, las consideraciones que anteceden son suficientes para concluir que no erró el sentenciador al ordenar actualizar el ingreso base de liquidación, determinando el monto de la primera mesada pensional del demandante.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente, toda vez que la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cucuta, el 25 de febrero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por JAIME RAMIREZ VILLAMIZAR contra el BANCO POPULAR S.A., en el cual se integró el listisconsorcio con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN No. 28807 PONENTE: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Me permito expresar mi disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada del suscrito que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando se trata de esos eventos, como en este asunto que refiere a una prestación a cargo del BANCO POPULA S.A., circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional consagrada en esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se imponga directamente al empleador una pensión de las contempladas en la Ley 100 como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvo el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 28807 Comparto la decisión adoptada pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28807 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador en el año de 1987. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 28