CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 28788 Sistema Acusatorio Colombiano C/. José Hernán Suárez González Proceso No 28788 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N° 52 Bogotá, D. C., jueves, seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación, la apoderada de la víctima, el procesado y su defensor, contra la providencia del Tribunal Superior de Bogotá, de 31 de octubre de 2007, conforme la cual se condenó a José Hernán Suárez González como coautor responsable de concusión, en concurso homogéneo y sucesivo, y lo absolvió de la acusación por concierto para delinquir.
ANTECEDENTES: 1. Labores investigativas adelantadas por el CTI permitieron establecer que el abogado Carlos Eduardo Vargas Afanador desde mediados de 2006 realizó en Bogotá actos de constreñimiento en contra de Carmen Elisa y Carlos Enrique Martínez Vanegas, directivos de Termoyopal, en busca del pago de 600 millones de pesos a cambio de una resolución judicial favorable en un proceso que se adelantaba por la época en la Fiscalía 17 Anticorrupción. 2.
Tal hecho generó que la empresa Termoyopal presentara la correspondiente denuncia penal. 3. En el curso de la indagación se estableció que el abogado mencionado actuaba de común acuerdo con el doctor José Hernán Suárez González, Fiscal 269 Local de Bogotá, adscrito a la Unidad de Estructura de Apoyo, e Isabel Carrillo Perdomo, Asistente Judicial de la Fiscalía 17 Anticorrupción de la misma ciudad. 4.
Las labores investigativas adelantadas con motivo de la denuncia anterior permitieron saber que similar procedimiento se estaba presentando frente a Octavio Ramírez Rojas, quien se había desempeñado como gerente de Expreso Bolivariano, pues entre julio y agosto de 2006 el abogado Vargas Afanador acudió a ofrecerle sus servicios profesionales para defender al citado exdirectivo y demás personas vinculadas a la empresa transportadora en indagación preliminar que se tramitaba en la Fiscalía 269 Local de Bogotá, garantizando que en el asunto se proferiría una resolución inhibitoria siempre y cuando le fueran cancelados 600 millones de pesos. 5.
Puesto en contacto el abogado Vargas Afanador con los asesores jurídicos de Expreso Bolivariano estos expresaron la ausencia de interés por la solución ilícita al problema jurídico, al tiempo que Octavio Ramírez Rojas remitió el 7 de septiembre de 2006 un oficio a la Fiscalía informando la designación de un defensor y su disposición para lo que fuere menester dentro del referido proceso. 6.
Como retaliación a la falta de acuerdo el acusado José Hernán Suárez González en su calidad de Fiscal 269 Local profirió resolución de apertura de instrucción en contra de Octavio Ramírez Rojas y otras personas. 7. Para la notificación de tal decisión se remitieron telegramas el día 8 de septiembre de 2006 en donde se les comunica a los interesados que son requeridos con fines de indagatoria. 8.
Extrañamente el telegrama remitido a Octavio Ramírez Rojas se envía a la dirección reportada en el memorial-poder antes mencionado y la resolución de apertura de la instrucción aparece calendada a 13 de septiembre de 2006. 9. Previa solicitud de un fiscal delegado el Juzgado 40 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, dispuso el 3 de abril de 2007 librar órdenes de captura en contra de José Hernán Suárez González, Isabel Carrillo Perdomo y Carlos Eduardo Vargas Afanador, las que oportunamente se hicieron efectivas. 10.
Ante el Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá con funciones de garantía se impartió la legalidad a los allanamientos ordenados por la Fiscalía y de la captura de José Hernán Suárez González. En esa misma oportunidad se le imputaron los delitos de concusión, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, y como consecuencia de ello se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia. 11.
Según el escrito de acusación contra José Hernán Suárez González, sustentado por el Fiscal 46 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá en audiencia pública celebrada el 22 de mayo de 2007, se señaló que De conformidad con los hechos narrados la Fiscalía formula acusación en contra de José Hernán Suárez González, por el delito de CONCUSIÓN. Igualmente, esta Delegada le formula cargos a José Hernán Suárez González por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR… En suma, la Fiscalía le formula acusación a José Hernán Suárez González por el delito de CONCUSIÓN, en concurso ho0mogéneo con el delito de CONCUSIÓN, y, también, por el punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR, en concurso heterogéneo; comportamientos perpetuados todos ellos perpetrados por el acusado en calidad de coautor… Finalmente, la Fiscalía estima que en tratándose de los punibles de concusión ha de tenerse como circunstancia de mayor punibilidad aquella descrita en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, por haberse desplegado la conducta en coparticipación criminal. 12.
El 31 de octubre de 2007, luego de verificadas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Tribunal Superior de Bogotá (i) absolvió a José Hernán Suárez González de la acusación que se le hiciera por la conducta de concierto para delinquir y (ii) lo condenó a 11 años y 10 meses de prisión, multa equivalente a 76 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas el término de 7 años y 4 meses, como coautor responsable del delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo.
Y, 13. En contra de la sentencia de primera instancia fue promovido recurso de apelación por (I) el delegado fiscal, (II) la representante de la víctima, (III) el procesado y (IV) el defensor, y en razón de ello, una vez remitido el asunto a la Corte, se programó y celebró la audiencia de sustentación del recurso. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN: 1.
Intervención de los recurrentes: 1.1. Fiscal Delegado: Recordó los hechos y el contenido de la acusación para señalar que de las evidencias se desprende la existencia de un concierto para delinquir, por lo que solicitó a la Corte revocar el fallo apelado en lo que hace con la absolución del acusado. Mencionó variables que permitían demostrar la existencia de un acuerdo entre el procesado y otras personas para la comisión de delitos, lo que unido al dolo específico de la conducta permite advertir la ocurrencia de un concierto para delinquir.
Considera que el Tribunal se equivocó al momento de tasar la pena por haber omitido la causal de agravación del artículo 58-10 del Código Penal. 1.2. Apoderada de la víctima: Sus consideraciones fueron plasmadas en sentido similar al expresado por el delegado del ente acusador. Recordó la prueba aportada al proceso y con base en ella pidió que se condenara al acusado por el delito de concierto para delinquir. 1.3.
Acusado: Además de hacer una descripción de sus antecedentes personales, familiares y profesionales, se mostró inconforme con la condena impuesta porque fue el abogado Carlos Eduardo Vargas Afanador quien realizó todas las acciones prohibidas, sin que se demostrara intervención alguna de su parte en los hechos investigados. Además, recalcó que él no autorizó ni acordó con el mencionado Vargas Afanador el ofrecimiento de servicios profesionales a Termoyopal ni Expreso Bolivariano. Respecto del asunto de Termoyopal insistió en que el mencionado proceso no estaba a su cargo como Fiscal y en relación con las diligencias preliminares surtidas contra los directivos de Expreso Bolivariano subrayó que la decisión de apertura de instrucción fue propia de su cargo, de donde concluye que la fecha de los telegramas debió ser un error de la persona encargada de elaborarlos.
