CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28791 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28791 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 47 RADICACIÓN No. 28791 Bogotá D.C., Doce (12) de julio de dos mil seis (2006) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA contra la sentencia del 31 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario seguido por NANCY GARCÉS TORRES a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1. La demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de invalidez, a partir del 12 de febrero de 2000, mas los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Laboró para el Hospital Universitario de Cartagena desde el año 1980 hasta el 12 de febrero de 2000, siendo afiliada al ISS para los riesgos de IVM conforme lo ordena la Ley 100 de 1993; 2) Que venía padeciendo patología progresiva que comprometía sus órganos visuales, al punto de perder totalmente la visión por uno de los ojos y disminución grave de la visión del otro; 3) Que la Junta de Calificación de Invalidez determinó una pérdida de capacidad de trabajo del 67.70%, con fecha de estructuración el 12 de diciembre de 2000; 4) Que solicitó al ISS el reconocimiento de la prestación por invalidez, pero dicho organismo negó la petición alegando falta de la densidad de cotizaciones (26 semanas) dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez; 5) Que como la no asunción de la pensión por el organismo de seguridad social se debió a la falta de aportes de la entidad empleadora, solicitó a ésta el reconocimiento de la prestación respectiva, sin que, hasta la presentación de la demanda, haya obtenido respuesta. 3.

El ISS al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos de la demanda; propuso las excepciones de imposibilidad de disponer del patrimonio de los coadministrados y prescripción. Adujo que la empleadora dejó de hacer cotizaciones a favor de la demandante desde el mes de noviembre de 1998. Por su parte, el Hospital Universitario de Cartagena también se opuso a las pretensiones aduciendo que la actora estuvo afiliada al ISS hasta el 15 de febrero de 2000 y por ende la prestación tiene que asumirla el organismo asegurador, máxime si se tiene en cuenta que desde 1996 hasta la fecha antes citada cotizó las semanas requeridas para acceder a la pensión. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. 4.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena mediante sentencia del 4 de febrero de 2005 (folios 286 a 294) condenó a la E. S. E. Hospital Universitario de Cartagena a pagar la pensión reclamada, a partir del 22 de noviembre de 1999, junto con los intereses moratorios. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la condenada, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia, con la sola aclaración de que la pensión sería efectiva desde el 13 de febrero de 2000.

El ad quem sostuvo en líneas generales que el presente caso debía resolverse echando mano del criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia del 27 de enero de 2004 (expediente 20716) en el sentido de que el no cumplimiento de la densidad de cotizaciones exigidas en la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de invalidez, debido a mora del empleador o pago tardío de los aportes o realización de los mismos después de ocurrido el siniestro, se traduce en que éste debe cubrir la prestación respectiva, liberando a la entidad de seguridad social de tal obligación. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el Hospital Universitario de Cartagena interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con dicho objetivo formula tres cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán conjuntamente por las razones que se expondrán más adelante. PRIMER CARGO Acusa al fallo del Tribunal de haber quebrantado directamente por interpretación errónea los artículos 13 literal f), 33 parágrafo 1º, 38, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993; de haber aplicado indebidamente los artículos 1, 10, 15, 17, 23, 24, 32 y 57 ibídem y 1, 2 y 3 del C. S. del T.; y de infringir directamente los artículos 23, 24, 25, 26 del Decreto 3135 de 1968; 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 y 86 del Decreto 1848 de 1969; 5, 6, 8, 9 y 25 del Acuerdo 224 de 1966; 6º del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 48, 53 y 228 de la Carta Política.

Para demostrar el cargo la censura aduce que cuando el Tribunal concluyó que el pago de la pensión quedaba a cargo del empleador por estar incurso en mora en el pago de los aportes y por haberlas cancelado tardíamente no obstante tener afiliada a la trabajadora, cometió el error jurídico endilgado pues es obvio que la prestación reclamada debía ser cubierta por la entidad a la que estaba afiliada, aun sin estar cotizando por mora del empleador, puesto que llevaba más de 15 años como servidora pública habiendo sido trasladada al ISS en 1996 sin solución de continuidad, donde alcanzó a cotizar 128 semanas antes del año en que se estructuró la invalidez y es obvio que en una recta interpretación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 33 ibídem, tal tiempo de servicios debió ser tomado en cuenta para computar el número de semanas cotizadas.

Por otra parte, aduce, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 de ninguna manera consagran como sanción para el patrono moroso en el pago de las cotizaciones a la seguridad social el que deban reconocer y pagar las pensiones que lleguen a causarse a favor de sus trabajadores o de los causahabientes, y constituye una distorsión del contenido de dichas disposiciones que el Tribunal les haya otorgado ese alcance.

Explica el recurrente que el número de semanas para acceder a la pensión de jubilación se fijó como un mínimo, es decir que basta que el asegurado haya cotizado al sistema 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez para que quede protegido frente a los riesgos de IVM, sin que esto signifique que 26 semanas puedan dar mas derecho que 16 años como servidor público y 128 semanas de cotización al ISS.

