CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casa n 28.807 o JOHN FREDDY G EZ RUIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 27 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2004, el Juez Promiscuo del Circuito de Amalfi (Antioquia) declaró a los señores John Freddy Gómez Ruiz, Efraín de Jesús Gómez Ruiz y Ubeimar Alexánder Hoyos Muñoz coautores penalmente responsables del delito de homicidio agravado.

Les impuso 27 años de prisión, 20 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar perjuicios y les negó la condena de ejecución condicional. Por el cargo de porte de armas, los absolvió. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de Antioquia el 13 de julio de 2007.

El apoderado de John Freddy Gómez Ruiz interpuso casación, que fue concedida. 1 Casac41 28.807 JOHN FREDDY G EZ RUIZ Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en Lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS En horas de la noche del 24 de diciembre de 2001 en el establecimiento "Mar y Sombra" de la vereda "Madreseca", del municipio de Anorí (Antioquía) se celebraba una fiesta con ocasión de la Navidad. En la madrugada del día 25 al parecer se presentó una discusión entre Argemiro Zapata Agudelo, de una parte, y John Freddy Gómez Ruiz, Efraín de Jesús Gómez Ruiz y Ubeimar Alexánder Hoyos Muñoz, de otra.

Se dice que los últimos desafiaron al primero, quien se defendió con una navaja, cuando aquellos lo lesionaron con un machete y le hicieron un disparo con arma de fuego, causando su deceso. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 28 de mayo de 2004 la fiscalía acusó a los procesados como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y porte de arma de fuego de defensa personal, previstos en los artículos 103 y 104.7 y 365 del Código Penal, respectivamente.

Luego fueron proferidos los fallos reseñados. 2 Casacil 28.807 JOHN FREDDY GOAEZ RUIZ LA DEMANDA El defensor formula dos cargos, con fundamento en la causal tercera, nulidad, que desarrolla de la siguiente manera: Primero (principal). Los jueces faltaron al debido proceso en la localización e información al sindicado de la existencia de la investigación, con lesión, a la vez, de su derecho a la defensa material y técnica.

Relaciona las actuaciones judiciales y concluye que en el expediente obraba suficiente información sobre la ubicación de Los acusados en la vereda "Madreseca" de Anorí, no obstante lo cual, la búsqueda ordenada y realizada fue genérica y no se centró en esa población, esto es, que la labor investigativa fue deficiente, con lo que se impidió la ubicación de los sindicados para que dieran su versión de los hechos, sin que la solicitud a una emisora para su citación cambie la situación, porque la frecuencia no tiene alcance hasta esa vereda y no hay constancia alguna de que realmente se hubiese hecho el comunicado.

La irregularidad afectó el derecho a la defensa, pues las pruebas se practicaron a "espaldas" del acusado, privándolo de la facultad de controvertirlas y de impugnar las decisiones. Segundo (subsidiario). Nulidad por violación del derecho a la defensa técnica, porque los defensores de oficio designados lo fueron sólo formalmente, pues no realizaron actividad alguna, y, 3, Casad '1 28.807 JOHN FREDDY G EZ RUIZ cuando menos, se imponía escuchar en ampliación a la denunciante para que aclarase las contradicciones en que incurrió. Además, la apoderada inicial que "asistió" en la investigación y el juicio, expresó por escrito que no era idónea para el cargo, que no podía asistir a la localidad; en términos parecidos se pronunció el abogado que la reemplazó. Hace una presentación personal de los hechos para afimar que la denunciante no se encontraba en el sitio de su ocurrencia, no todo los acusados intervinieron en ellos y uno causó una herida no mortal, esto es, que debía responder por lesiones, no por homicidio.

De todo ello deduce que había posibilidades reales de defensa. Solicita se invalide lo actuado desde el acto que declaró personas ausentes a tos sindicados, consecuencia de lo cual será la Libertad provisional de su acudido. EL MINISTERIO PÚBLICO Con similares argumentos a los de la defensa, recomienda casar La sentencia, anular el trámite y cesar el procedimiento en relación con el porte de armas porque la acción penal habría prescrito.

CONSIDERACIONES 4 4A Casac' n 28.807 JOHN FREDDY G EZ RUIZ En un todo de acuerdo con el concepto del Ministerio Público y las pretensiones defensivas, la Sala casará el fallo demandado, en cuanto se observa un patente desconocimiento de las formas al debido proceso, con incidencia directa en el derecho a la defensa, tanto material como técnica.