Dice que su relación con el abogado Carlos Eduardo Vargas Afanador era “dura y tirante” para la época en que éste ofrecía sus servicios a las empresas mencionadas, porque lo había defraudado con un cheque y un pagaré. Señala que el juicio fue irregular porque se permitió a la apoderada de la víctima interrogar sin límites, porque los interrogatorios y contrainterrogatorios pueden ser realizados exclusivamente por el fiscal y la defensa.
Además de peticionar que se anule el juicio por violación del debido proceso al haberse autorizado a la apoderada de la víctima a interrogar, reclama que se le absuelva y, subsidiariamente, en cuanto a la pena de prisión impuesta la califica como muy alta y la multa la considera impuesta sin motivación alguna. 1.4. Defensor: Ante la intervención de la representante judicial de la víctima en los interrogatorios y contrainterrogatorios reclama que por violación del principio de igualdad de armas, que se integra con el debido proceso y el derecho de defensa, se declare la nulidad del juicio porque se presentó un evidente desequilibrio de un defensor contra tres acusadores.
También considera irregular la admisión como víctima dentro del proceso a Termoyopal, pues además de ser una persona jurídica no recibió un daño concreto, de donde concluye que se permitió la intervención de un sujeto que no estaba legitimado en la causa. Destaca que en el sistema acusatorio se abandonó el criterio de la suposición de hechos por el de la fijación de los mismos, de donde surge una carga teórica para el juez.
En cuanto a lo ocurrido con los directivos de Termoyopal dice que se trató simplemente de las maquinaciones de un abogado artero y que no existe identidad entre los documentos entregados por Vargas Afanador a Carlos Enrique Martínez Vanegas, de donde concluye que éste debió obtenerlos por otra vía y que las grabaciones de las llamadas telefónicas no fueron objeto de autenticación. Sobre la relación del abogado Vargas Afanador con personas vinculadas a Expreso Bolivariano hace ver que acudió a Octavio Ramírez Rojas desconociendo que éste ya se había retirado de la empresa transportadora.
En cuanto al concepto jurídico que solicitó el acusado al abogado Vargas Afanador y que fue utilizado en los razonamientos contenidos en la resolución de apertura de instrucción, lo considera intrascendente para efectos de la responsabilidad de su defendido. Descuella que las grabaciones obtenidas con motivo de las interceptaciones telefónicas no dan cuenta de la existencia de un concierto y menos que estuviesen de acuerdo con las acciones dirigidas a obtener un beneficio dinerario por cuenta de las personas vinculadas a Termoyopal y Expreso Bolivariano. Solicita que se revoque el fallo del Tribunal y que se absuelva al acusado. 2.
Intervención del no recurrente: El Procurador Delegado hizo una síntesis de lo expresado por los impugnantes y concluyó que la decisión del Tribunal fue en un todo acertada. Desestimó las nulidades propuestas al considerar que la Ley 906 de 2004 no consagró un nítido sistema adversarial y que por ello la víctima puede interrogar a los testigos en el juicio oral.
Solicitó confirmar la sentencia porque de un lado no se demostró la existencia de un concierto para delinquir y, de otra parte, al quedar sin peso la alegada existencia de un abogado artero y demostrada la responsabilidad penal del Fiscal Local acusado, la pena impuesta es la adecuada según criterios de prevención general. CONSIDERACIONES: 1.
La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 906 de 2004, artículo 32-3). 2. Dado que las apelaciones provienen de sujetos procesales que mantienen intereses enfrentados y que en sus alegaciones se refieren a todos los aspectos debatidos a lo largo del juicio, la Sala no encuentra limitaciones sobre puntos o temas que deba abordar y en consecuencia las consideraciones y lo que se resuelva se hace atendiendo que el asunto se asume para un análisis global del mismo. 3.
Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que el debate se refiere tanto a asuntos estrictamente jurídicos como de valoración probatoria, por razones metodológicas se abordará su análisis en el siguiente orden: En primer lugar, se examinarán las nulidades alegadas de cara al principio de igualdad de armas y el debido proceso; en segundo término, se verificará la posible responsabilidad del acusado respecto del delito de concierto para delinquir; enseguida, se plasmará lo que corresponda con el punible de concusión; y, en cuarto lugar, se determinará la pena que corresponde para hechos como los que aquí son materia de juzgamiento.
I. La persona jurídica como « víctima » de un delito: 1. La defensa en la audiencia de formulación de la acusación se opuso a la admisión de Termoyopal como víctima dentro de la presente actuación, pero el Tribunal consideró que sí podía intervenir porque no se necesitaba para considerarla como tal que se hubiese producido un daño efectivo.
En la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia el abogado encargado de la defensa insistió en sus argumentos y agregó que un ente no puede ser calificado como víctima y con ello quedar facultado para intervenir en el proceso penal. En síntesis: discute que una persona jurídica haya sido reconocida como víctima de un delito de constreñimiento, puesto que la acción típica recayó sobre personas naturales y estas fueron las directas afectadas de la conducta desplegada por el ejecutor del punible. 2.
En primer lugar se recuerda que desde el derecho internacional se identifican bajo el concepto «víctima» a todas las personas que hubiesen sufrido un daño a consecuencia del delito: A los efectos del presente documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida económica o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario.
Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización. 3. En segundo término, desde la jurisprudencia constitucional se ha señalado que Para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso.
Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimada para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.
El Tribunal Constitucional ha apuntado que bajo el concepto «víctima», en últimas se deben entender inmersos los perjudicados con el delito, de donde se desprende que no existen limitaciones respecto de la calidad de las personas –naturales o jurídicas– que dentro del proceso penal pueden alegar su condición de víctima. 3. Si bien en principio resulta discutible que un ente moral pueda ser objeto de una acción dirigida a someter su voluntad en tanto lo que se decide en una empresa depende de la deliberación y consentimiento que expresan las personas naturales que tienen la capacidad de decisión dentro del ente moral, para el presente asunto hay que tener en cuenta que la acción se dirigió contra los funcionarios de la entidad encargados de cumplir y desarrollar su objeto social, de donde se desprende que el ataque a la voluntad de estos en últimas estaba dirigido a determinar las decisiones de la persona jurídica, con lo que resulta jurídicamente admisible que en el presente asunto se haya constituido y admitido como víctima una entidad de derecho privado.
Adicionalmente se destaca que la víctima no tiene por que identificarse con el sujeto pasivo de la acción, ni con el ofendido directamente con el delito, porque el concepto de víctima adoptado por el legislador colombiano es omnicompresivo de todos los sujetos que resultan afectados con una acción delictual, al punto que tal calidad la pueden tener los familiares de quien recibe directamente la acción punible.
De lo dicho se sigue que en los delitos de concusión y concierto para delinquir, en los cuales el sujeto pasivo no es un individuo o particular sino el Estado y la seguridad pública, respectivamente, podrán ser tenidos como víctimas todos los afectados con el constreñimiento y la situación de zozobra creada por quienes ejecutan la acción típica.
Así mismo, cuando se dice que el daño causado a la víctima debe ser real, concreto y específico, no se están excluyendo supuestos en los que la víctima pueda resultar indemne desde el punto de vista de la relación acción-resultado pero mantener la calidad de tal en tanto en la legislación aparecen comportamientos punibles (por ejemplo, las acciones que quedan en grado de tentativa y los delitos de peligro) en los que la demostración del comportamiento antijurídico no reclama establecer una efectiva transformación de carácter ontológico. 4.