Para reafirmar su criterio, transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 5 de julio de 2005 (radicación 24280) en la que se determinó que los afiliados que habían cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva normativa de seguridad social el número de semanas requeridas en la legislación preexistente para acceder a la pensión de invalidez y no reúnen el requisito de las 26 semanas establecido en la nueva ley, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en virtud de los principios informadores de la seguridad social.

SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de la infracción directa de los artículos 23, 24, 25 y 26 del Decreto 3135 de 1968; 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 86 del Decreto 1848 de 1969; 5, 6, 8, 9, 25 del Acuerdo 224 de 1966; 6 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 4, 6, 7, 8, 10,11, 13, 22, 23, 24, 33, 38, 39, 52, 57, 113, 114, 115, 128 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1, 10, 16, 19, 21 del C. S. del T.; 1, 2, 4 de la Ley 169 de 1896; 2, 4, 48, 53 y 230 de la C. N. En la demostración del cargo reitera, en lo fundamental, los mismos planteamientos vertidos en el cargo anterior.

TERCER CARGO Acusa al fallo de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 22, 23, 24, 38, 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 33, 52, 57, 113, 114, 115, 128 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 1, 10, 16, 19, 21 del C. S. del T.; 1 y 2 del Decreto 3135 de 1968; 23, 24, 25, 26 del Decreto 1848 de 1969; 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 86 y / o 5, 6, 8, 9 y 25 del Acuerdo 224 de 1966; 6 del Acuerdo 049 de 1990; 4 de la Ley 169 de 1896; 4, 2, 48, 53 y 230 de la C. N. Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado estándolo, que la demandante cumplía con la densidad de semanas cotizadas (tiempo más cotizaciones) que la hacían acreedora de la pensión de invalidez con cargo a la entidad de previsión a la cual se encontraba afiliada - ISS - teniendo en cuenta tiempo de servicio como servidora pública y las semanas cotizadas al ISS -, al ser trasladada al régimen de prima media con prestación definida a partir del primero de enero de 1996 en cumplimiento a lo ordenado en la Ley 100 de 1993. ” “No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo como servidora pública debía tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo de la última entidad de previsión a la que se encontraba afiliada la trabajadora.

“ Dar por demostrado sin estarlo, que la prestación era a cargo de la empleadora por no estar al día (mora) en el pago de las cotizaciones lo que dio lugar a que no se dieran las 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez”. Yerros derivados de la estimación equivocada de los documentos visibles a folios 43 a 45, 262 a 264; y de la falta de apreciación de las visibles a folios 1, 11, 48, 69 a 71.

Explica que el error del Tribunal fue no considerar el tiempo como servidora pública más las cotizaciones al ISS después del traslado de la trabajadora al régimen de prima media, para efectos de determinar a cargo de quién estaba la obligación de pensionar, concluyendo que era a cargo del empleador por encontrarse en mora en el pago de los aportes, cuando independientemente de si la actora se encontraba cotizando o no, el tiempo de servicios más el número de semanas hacían que la obligación fuera a cargo de la entidad de sistema de seguridad social.

Explica que el análisis del Tribunal pone de presente que éste ignoró las pruebas contentivas del tiempo de servicio de la actora como servidora pública, de las cuales se colige que para la fecha de estructuración del estado de invalidez tenía un tiempo de labores que, sumado al período cotizado al ISS, le daban derecho a la pensión de invalidez, sin importar si para esa fecha estaba cotizando o no. El ISS se opuso a la demanda de casación y pide que se mantenga la decisión acusada, manifestando que el Tribunal no cometió ningún error cuando estimó que, ante la mora en el pago de las cotizaciones y la cancelación de los aportes después de cumplido el siniestro, la responsabilidad de la pensión recae en el empleador.

SE CONSIDERA Como ya se dijo, los tres cargos serán estudiados de manera conjunta, pues a pesar de que vienen propuestos por vías diferentes y denuncian modalidades diversas de violación de la ley, en el fondo terminan girando en torno a los mismos ejes temáticos y despliegan razonamientos similares. Previamente es menester subrayar que el ataque no es suficientemente claro ni guarda la debida correspondencia entre la modalidad de violación de la ley escogida y los planteamientos con que pretende demostrarse la acusación, fuera de que no ataca, en lo esencial, los fundamentos en que se sustenta el fallo cuestionado.

Pese a ello, sin embargo, y haciendo un esfuerzo por develar los verdaderos motivos de inconformidad que de manera incoherente y algo inconexa invoca la parte recurrente, se entra al examen del recurso. La primera objeción del impugnante tiene que ver con el yerro del Tribunal de no haberse percatado ni tenido en cuenta que la demandante fue servidora oficial desde el 1º de julio de 1980, así como que estuvo afiliada al ISS, donde alcanzó a cotizar 128 semanas, tiempo que debía tenerse en cuenta para efectos de contabilizar las semanas que dan derecho a la pensión reclamada e imponer la obligación de su pago a la entidad de seguridad social.