Las siguientes son las razones: 1. Del artículo 29 de la Constitución Política deriva que las formas propias de un proceso como es debido, deben ser de observación plena durante todas las fases que conforman la investigación penal, esto es, la indagación previa, la investigación y el juzgamiento. 2. De los artículos 332 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, inherentes a las formalidades propias de cada juicio, esto es, al debido proceso, surge como un deber del funcionario judicial, y como un derecho del sujeto pasivo de la acción penal, agotar todos los mecanismos a su alcance para lograr escucharlo en indagatoria, pues solamente en el supuesto de que la debida diligencia torne imposible ese mecanismo principal de vinculación, puede acudirse al supletorio de la declaratoria de persona ausente.

El proceso penal es dialéctico por excelencia, lo que significa que se construye a partir de posturas opuestas de probar y contraprobar, argumentar y contra-argumentar, actuaciones que, por lo general, vienen dadas por dos partes: la persona señalada de cometer la conducta punible y el afectado con el mismo. 5 Casaci(928.807 JOHN FREDDY GO Z RUIZ Si ello es así, la exigencia de agotar todas las posibilidades para escuchar los descargos del imputado deriva apenas elemental, en tanto con este acto se traba en forma debida la relación jurídico- procesal, pues frente a la versión del perjudicado con el delito, con la que normalmente se inicia la intervención del aparato judicial del Estado, como que hace las veces de noticia criminal, debe contarse, desde las etapas lo más cercanas posibles a la comisión del hecho con la del señalado perpetrador de la ley penal, para que desde esas versiones por lo general opuestas y con las pruebas aportadas por cada una de ellas, el juez pueda dilucidar lo realmente acaecido y proceda a administrar, a impartir justicia. Nótese cómo los mandatos del legislador son imperativos, en cuanto no facultan para recibir la indagatoria, sino que ordenan que ello se haga obligatoriamente.

Así, el imputado "quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente" (artículo 332 de la Ley 600 del 2000); "El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal" (333); el sindicado "tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria" (334) y el fiscal la carga de escucharlo, al punto que la negativa es pasible de recursos (335).

El artículo 335 establece que todo imputado "será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se 6 if Casad 28.807 JOHN FREDDY G 'c EZ RUIZ adelantarán las diligencias necesarias". Resáltese que la norma impone este deber cuando de escuchar los descargos se trata, en tanto que a renglón seguido deja como discrecional, como facultativo del funcionario expedir orden de captura para Lograr el mismo cometido cuando se proceda por aquellos delitos en donde resulta obligatorio resolver situación jurídica.

Pero la inteligencia integral de las disposiciones apunta al deber ineludible de agotar todas diligencias al alcance del funcionario para lograr la vinculación principal, esto es, la indagatoria, pues debe hacer lo necesario para ello, esto es, lo forzoso, lo inevitable, obligatorio e indispensable, lo opuesto a espontáneo y voluntario. Con el mismo alcance, el artículo 344 dispone que el trámite para la vinculación en contumacia se habilita si luego de ordenada la captura "no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria".

El carácter accesorio de esta forma de vinculación surge evidente, en tanto la supedita a La imposibilidad de lograr la presencia física del sindicado a rendir explicaciones. Si lo posible es lo que puede ser o suceder, que se puede ejecutar, se tiene que lo "no posible", lo "imposible", es aquello que no puede ser o suceder, lo que no se puede ejecutar, de donde deriva que solamente hay lugar a acudir a la declaratoria de persona ausente en tanto se hubiesen agotados todos los 7 i Casad i 28.807 JOHN FREDDY Giii EZ RUIZ mecanismos al alcance de la justicia para lograr esa presencia personal, física, y ésta no haya sido viable. 3.

Ese proceso como es debido no fue agotado en el evento objeto de estudio, previo a vincular en ausencia a los sindicados. 3.1. El primer dato sobre los hechos, de fecha 26 de diciembre de 2001 (el día siguiente a su ocurrencia), es el "acta de levantamiento del cadáver". En ella se describe que " se hizo presente la señora MONICA FARLEY CORREA quien manifiesta ser esposa del occiso Sobre los hechos EXPUSO: Estábamos en una finca en un negocio de la vereda Madreseca y entonces a mi esposo empezaron a desafiado y le tiraron, él se defendió y chuzó a dos muchachos con una navaja, entonces lo cortaron con un machete y después le dieron un tiro y ahí mismo se murió, a él lo mataron FREDY GOMEZ RUIZ, EFRAIN GOMEZ RUIZ, que son hermanos y WILMAR HOYOS, todos viven en la vereda Madreseca" (Resalta la Sala) 1.