De lo expuesto se tiene que la intervención de la empresa Termoyopal como víctima en el presente asunto se ajustó a los postulados que inspiran el sistema constitucional y legal vigente, que entre sus principales postulados contiene el de dar la mayor protección a quienes resulten afectados con un delito y que ante la judicatura acuden en buscan verdad, justicia y reparación. II.
El principio de « igualdad de armas »: 1. Procesado y defensor consideran que se incurrió en grave violación del principio de igualdad de armas cuando el Tribunal permitió que la apoderada de la víctima interrogara y contrainterrogara a los testigos. 2. La expresión castellana «igualdad de armas» corresponde a una de las múltiples traducciones que se hace desde el inglés a la locución level playing field, idioma en el cual surge como imagen de inspiración deportiva, que es un lugar común en los textos sobre política de la competencia, encierra la idea de que el correcto funcionamiento del mercado exige la supresión de ventajas y privilegios conseguidos con medios ajenos a los propios mecanismos del mercado.
La igualdad de armas, Waffengleichheit de acuerdo con la expresión utilizada en alemán, resulta, con todo, demasiado ajena, en cuanto a forma y espíritu, al concepto inglés: una imagen deportiva no debería sustituirse sin más por otra de connotaciones agresivas o aun belicosas. 3. Con motivo del Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004 tuvieron lugar diferentes eventos académicos, presentación de proyectos, propuestas y ponencias que buscaban delimitar la igualdad entre acusación-defensa, mereciendo ser destacadas las siguientes: 3.1.
En la Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo N° 237 de 2002, al tratar sobre la contradicción se dijo que con dicho principio se permite que acusador y defensa obren en plano de igualdad, que se materialice el derecho de defensa y que el ciudadano vinculado a un proceso penal se tenga por sujeto del mismo y no por objeto de él… 3.2.
En las Ponencias para Primero y Segundo Debate al Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara, se explicó que en la nueva sistemática procesal el juicio sería el momento en el cual dos sujetos en plano de igualdad (acusador y defensa) debatirán sus argumentos, y un tercero imparcial, que es el juez, decidirá sobre la responsabilidad o no del acusado, fundado en el debate previo entre fiscal y defensa.
Esto, en ejercicio del principio de oralidad le dará mayor agilidad y celeridad al proceso, sin sacrificar garantías de los ciudadanos, pues estando unos y otros en plano de igualdad, siendo público, es decir, con el control de la comunidad, etc., el sistema se hará más operativo. 3.3. En la Ponencia para Cuarto Debate del Proyecto 12 de 2002 Senado, 237 de 2002 Cámara, se insistía nuevamente, al hablar de la defensoría pública, que la principal característica del sistema acusatorio (es) la celebración de juicios orales, públicos, contradictorios y concentrados, en los que actúan dos partes en plano de igualdad, esto es, la acusación y la defensa, debe fortalecerse la defensoría pública.
Este tal vez sea uno de los retos más importantes que implica la reforma, pues para el adecuado funcionamiento del sistema propuesto se requiere la existencia de una defensoría pública fuerte y sólida que garantice su presencia en los procesos y, por esta vía, la defensa técnica de los sindicados que no tengan recursos para costearse una defensa privada. 3.4.
En el curso de los debates parlamentarios se escucharon voces que resaltaron la igualdad de armas como característica esencial de la nueva sistemática procesal penal. Por ejemplo, Eduardo Cifuentes Muñoz, Defensor del Pueblo, expresó: El proceso penal en este modelo acusatorio se concibe literalmente como una contienda entre los sujetos procesales, la defensa y el defensor ubicados en el mismo plano de igualdad frente a un tercero imparcial que es el Juez, por eso el eje del sistema acusatorio es el fortalecimiento del juicio, un juicio oral, un juicio contradictorio, no es la investigación per se como en el sistema inquisitivo. 3.5.
Una vez aprobado el Acto Legislativo 03 de 2002 se instaló la Comisión Redactora Constitucional, en la que se dijo, por ejemplo, que en el proceso a implementar se tenía que garantizar que las partes van a poder actuar en condiciones de igualdad, y se recalcó en la necesidad de armonizar las normas nacionales con los tratados internacionales que consagran el principio de igualdad de armas, de donde finalmente surgió el contenido del actual artículo 8°, en el que se lee que la defensa tiene derechos en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal.
En todo caso, en la mencionada Comisión se precisó por un asistente que la igualdad de armas no se refiere a la víctima sino a la Fiscalía General de la Nación como ente acusador, y al sindicado como acusado dentro de la actuación, descartándose que tal principio tuviera aplicación directa y plena respecto de las víctimas; adicionalmente se dejó constancia en cuanto a que en donde ocurre el contradictorio pleno de igualdad absoluta es en el juicio (y se agregó) porque la idea es construir un proceso de partes. 3.6.
Al ser presentado a consideración del Congreso de la República el proyecto de Código de Procedimiento Penal de acuerdo con el cual se implementaría la reforma constitucional, se afirmó en la exposición de motivos que Solamente puede calificarse como proceso acusatorio aquel en el que se encuentran perfectamente diferenciadas las funciones de los intervinientes en la actuación: un juez imparcial que a nombre del estado evalúa la responsabilidad del acusado con base en las pruebas que son presentadas a su conocimiento de manera pública, oral, concentrada, con plena confrontación y contradicción; un fiscal, que a nombre del Estado ejerce la acción penal a través de la acusación y que como titular de la pretensión punitiva, tiene la obligación de presentar en el juicio las pruebas de cargo adecuadas para desvirtuar la presunción de inocencia; y, una defensa, que en plena igualdad de condiciones con el acusador, representa los intereses del sujeto pasivo de la acción penal. 3.7.
En las ponencias y sesiones surtidas en el Congreso de la República y en forma previa a la aprobación de la Ley 906 de 2004, se señaló que la nueva normatividad establecía un sistema de partes, de modo que debía tenerse mucho cuidado con las facultades otorgadas al Ministerio público para evitar un desequilibrio en el proceso y se recalcó que la fiscalía va a actuar en un plano de igualdad con la defensa.
Con todo, algún senador advirtió que en la nueva codificación aparecía un afán eficientista que dejaba maltrecha la igualdad material de las partes. Precisó que Este proyecto, tal y como ha sido formulado, en particular sus disposiciones sobre la recolección de las pruebas y las atribuciones especiales de las partes intervinientes, asume ilusoriamente y en contravía de toda lógica y todo sentido común, la presunta igualdad material entre las partes y en consecuencia, se abstiene de introducir las medidas pertinentes para remediar los desequilibrios materiales que se presentan entre ellas. 4.
La Corte Constitucional ha considerado que los intervinientes en el proceso penal están en igualdad sin olvidar los términos propios de la sistemática de contenido acusatorio, motivo por el cual aclaró que Si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial.
La asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero sí tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado.
La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio.
Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio.