En realidad nada indica que el Tribunal haya cometido el error señalado, toda vez que el juzgador en ningún momento puso en duda la viabilidad de otorgar a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada, ni titubeó frente al hecho de que estaban configurados los requisitos para acceder a la citada prestación, los cuales son precisamente, entre otros, que la trabajadora siendo cotizante registre por lo menos 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, o si no está cotizando tenga esas 26 semanas aportadas durante el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez.

Consecuente con esa visión, el Tribunal entendió que el punto que debía resolver era el atinente a dilucidar cuál de los codemandados debía ser gravado con la carga de asumir la responsabilidad pensional sobre la base de que la demandante al momento de ocurrir el siniestro era trabajadora activa ( y por ende su situación era equiparable al estado de “ estar cotizando ”) pero su empleador incumplió con la obligación de reportar cotizaciones por 26 semanas o más durante el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez.

De manera que el reproche de la censura que acaba de señalarse carece en absoluto de asidero y su planteamiento a nada conduce, dado que el Tribunal en ningún momento ignoró los hechos que le achacan los cargos, aparte de que tales hechos carecen en absoluto de relevancia frente a las razones en que se cimentó el fallo acusado, puesto que el mismo se fincó en la situación específica y concreta de la trabajadora que no reúne, por mora del patrono, la densidad de cotizaciones requerida para que el organismo de seguridad social le reconozca directamente la pensión de invalidez, hipótesis en la cual antes que asumir que se producía la pérdida del derecho entendió que la obligación debía ser asumida por el patrono moroso, sin que la circunstancia de que el Tribunal haya omitido aludir expresamente al tiempo de servicios anterior de la trabajadora o a su antigüedad quite o ponga a la decisión o lleve a tenerla como equivocada.

Expresado en otras palabras, el ad quem dejó entrever que la obligación patronal de asumir el pago de prestaciones debido a la mora en el pago de los aportes a la seguridad social que impide la reunión de la densidad de cotizaciones exigidas en la ley y por ende su no asunción por parte de los entes administradores de dicho régimen, no desaparece por el hecho de que el trabajador registre determinada antigüedad o cierto número de aportes a los organismos gestores citados, por cuanto el elemento que hay que entrar a considerar en el escenario fáctico que se dejó descrito, y sobre el cual no hay ninguna discusión, es establecer si la trabajadora reunía la densidad de cotizaciones consagradas en la ley para que el organismo de seguridad social asuma la prestación, porque si no se cumple con esa medida la obligación queda a cargo del empleador incumplido; tesis que antes de transgredir alguna norma legal, se acompasa con los criterios señalados por esta Sala en torno a ese tema.

El recurrente insinúa que en el sub lite debe aplicarse la tesis expuesta en el fallo del 21 de febrero de 2006 (radicado 24812) donde se determinó que aquellos trabajadores que no reunían la densidad de cotizaciones establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 debe aplicárseles las normas anteriores que exigían 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la invalidez o 300 en cualquier tiempo, pero es evidente que tal criterio mayoritario no viene al caso por cuanto su invocación es procedente cuando está en discusión la concurrencia de los requisitos para acceder al derecho en sí mismos considerados, es decir, cuando éstos no se configuran a la luz de la nueva ley.

Para reafirmar que el Tribunal no cometió ningún error jurídico, cabe traer a colación la sentencia del 4 de marzo de 2003 (expediente 19610), donde se dijo: “ Pese a lo anterior encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones.

La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema.

“Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley.

En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

“La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente.

Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone: “ Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentra afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador ”.

“ En un caso muy parecido, concretamente en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala: “Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

“ Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas. “En el presente caso se encuentra establecido que existió un contrato de trabajo entre la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey y Luis Eduardo García Pérez entre Abril 16 de 1992 y Febrero 14 de 1997, que en vigencia de ese contrato fue afiliado el 5 de marzo de 1996 al Fondo de Pensiones Protección S.A., que el citado señor García falleció el 1º de Abril de 1997, fecha para la cual no estaba cotizando al sistema, y que en el año anterior a su muerte solo cotizó 8.57 semanas.

“Dentro de ese marco resulta evidente que el Fondo de Pensiones no se encontraba obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes que ahora se reclama, como se anotó en el estudio de casación, debido a la insuficiencia de cotizaciones frente a lo preceptuado en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, situación generada por el incumplimiento de la empleadora en la atención de su obligación de responder por el pago correspondiente.

“Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen las demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida”.

De acuerdo con lo dicho, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 31 de octubre de 2005, en el proceso ordinario laboral seguido por NANCY GARCÉS TORRES contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como ya se dijo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNALDE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 19