Así, desde el comienzo de la investigación, desde la propia noticia criminal, que fue reiterada por la señora en declaración del mismo 26 de diciembre 2, quedaba claro que los sindicados residían en la vereda Madreseca. Igual lo reiteró el informe policivo de la misma fecha, que puso en conocimiento de la Fiscalía lo acaecido 3. 3.2. Con base en lo anterior, mediante resolución del 26 de diciembre, la Fiscalía dispuso, entre otras cosas, establecer la Folios II y 12. 2 Folio 16. 3 Folio I. 8 Casac4 28.807 JOHN FREDDY G El RUIZ identidad de los imputado?.

En el oficio remisorio a la Policía Judicial se escribieron los datos hasta entonces conocidos de aquellos y se especificó que eran residentes de la aludida vereda s. En la respuesta a la orden de trabajo, del 10 de enero de 2002, el investigador entrega los nombres completos, la identificación de los procesados, de quienes dice son "residentes en la vereda Madre Seca de este Municipio" 6.

En las copias de las tarjetas de preparación de las cédulas anexas, se especifica que los acusados residen en las veredas "Bolívar" y "Madreseca" del municipio de Anorí (Antioquia) 7. 3.3. Con tan contundente información, una vez se dispuso la apertura de la investigación formal, las órdenes de captura fueron expedidas con la indicación clara de que el lugar de residencia de los sindicados era la vereda "Madreseca" 8 3.4.

El Cuerpo Técnico de Investigación puso de presente que con el fin de "Localizar, Capturar y poner" a disposición de la Fiscalía a los denunciados fue solicitada la información existente en las bases de datos de la Asociación Bancaria, entidades financieras, la Central de Información Financiera, Datacrédito y La Superintendencia Nacional de Salud 9.

Folio 4. 5 Folio 5. ' Folio 6. 7 Folios 7 a9. Folios 31 y siguientes. 9 Casaciy. 8.807 JOHN FREDDY GO Z RUIZ La escasas pruebas aportadas a la investigación ponen de presente que la víctima y los presuntos victimarios eran, y son, hombres del campo, jornaleros, de tal forma que en la confrontación del proceso, el sentido común indica que un investigador no ha debido realizar, esa búsqueda de datos, pues el perfil social y económico de los involucrados ponía en evidencia que mal podía existir información de ese tipo sobre ellos, personas evidentemente ajenas a tarjetas de crédito, cuentas corrientes, cartera y demás. Por el contrario, una labor investigativa medianamente diligente mostraba incontrastable la necesidad de realizar una pequeña tarea, esa sí omitida, cual era buscar a los sindicados en la vereda "Madreseca", que absolutamente todos los elementos de juicio mostraban como su residencia. 3.4.

No menos "exhaustiva" fue la tarea de los sabuesos del Departamento Administrativo de Seguridad, que para cumplir la orden de captura procedieron a "consultar los archivos" de la institución l°, pero ni por descuido se les ocurrió buscar en el Lugar de residencia de los sindicados, que todo indica, nunca abandonaron, pues varios declarantes que acudieron a la Fiscalía meses después del hecho, en marzo y abril del 2002, aseveraron que se localizaban en la misma región".

La testigo Blanca Ruth Hernández Guerra, incluso manifestó ser pariente, prima, de 9 Folios 40 y siguientes. l° Folios 55 y siguientes. " Folios 59, 63, 66. 1 0 Casalt 28.807 JOHN FREDDY G EZ RUIZ Ubeimar Hoyosu, dato trascendente para constatar la localización de éste, que no mereció atención alguna. 3.5. Obra copia de un oficio dirigido, el 29 de abril de 2003, a la "Emisora Voz de Amalfi", con la solicitud para emitir un comunicado, e para informar a los sindicados que debían comparecer a ese despacho u. Por parte alguna aparece constancia que acredite que el destinatario recibiera la nota, como tampoco que hubiese procedido en los términos indicados, ni, menos, que la noticia hubiese llegado a la vereda "Madreseca", contexto dentro del cual parece de buen recibo el argumento defensivo respecto de que las ondas radiales no tienen cobertura en esa región, dato último que debe ser verificado. 4.