Enseguida, y luego de señalar que las víctimas pueden ejercer sus derechos en condiciones de compatibilidad con los rasgos estructurales y las características esenciales del nuevo sistema procesal, precisó en relación con las expresiones “las partes” de los artículos 378 y 391, y “la parte que no está interrogando o el Ministerio Público”, del artículo 395 de la Ley 906 de 2004, que (i) la víctima está excluida de los actores procesales que pueden controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral, así como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral; y, (ii) la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal.
El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas.
En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004. 5. La Corte Suprema de Justicia ha enseñado que el Acto Legislativo N° 03 de 2002 introdujo el principio acusatorio, lo cual implica El Reconocimiento de la «igualdad de armas» entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia. En oportunidad posterior indicó que la igualdad de armas es un principio que gobierna el proceso de partes de modo que implica otorgar a estas similares herramientas que le permitan sustentar probatoriamente la concreta teoría del caso que signa la que debió entenderse mejor estrategia. 6.
La Sala teniendo en cuenta la historia legislativa y los procedentes jurisprudenciales considera que en el juicio oral solamente las partes pueden hacer presentación del caso e interrogar y contrainterrogar; esto es, la Fiscalía y la defensa son los únicos sujetos procesales autorizados para participar en la construcción del juicio oral, razón por la cual ningún otro interviniente puede ejecutar acciones para determinar una teoría del caso, cuestionar a los testigos, presentar objeciones y en general promover controversias en su desarrollo.
El Ministerio Público tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral y solamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales podrá proceder a solicitar el uso de la palabra ante el juez. Excepcionalmente y con el único propósito de conseguir el “ cabal conocimiento del caso ”, el representante de la sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas.
La facultad de interrogar no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas. Las víctimas no pueden participar de la dinámica propia del juicio oral; están excluidas de la posibilidad de presentar una teoría del caso y tampoco se les autoriza que interroguen o contrainterroguen a los testigos.
Permitir lo anterior implica autorizar la presencia de dos acusadores, supuesto extraño a las premisas que informan el debate de partes que identifica la sistemática procesal acusatoria colombiana. Lo dicho no significa que las víctimas estén desprotegidas en ésta etapa procesal porque la Fiscalía las representa, razón por la cual el delegado fiscal debe escuchar sus inquietudes; además, pueden presentar un alegato de conclusión en el cierre del debate y, si es del caso, apelar la sentencia. De acuerdo con lo expuesto el interrogatorio a los testigos realizado por aquellos sujetos que no tienen la condición de parte (y como tal sólo reciben dicha denominación en el proceso (i) la Fiscalía y (ii) la defensa), genera un desequilibrio evidente tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo; en lo cuantitativo porque se permiten dos rondas de preguntas por parte de los acusadores y en lo cualitativo porque, por ejemplo, las preguntas objetadas por la defensa a la Fiscalía en los interrogatorios o contrainterrogatorios se pueden utilizar por el Ministerio Público o la representación de las víctimas, consiguiendo que se incorpore como prueba un dicho o manifestación que no lo pudo obtener una de las partes autorizadas para interrogar. 7.
En el presente asunto tal vulneración del principio de igualdad de armas se hace palmaria porque el Ministerio Público interrogó a los testigos sobre puntos que le fueron prohibidos al Fiscal con base en objeciones aceptadas por la magistratura, sin que se observe en los cuestionamientos de este especial interviniente que los mismos estuvieran enderezados en los términos del artículo 397 del CPP; igualmente, la apoderada de la víctima procedió en sentido similar e inclusive por medio de ella se obtuvieron aclaraciones que el Tribunal no permitió a los testigos.
El examen de los registros del proceso permite constatar que los interrogantes que hizo el Ministerio Público en términos generales no se encaminaron a conseguir el “ cabal conocimiento del caso ”, de modo que al ser permitido por el a quo un interrogatorio de tipo abierto, sin respeto de la limitación legal, unido a la extraña autorización de interrogar a todos los testigos que se otorgó a la apoderada de la víctima, constituyó un grave ataque a la dinámica del juicio oral y, con ello, se desquilibró la balanza en punto de la igualdad de armas.
La anterior irregularidad generó nuevos interrogatorios por parte de los otros intervinientes, pues frente a lo preguntado por el Ministerio Público y la apoderada de la víctima se dio una nueva oportunidad al Fiscal y a la defensa, resultando de allí interrogatorios redirectos de redirectos, exótica figura no establecida en nuestro sistema procesal ni en ningún otro conocido, pues con ello se hacen interminables las materias a absolver por los testigos afectándose la dinámica procesal y los principios de economía y celeridad.
Resalta la Sala que las intervenciones del Ministerio Público en el presente asunto fueron insustanciales, no siempre se centraron en el objeto del proceso, en momentos cruciales su opinión no aportó claridad para la definición de los problemas planteados y por regla general sus interrogatorios no buscaron el “ cabal conocimiento del caso ” sino simplemente complementar o superar las deficiencias que surgían de los interrogatorios y contrainterrogatorios de la Fiscalía, de donde surge un modelo a no seguir en torno a lo que debe ser la presencia y obligaciones del Procurador Judicial y de la ausencia de control sobre tal sujeto por parte del juez en el juicio oral.
Igualmente, poner de presente en el juicio oral las pruebas o evidencias al Procurador y al apoderado de la víctima es una práctica que atenta gravemente contra la dinámica del juicio, como ocurrió en el presente asunto, razón por la cual, y salvo que uno de tales sujetos tenga conocimiento de la violación de sus derechos o garantías con las mismas, no tiene por qué el juez exponérselas interrumpiendo con ello el avance de la actividad probatoria en espera de sus comentarios sobre lo que se les puso de presente, más cuando en el sub examine de manera constante y repetitiva la respuesta de estos sujetos fue “no veo ningún inconveniente”, “conforme con lo dispuesto”, “encontramos todo acorde”, “sin comentarios”, “sin objeción alguna”, “sin ninguna manifestación” o “sin ninguna observación”. 8.
Empece de lo ocurrido, la Sala destaca que la irregularidad advertida por la defensa al momento de sustentar el recurso de apelación, no tiene la fuerza suficiente como para generar la nulidad del proceso por las siguientes razones: En primer lugar se destaca que la estructura del proceso fue respetada. El juicio oral y su desarrollo adversarial se cumplió en términos generales porque tanto la acusación como la defensa cumplieron colmadamente su roles e hicieron pleno ejercicio de sus facultades.
En segundo término, el vicio no fue trascendente en tanto que el fallo no se fundamentó en el conocimiento que de los hechos se derivara de las preguntas presentadas por el Ministerio Público y la apoderada de la víctima y las respuestas dadas a las mismas por los deponentes. En términos generales y específicos se puede destacar que en el presente juicio todo el conocimiento de los hechos y la motivación del fallo de primera instancia, provinieron de lo preguntado por la Fiscalía y la defensa en las oportunidades que les fueron concedidas para interrogar y contrainterrogar a los deponentes.
Además, y en tercer lugar, en los momentos del juicio en que se presentaron las anormales intervenciones del Ministerio Público y la apoderada de la víctima, la defensa no encontró motivos para tachar las mismas y asintió permanentemente al señalar a viva voz que no tenía objeciones, de donde se tiene que en el instante en que se presentó la anomalía la defensa no consideró que el vicio fuera de una naturaleza tan grave como para hacer irregular el desarrollo del juicio oral, pues de lo contrario, dada su atención y eficiente intervención en la audiencia, lo hubiera advertido.
Adicionalmente, la Corte tiene dicho desde antaño que la ocurrencia de una irregularidad respecto de una prueba eventualmente afecta el medio en cuanto tal pero no tiene el efecto de generar la nulidad del proceso, más cuando en el presente asunto no se observa que las pruebas admitidas y los testimonios recepcionados puedan ser calificados como prueba ilícita o ilegal.
Para el presente asunto la solución que da Sala a la problemática surgida de la irregular intervención de la apoderada de la víctima, consiste en tener en cuenta, para las valoraciones y conclusiones que se deben extraer del debate oral, solamente lo que surge de los interrogatorios y contrainterrogatorios promovidos por las partes. Esta solución permite persuadir a la representación de las víctimas, e inclusive al Ministerio Público, de no intervenir en el juicio oral excediendo sus facultades, con lo que se supera la falta de control que eventualmente pueda tener el juez sobre tan esencial etapa procesal.
De acuerdo con lo expuesto la Sala rechaza la solicitud de nulidad del proceso y en lo que sigue tendrá en cuenta lo señalado en precedencia. III. El concierto para delinquir: 1. Los recurrentes Fiscalía y apoderada de la víctima manifestaron su inconformidad con el fallo de primer grado al determinar el a quo la absolución del acusado por el cargo de concierto para delinquir. 2.
El delito de concierto para delinquir en su modalidad básica aparece descrito de la siguiente manera: Ley 599 de 2000. Artículo 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Respecto del mismo la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo, o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, "bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley -coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva.
También tiene dicho la Sala que el delito de concierto para delinquir es autónomo, que para su consumación basta el acuerdo de cometer indeterminados ilícitos, y que éstos, si se cometen, alcanzan vida jurídica propia e independiente de aquel. Vale decir, el concierto punible existe independientemente de si los delitos indeterminados que resultaren pueden catalogarse como continuados, o como un concurso genérico y simple.
Desde la teoría del delito se tiene identificado que el bien jurídico protegido en el concierto para delinquir es la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias. La acción típica busca la satisfacción de necesidades egoístas, individuales de los asociados pues el responsable de tal injusto se coliga con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la concertación. El dolo que se presenta en los copartícipes del concierto entraña solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado –la impunidad– busca beneficios particulares a través del delito.
El sujeto pasivo del concierto para delinquir es el colectivo ciudadano, la sociedad, la que resulta afectada, y la judicatura del lugar en que se produce el acuerdo criminal es la encargada de investigar y juzgar el hecho. La culpabilidad predicable de los responsables del concierto para delinquir se evidencia en el afán de satisfacer sus intereses particulares por medio de una organización creada para la comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general y sin distinción. La punibilidad que apareja el concierto para delinquir no permite tratos permisivos a los condenados y mucho menos el otorgamiento de gracias o perdones.
En el derecho internacional se observa que los concertados para delinquir nunca se pueden beneficiar del asilo político y los Estados los extraditan como parte de la lucha global contra el crimen organizado. Por sus fines, el acuerdo para cometer delitos puede tener como objetivos cometer crímenes contra la humanidad, genocidio, crimen de guerra y violaciones graves de derechos humanos. El cumplimiento de las metas delincuenciales denota grave impunidad que obliga al Estado a redoblar esfuerzos que impidan a la sociedad aceptar que “el crimen paga”.
En fin, el concierto para delinquir es un fenómeno delincuencial que depende fundamentalmente de los fines egoístas que persiguen sus miembros y no se conoce sociedad que esté exenta del mismo. 3. Para determinar que unos sujetos son responsables del delito de concierto para delinquir es menester demostrar la existencia de un acuerdo previo celebrado con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada.
El acuerdo puede ser para cometer hurtos, homicidios, ataques a la administración pública, delitos de lesa humanidad, o indistintamente todo tipo de punibles, como ocurre con las bandas de asaltantes, los grupos sicariales y los grupos armados ilegales. 4. En el presente asunto la Fiscalía, como ya lo puntualizó el a quo, no demostró la existencia del tal acuerdo entre el acusado y otras personas.
Si bien la prueba indica de manera clara que el acusado mantenía especiales vínculos con Isabel Carrillo Perdomo y Carlos Eduardo Vargas Afanador, y que tanto en la Fiscalía 269 Local como en el despacho en donde laboraba la primera se tramitaron procesos cuyo contenido y programación de diligencias era conocido por Vargas Afanador, de ello no se puede inferir de manera directa e inequívoca que existiera una asociación para delinquir entre los mencionados.
Los recurrentes que pretenden la condena del procesado señalan unas variables concurrentes en las acciones desplegadas respecto de las empresas Termoyopal y Expreso Bolivariano, como lo son la escogencia de casos importantes y la identidad operacional, pero las mismas resultan insuficientes para demostrar la existencia de un acuerdo previo para la comisión indiscriminada de delitos.
Las circunstancias aludidas no aguantan un análisis a fondo para determinar que de ellas se deriva sin más un acuerdo criminal: -- Se puede constatar que los asuntos en los que efectivamente se acude ante los interesados para ofrecerles una asesoría jurídica ilícita son los que se encuentran en la Fiscalía 17 de la Unidad Anticorrupción, dependencia en la que prestaba sus servicios la señora Carrillo Perdomo y la Local 269 a cargo del acusado, lo cual se explica por el acceso y manejo que de tales asuntos podían tener los servidores judiciales.
No se podían ofrecer resultados favorables respecto de procesos que estaban en otras dependencias porque a ellos no se tenía el camino abierto que surgía del hecho de mantener los procesos bajo su custodia y trámite. -- Las acciones emprendidas respecto de Fernando Segura Aranzazu y Ely Cala López no fueron debidamente documentadas para considerarlas como parte de los mismos propósitos criminales perseguidos respecto de Termoyopal y Expreso Bolivariano. En cuanto al primero de los citados el ofrecimiento de servicios por parte del Vargas Afanador no pasa de una oferta de servicios en la que el abogado se esfuerza en ganar confianza con su posible “cliente”; y en relación con el segundo resulta increíble que haya sido un Fiscal quien se comunica telefónicamente con el encartado para ofrecerle un acuerdo ilícito, pues como se puede observar en las conversaciones telefónicas interceptadas a José Hernán Suárez González éste fue muy cuidadoso en las comunicaciones que mantuvo, procurando con su sigilo que no se conociera el alcance de todo lo que conversaba al tiempo que siempre hizo mención a la imposibilidad de hablar de determinados asuntos por tal medio. -- Tampoco resulta significativo y determinante el modus operandi porque si tal circunstancia tuviera inusitada trascendencia se llegaría al exabrupto de considerar, por ejemplo, a todos los asaltantes de entidades bancarias como miembros de una sola empresa criminal porque para la ejecución de tal clase de crimen ordinariamente se procede de acuerdo con un catálogo de acciones que se reiteran en la comisión de un nuevo hecho.