La reseña precedente evidencia la actitud poco diligente, si se quiere negligente, tanto de los funcionarios judiciales, como de Los investigadores de Policía Judicial, como que estando obligados a agotar todos los mecanismos posibles para poner en conocimiento de los imputados la existencia de la investigación y lograr su comparecencia a efectos de que rindieran sus explicaciones, optaron por buscarlos en las "bases de datos financieras", donde era evidente no podían figurar simples jornaleros, lo que era conocido dentro de lo actuado, en tanto dejaron de lado una tarea elemental, de sentido común, que surgía de bulto dentro de las diligencias, cual era buscarlos en sus casas. 12 Folio 63. 11 Casació48.807 JOHN FREDDY RUIZ Sin agotar tan elementales tareas, obligatorias según mandan las normas propias preestablecidas para el juicio, atrás reseñadas, se procedió a la vinculación en contumacia, con trasgresión manifiesta de las reglas propias de cada juicio.

Lesión que, por contera, afectó el derecho a la defensa, tanto material como técnica, pues que se impidió a los sindicados rendir indagatoria, diligencia propicia para controvertir los cargos y designar un abogado de confianza. 5. El derecho a la defensa técnica, además de lo dicho, fue afectado de manera tal que se debe afirmar que los acusados no contaron la asistencia de un asesor letrado en ninguna de las fases del proceso penal.

De los artículos 29 constitucional y 8° procesal (norma rectora, prevalente sobre cualquiera otra y que debe ser utilizada como fundamento de interpretación) surge la obligación del juez y el derecho fundamental del imputado de contar con un abogado titulado, ya de confianza, ya de oficio, que lo asista en todas las instancias procesales, toda vez que esa garantía es integral e ininterrumpida. 5.1.

En resolución del 28 de marzo de 2003, la Fiscalía de Amalfi declaró personas ausentes a los sindicados y les designó como "Folio 78. 12 Casal{ 28.807 JOHN FREDDY G EZ RUIZ defensora de oficio a la abogada Ana Cristina Idárraga Arango m, quien tomó posesión del cargo el 4 de abril siguiente". No siempre la pasividad del profesional del derecho comporta abandono de la gestión, ni, por tanto, estructura lesión al derecho fundamental, máxime cuando en este evento se evidencian actuaciones, en tanto la profesional se notificó personalmente de la medida de aseguramiento" y de la acusación 17. 5.2.

No obstante, la actitud asumida por la abogada patentiza que sí abandonó la gestión a ella encomendada. En efecto, luego de que en el juzgado transcurriera en silencio el término de traslado para la audiencia preparatoria, que ésta se desarrollara con ausencia de la defensa y que fuera fijada fecha para la vista pública", el 5 de octubre de 2004 la doctora Idárraga Arango envió un escrito en donde solicitó ser relevada de sus funciones porque: "1.

Por razones de orden público no he vuelto a ir a Amalfi desde hace más de un año, además que un desplazamiento a esa localidad me acarrea costos que en este momento no puedo asumir. Por otro Lado, dispongo de muy poco tiempo, ya que me desempeño como docente de la Universidad de Antioquia. Además, actualmente sólo me dedico al derecho civil y de familia, área en la que soy especialista.., abandoné por completo el derecho penal, así las cosas los sindicados carecerían de la 14 Folio 74. 13 Folio 76. 16 Folio 98.

"Folio 126. la Folio 131. 13 Casacij 28.807 JOHN FREDDY G' EZ RUIZ defensa idónea que les garantice sus derechos fundamentales constitucionales" (Resalta la Corte) I9. Las palabras de la defensora muestran que esas supuestas actividades (notificarse de dos decisiones) fueron meramente formales, porque se cumplieron a través de funcionario comisionado en sede diferente de la del juicio.

En tales momentos ni siquiera tuvo acceso al proceso (sólo se remitía la providencia) y éste nunca fue revisado por ella, como que cuando menos desde septiembre del año 2003 (más de un año anterior al escrito) no acudía al despacho judicial, ubicado en Amalfi, esto es, que mínimo desde que se resolvió la situación jurídica de los procesados, el 26 de septiembre de 2003 20, la defensora había abandonado toda gestión. La excusa de la abogada permite evidenciar, no sólo el voluntario y total abandono del proceso, sino, además, que aceptó la designación solamente por cumplir una formalidad que permitiera a la Fiscalía emitir la acusación, porque refiere que (I) dejó de ir a Amalfi, (II) abandonó el derecho penal y se dedicó a otras áreas de ese saber, y, (III) su gestión resultaba inidónea frente a los derechos de los acusados. 5.3.