En el presente asunto se tiene un abogado que se atribuye contar con determinadas relaciones personales que le ayudarán a conseguir el resultado ofrecido a sus eventuales “clientes”, situación que aparece reiterada en dos asuntos que no por ello implica la ejecución de un concierto para delinquir. En fin, la Fiscalía no trajo al proceso la evidencia que permitiera despejar cualquier asomo de duda sobre el punible contra la seguridad pública, lo que se erige en razón suficiente para que la Sala, de acuerdo con lo planteado por el Ministerio público, confirme en este punto el fallo apelado.
IV. Concusión: 1. El delito de concusión aparece regulado en el Código Penal como parte de los delitos contra la administración pública, así: Artículo 404. CONCUSION. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
La anterior preceptiva nos pone de presente que el delito de concusión establece clara y diferencialmente tres conductas alternativas que se pueden realizar cuando un servidor público constriñe, induce o solicita a otra persona, bastando para su configuración que una cualquiera de ellas se exteriorice para predicar estructurada la acción típica, atendiendo que el interés jurídico que se protege con la represión de este punible es la administración pública, la cual se afecta por el solo hecho de que el servidor estatal, prevalido de su condición, esto es, abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos o los solicite.
Enseguida y de acuerdo con las reglas de la sana crítica -que no es nada distinto en la explicación de su nominación y en busca de sus contenidos y fines, que el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y la conductas frente a la sociedad, de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma «sana», esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y «crítica», es decir, que con base en ellos los hechos objeto de valoración, entendidos como «criterios de verdad», sean confrontados para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos -, procede la Sala a determinar la existencia de responsabilidad del acusado contrastando lo dicho por el Tribunal a quo, los alegatos de la defensa y la prueba admitida en el juicio oral. 4.1.
Asunto Termoyopal: La Fiscalía acusó a José Hernán Suárez González como posible responsable de un delito de concusión en contra de la empresa Termoyopal, actividad para la cual contaba con la intervención del abogado Carlos Eduardo Vargas Afanador, encargado de angustiar a los directivos de la citada empresa ante la gravedad de los hechos y ofrecer los servicios profesionales garantizando un resultado favorable en la gestión, y de Isabel Carrillo Perdomo, quien como empleada de la dependencia judicial en donde se encontraba el asunto proyectaría la decisión pactada.
En el juicio oral se demostró que efectivamente el abogado Carlos Eduardo Vargas Afanador solicitó dinero a los directivos de Termoyopal al ofrecer sus servicios profesionales y luego los constriñó mediante constantes llamadas y visitas en las que los alarmaba sobre las nefastas consecuencias que se derivarían en contra de ellos con motivo de un proceso que se tramitaba en la Fiscalía 17 de la Unidad Anticorrupción de Bogotá. Igualmente quedó establecido que el mencionado abogado tenía pleno conocimiento de los aspectos principales del proceso y de las circunstancias en que se desarrollaba su trámite, pues como lo testificaron Carmen Elisa y Carlos Enrique Martínez Vanegas, así como Gerardo Barbosa Castillo, asesor jurídico de Termoyopal, no sólo contaba con la información básica de la oficina a la que había sido asignado el proceso y su radicación sino que poseía copias extraídas de la propia actuación preliminar.
Si bien el acusado José Hernán Suárez González (i) no aparece señalado por los testigos como persona que hubiese participado directamente de las conversaciones que tenían como propósito alcanzar el objetivo ilícito, (ii) ni en la evidencia aportada por la Fiscalía como prueba en el juicio oral, la conversación telefónica sostenida con Carlos Eduardo Vargas Afanador permite inferir que los dos participaban de la solicitud de dinero a los directivos de Termoyopal.
La citada conversación telefónica, interceptada legalmente e identificada con el código 0499535, discurre inicialmente sobre las ocupaciones de uno de los participantes y luego respecto de un dinero que estaba pendiente de recolectar y, por último, intempestivamente pasa a una interrogación que hace uno de los interlocutores: “Oiga y que hubo, que ha pasado con lo de Yopal”.
En adelante la plática se refiere a las dificultades que ha tenido para reunirse con unas personas y la preocupación porque el asunto se ha dilatado en el tiempo. Se destaca del diálogo que José Hernán Suárez González es la persona que da las órdenes y coordina la acción, no sólo porque el otro contertulio le reporta lo que está ocurriendo y le cuenta que la cita la pactó “ tal y como convinimos ” sino porque los términos de la negociación iban a ser planteados “ como tú me dijiste ”.
Si bien el acusado expresó no poder identificar a quienes participaban del diálogo, proceder válido en los términos del derecho a no autoincriminarse, ha de tenerse en cuenta que el mismo se recogió de la señal celular generada desde el abonado 3153093251, teléfono móvil utilizado por José Hernán Suárez González, sin olvidar que al principio de la misma el otro interlocutor lo saluda diciéndole “ Hernán ”, lo cual permite concluir que quien se encontraba al habla era el Fiscal acusado.
Unido a lo anterior aparece que el acusado se identifica plenamente en otras conversaciones escuchadas legalmente al mismo abonado, de donde se tiene que el exigido cotejo de voces no resultó imprescindible en el presente asunto para determinar la identidad de quienes interlocutaban. La conversación fue efectuada a las 12:34 horas del 19 de octubre de 2006, fecha que coincide con la época en que Carlos Eduardo Vargas Afanador está esperando de los directivos de Termoyopal una respuesta en torno a la oferta de un auto inhibitorio.
Y la puesta en contexto de la misma por el investigador Juan Carlos Díaz Rayo permite concluir que se está dialogando de la petición de dinero que hizo el abogado Vargas Afanador a los directivos de Termoyopal. Si bien se demostró que el acusado tiene motivos suficientes para referirse en sus conversaciones al departamento de Casanare y sus municipios, en el diálogo grabado por las autoridades de policía no está haciendo referencia a una municipalidad sino que cuando se refiere a “Yopal” lo hace bajo el entendido que su interlocutor le entiende que desea tener noticias sobre la posibilidad de recibir un dinero de la empresa Termoyopal.
El acusado pretendió justificar su referencia a “Yopal” cuando señaló que en dicha capital su esposa tenía un predio que había puesto en venta y que a petición suya el abogado Vargas Afanador colaboró en la negociación ofertándolo. Sin embargo, la realidad es que el abogado citado no participó en el negocio, como lo advirtió la propia esposa del procesado; además, tampoco resulta de recibo la excusa dada porque para la época las relaciones entre José Hernán Suárez González y el citado personaje, de ser cierto que lo engañó con un cheque y un pagaré falsos, no podían ser tan cordiales como para autorizarlo a disponer de los bienes de la sociedad conyugal.
Destaca la Sala que solamente cuando se hace parte de una actividad criminal a título de copartícipe se pueden mantener unas relaciones personales tan estables y fluidas, como es el caso de Suárez González y el abogado Vargas Afanador, pues no de otra manera se explica que a pesar de las supuestas defraudaciones que el funcionario judicial recibe de su amigo prosigue con la amistad del abogado, y el propio 19 de octubre de 2006, cuando ya conoce que el pagaré es falso, dialoga sobre varios asuntos con éste e inclusive le azuza para que presione a los suplantados firmantes del título valor mendaz.
De otra parte, la posibilidad de conseguir una resolución inhibitoria dentro de las diligencias previas que cursaban en la Fiscalía 17 Anticorrupción se explica a partir de la estrecha amistad que mantenía Suárez González con Isabel Carrillo Perdomo, vínculo que permitía al funcionario mantener pleno conocimiento del asunto que en ese momento era de su interés y por su conducto transmitirle la información al abogado Vargas Afanador, quien era la única persona que podía dar la cara a las personas que habían recibido el requerimiento dinerario, situación que permite entender por qué ni el acusado ni su amiga especial fueron mencionados por los testigos.
Si bien el procesado y el abogado fueron hábiles en el manejo de las comunicaciones telefónicas, al punto que, se reitera, expresamente limitaban sus conversaciones en el entendido de que podían ser escuchados, significativo resulta que Carlos Enrique Martínez Vanegas recuerda haberle escuchado a Vargas Afanador que su contacto en la Fiscalía 17 era una mujer, en tanto que en tal delegada la única dama que laboraba para la época era Isabel Carrillo Perdomo.
Al tiempo se estableció de las conversaciones telefónicas que se surtieron entre el acusado e Isabel Carrillo Perdomo que estos mantenían una inusual atención por determinados procesos, procesados o defensores, de donde se desprende que no resulta exótico concluir a partir de la evidencia mencionada que pactaran contactar a un tercero con el propósito de resolver ilícitamente los problemas jurídicos que aparecían en las actuaciones judiciales, como efectivamente lo relata el investigador Díaz Rayo.
Todas las circunstancias reseñadas aparecen corroboradas con los hallazgos que hicieron los investigadores en el disco duro del computador del abogado Vargas Afanador, en donde apareció un documento titulado “Ampliación Yopal” que contiene el interrogatorio que debía absolver el apoderado-denunciante dentro del proceso que tramitaba la Fiscalía 17.
Lo reseñado permite establecer, de acuerdo con inferencias lógico jurídicas desarrolladas en precedencia, sin asomo de duda, que José Hernán Suárez González en su condición de Fiscal 269 Local de Bogotá, actuando de acuerdo con otras personas participó de las solicitudes de dinero que se hicieron a los directivos de Termoyopal a cambio de una providencia judicial, razón por la cual la condena impuesta por el delito de concusión debe ser mantenida. 4.2.
Asunto Expreso Bolivariano: En el curso de las averiguaciones que se adelantaban para establecer el constreñimiento punible que se estaba produciendo contra los directivos de Termoyopal, la Fiscalía verificó que maniobras similares ocurrían en busca de un arreglo punible que implicaba el pago de 600 millones de pesos a cambio de una resolución inhibitoria dentro de unas diligencias preliminares que cursaban en la Fiscalía 269 Local de Bogotá. Con la prueba aportada dentro del juicio oral se demostró que efectivamente José Hernán Suárez González, prevalido de su condición de funcionario judicial, entregó el manejo del asunto al abogado Carlos Eduardo Vargas Afanador, tanto para que proyectara lo que se debía resolver dentro del trámite judicial como para que negociara bajo apremio con las personas vinculadas a la compañía transportadora Expreso Bolivariano. Lo anterior resulta manifiesto cuando se constata que el abogado Vargas Afanador (i) tenía pleno conocimiento del proceso que tramitaba la Fiscalía Local a pesar de existir reserva procesal sobre las diligencias, como lo informaron los deponentes Octavio Ramírez Rojas y Jorge Edison Rojas Rincón, y (ii) el hallazgo de documentos en su poder en los que se direcciona la actuación procesal, según lo que se refleja de la evidencia física aportada como prueba en el juicio oral.
Se estableció que el abogado ofreció sus servicios con la garantía de obtener una resolución inhibitoria a cambio de un pago so pena de las graves consecuencias que se derivarían del proceso en contra de las personas que podrían ser vinculadas al mismo mediante indagatoria. Octavio Ramírez Rojas se sintió asqueado con la propuesta de Vargas Afanador, razón por la cual lo acontecido lo puso en conocimiento de su abogado de confianza, el doctor Jorge Edison Rojas Rincón, y actuando como lo debe hacer un ciudadano respetuoso de la justicia, mediante documento escrito radicado el 7 de septiembre de 2006 en el despacho judicial se puso a disposición de la fiscalía para lo que fuera menester.
Con tal conducta Ramírez Rojas desafió las pretensiones del Fiscal 269 Local y, como lo señaló Jorge Edison Rojas Rincón, en forma inmediata y como retaliación procedió a ordenar la apertura de la instrucción criminal. La llegada del memorial-poder suscrito por Ramírez Rojas y su solicitud de versión libre perturbó el ánimo del fiscal José Hernán Suárez González, quien avisado de la imposibilidad de conseguir doblegar la voluntad del indiciado y con ello de alcanzar la retribución económica por el inhibitorio que había buscado negociar Vargas Afanador, vio cumplida su labor en el asunto y procedió a disponer la apertura de la instrucción, sin que le interesara hacia el futuro la suerte del proceso porque hasta allí llegaba su función. La indisposición del acusado frente al proceso en cita, los por indagar y sus apoderados la puso de presente Jorge Edison Rojas Rincón, quien señaló que cuando se entrevistó con el fiscal Suárez González le reseñó la petición que acababa de presentar y éste le respondió que la estudiaría, por lo que se sorprendió cuando confirmó que el proceso no aparecía ni en la Fiscalía 269 Local ni en los despachos de asignaciones ni en la delegada seccional a la que correspondía por competencia el asunto.
Aquí cabe enfatizar que Rojas Rincón puso de presente que cuando dialogó con Vargas Afanador le escuchó decir que el dinero reclamado por la resolución inhibitoria era para repartirlo con el fiscal encargado del proceso. De todo lo expuesto se tiene que no es admisible lo expuesto por el acusado y la asistente judicial de la fiscalía local en cuanto hace a la fecha de la resolución y el conocimiento que tuvo del memorial-poder, porque los telegramas notificando la apertura de la instrucción fueron elaborados al día siguiente de la misma y tuvieron en cuenta para sus efectos la dirección que el día anterior había reportado Ramírez Rojas.
Como síntesis de lo expuesto se tiene que las alegaciones del procesado y su defensor están llamadas a la improsperidad, de modo que se confirma la responsabilidad que ha sido establecida por el delito de concusión. V. La pena impuesta: 1. El acusado mostró su inconformidad con la cantidad de pena irrogada y la deficiente motivación que se dio por el Tribunal a la fijación de la multa.
El fiscal consideró que la instancia desatendió la causal de agravación que se determinó por la coparticipación de varias personas en el hecho. 2. La acusación elevada por la Fiscalía en contra de José Hernán Suárez González hizo referencia a un concurso de delitos de concierto para delinquir y doble concusión, ésta última agravada en los términos del artículo 58-10 del Código Penal. 3.