Se observa, entonces, que gran parte de la investigación y el juzgamiento transcurrieron sin presencia real, efectiva, de un abogado, y la solución que se pretendió implantar no lo fue, puesto que el doctor Guillermo Posada Cadavid 21, nombrado a 19 Folio 134. 20 Folio 79. 21 Folio 135. 14 oh( Casaci • 28.807 JOHN FREDDY GO Z RUIZ última hora para reemplazar a aquella, asistió a la audiencia pública y previa su breve intervención dejó consignado: " sea lo primero dejar constancia que es sumamente difícil asumir una verdadera defensa técnica en las circunstancias en las cuales recibí la defensa de los aquí vinculados, toda vez que esta es la primera y prácticamente la única intervención que voy a tener para asumir esta defensa" 22.

Con esas palabras se corrobora que la nueva defensa técnica continuó con la línea que campeó en todo el trámite: una asistencia simplemente formal, como que el profesional no tuvo inconveniente en precisar que asumió la tarea con múltiples inconvenientes, que por tanto no podía estarse ante una "verdadera defensa" y que su breve intervención en la audiencia era la primera y la única, esto es, que sólo en ese momento se apersonó de la investigación y casi que renunciaba por adelantado a una posible controversia, aunque realmente apeló y sustentó la alzada. 6.

Las manifiestas lesiones a las formas propias de un proceso como es debido y al derecho a la defensa material y técnica, imponen la intervención a la Corte para casar el fallo del Tribunal y, como consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución por medio de la cual los procesados fueron declarados personas ausentes, a efectos de que se reponga el trámite y se corrijan los yerros reseñados. n Folio 139 vuelto. 15 Casaciómit.807 JOHN FREDDY GO RUIZ Debe advertirse que si bien el recurso se interpuso exclusivamente en favor de John Freddy Gómez Ruiz, la decisión se hará extensiva a los demás acusados, puesto que las irregularidades se dieron igual respecto de todos.

Se cancelarán las órdenes de captura y, al no quedar vigente ninguna medida detentiva en su contra, se dispondrá la libertad inmediata de John Freddy Gómez Ruiz (quien fue capturado el 1° de julio de 200723 ), siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad y previa suscripción de diligencia en donde se comprometa a presentarse ante la autoridad judicial que lo solicite.

De conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento penal, se declarará la preclusión de la investigación en relación con la conducta de porte de armas para la defensa personal, toda vez que, al quedar la actuación en fase de instrucción, ha transcurrido un lapso superior a los 5 años, tiempo en el que, de conformidad con los artículos 83 y 365 del Código Penal, prescribe la acción penal.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE " Folio 177. 16 / Casació 8.807 JOHN FREDDY GÓM RUIZ 1. Casar la sentencia impugnada. 2. Declarar la nulidad de todo lo actuado dentro de la investigación adelantada en contra de John Freddy Gómez Ruiz, Efrain de Jesús Gómez Ruiz y Ubeimar Alexánder Hoyos Muñoz por los delitos de porte ilegal de armas para la defensa personal y homicidio, a partir inclusive de la resolución del 28 de marzo de 2003, por medio de la cual la Fiscalía 43 Secciona( Delegada ante los Jueces del Circuito de Amalfi (Antioquia) los vinculó como personas ausentes.

Las pruebas practicadas conversan plena validez. 3. Cancelar las órdenes de captura. 4. Conceder la libertad inmediata a John Freddy Gómez Ruiz, previa suscripción de la diligencia anunciada, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. 5. Declarar la prescripción de la acción penal exclusivamente en relación con el delito de porte de armas para la defensa personal.

En consecuencia, precluir la investigación, por esa conducta, en favor de John Freddy Gómez Ruiz, Efraín de Jesús Gómez Ruiz y Ubeimar Alexánder Hoyos Muñoz. Esta determinación admite recurso de reposición. 17 Casaci128.807 JOHN FREDDY Gób Z RUIZ Notifíquese y JOSÉ \ 1\ _ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MA• A y L PÉREZ 2 DE LEMOS IJÑEZ 18