A pesar de lo anterior el Tribunal decidió tener como punto de partida en el proceso de individualización de la pena el cuarto mínimo al entender que no concurren circunstancias de mayor punibilidad de naturaleza objetiva. 4. Para la Sala es incuestionable que en el presente asunto aparece demostrada la presencia de un concurso de personas en busca de la realización de los punibles que se ejecutaron, y que de ello dio cuenta la Fiscalía en el escrito de acusación, tanto desde el punto de vista fáctico como con la expresa referencia normativa, de donde se tiene que se hace imperioso redosificar la pena de prisión partiendo de los cuartos medios que tienen como extremos mínimo 117 meses y máximo de 159 meses.
Siguiendo la argumentación desarrollada por el a quo en el proceso de determinación de la pena a imponer por el delito de concusión es de 127 meses que se aumenta por el concurso en 36 meses, de donde se tiene que el total de pena de prisión a imponer a José Hernán Suárez González es de ciento sesenta y tres (163) meses. 5. La pena de multa se mantendrán en el monto señalado.
No se modifica porque la única referencia que se hizo a la misma fue por parte del acusado, quien yerra al decir que se tasó sin motivación puesto que toda la argumentación dada por el Tribunal para fijar la prisión se tuvo en cuenta para determinar la multa, de donde surge una exposición clara y específica en torno a las razones que llevaron a establecer la cantidad mencionada.
VI. La ejecución de la sentencia: El presente punto no fue materia de los debates surtidos con motivo del recurso pero ante las omisiones reiteradas de los jueces y Tribunales en materia de ejecución de la sentencia, nuevamente recuerda la Sala que en la sistemática procesal anterior (Ley 600 de 2000, artículo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profería la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ésta se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura.
La situación es diferente en el nuevo esquema procesal en el cual se ha advertido expresamente:
ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.
Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.
Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.
En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.
En cumplimiento de lo antes dicho la Sala dispone el inmediato traslado del procesado a un establecimiento penitenciario para que allí cumpla la sanción punitiva irrogada. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, y parcialmente de acuerdo con el criterio de la Procuraduría,
RESUELVE
1°. MODIFICAR la sentencia de 31 de octubre de 2007 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso seguido contra José Hernán Suárez González, en el sentido de señalar que la pena de prisión es de ciento sesenta y tres (163) meses; en lo demás se CONFIRMA. 2°. ORDENAR el traslado inmediato del condenado a un centro de penitenciario. 3°.
ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Las actuaciones correspondientes a los capturados Isabel Carrillo Perdomo y Carlos Eduardo Vargas Afanador se adelantaron por separado. � Naciones Unidas Comisión de Derechos Humanos, abril 13 de 2005, aprobados por la Comisión de Derechos Humanos mediante Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005. � Corte Constitucional, sentencia C-516/07 (Negrillas agregadas). � Corte Constitucional, sentencias C-228/02 y C-516/07. � La sentencia C-516/07 declaró inexequible el vocablo “directa” del artículo 92-1-2 y la expresión “directo” del artículo 132, que se utilizaba para calificar las víctimas. � También se le traduce con los siguientes significados: “campo de juego nivelado”, “terreno de juego equilibrado”, “terreno de juego nivelado”, “terreno de juego parejo”, “condiciones de juego iguales”, “condiciones iguales para todos”, “reglas de juego equitativas”, “igualdad de trato”, “principio de igualdad”, “escenario de equidad y no discriminación”, “principio de equidad y no discriminación” e “igualdad de condiciones”. � Sobre lo dicho véase Boletines Terminológicos y Normativos, http://www.europarl.europa.eu/transl_es/plataforma/pagina/celter/bol60.htm � Gaceta del Congreso 148, 7 de mayo de 2002. � Gaceta del Congreso 157, 10 de mayo de 2002. � Gaceta del Congreso 232, 14 de junio de 2002. � Véase Acta de Plenaria 35 del 09 de diciembre de 2002, Gaceta del Congreso, 28, 4 de febrero de 2003. � Jesús Ignacio García, Acta N° 4, 7 de febrero de 2003. � Jaime Granados, Acta N° 5, 14 de febrero de 2003. � Julio Andrés Sampedro, Acta N° 7, 28 de febrero de 2003. � Véase Acta N° 8, de 7 de marzo de 2003.
En el Acta 14 (de 25 de abril de 2003) se encuentra la preocupación del comisionado Gustavo Gómez Velásquez en torno a la posibilidad de un desequilibrio en el proceso con la intervención de las víctimas. � Jaime Enrique Granados, Acta N° 13, de 11 de abril de 2003. � Carlos Eduardo Mejía, Acta N° 13, de 11 de abril de 2003. � Luis Camilo Osorio, Exposición de Motivos al Proyecto de Ley Estatutaria “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, Gaceta del Congreso, 339, 23 de julio de 2003. � Reginaldo Montes, Acta de la Plenaria del Congreso del 21 de abril de 2004, Gaceta del Congreso, 296, 22 de junio de 2004. � Luis Humberto Gómez Gallo, Héctor Helí Rojas Jiménez y Germán Vargas Lleras, en sus � HYPERLINK "http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_numero=01&p_consec=8233" \t "texto_contenido" �Informes de Ponencia para Primer y Segundo debate al Proyecto de Ley 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado�, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, Gaceta del Congreso, 200, 14 de mayo de 2004 y Gaceta del Congreso, 200, 4 de junio de 2004. � Carlos Gaviria Díaz, constancia dejada en la Plenaria del Congreso de 9 de junio de 2004, Gaceta del Congreso, 359, 19 de julio de 2004. � Por ejemplo, véanse las sentencias C-454/06, C-1154/06, C-343/07, C-516/07 sobre los derechos de las víctimas y la C-425/06 sobre las facultades del tercero civilmente responsable. � Corte Constitucional, sentencia C-209/07. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 30 de marzo de 2006, radicación 24468. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 26 de octubre de 2007, radicación 27608. � Véase Corte Constitucional, sentencias C-209/07 y C-516/07. � Que en el presente asunto se dirigieron inequívocamente a suplir las falencias de los interrogatorios, contrainterrogatorios y redirectos realizados por la Fiscalía. � Véase CD 11, record 1:12:40, en donde el Procurador hace las mismas preguntas que válidamente le fueron objetadas en el redirecto al Fiscal y CD 12, record 1:19:30 en adelante. � Véase CD 13, record 47:40 en adelante. � Al acusado-testigo el Ministerio Público lo interrogó en dos oportunidades sin que las preguntas se hicieran en el contexto del artículo 397 del CPP, situación que se comprueba con las objeciones válidamente presentadas por la defensa y las aclaraciones y sugerencias del Tribunal dirigidas al Procurador.
Véase CD 22, segunda parte, record 1:00 hasta 14:30 y 52:50 hasta 56:42. � Por ejemplo, véase CD 22, segunda parte, record 1:00 en adelante. � Se puede ver que en alguna oportunidad cuando le fue conferido el uso de la palabra su respuesta fue “no se” por lo que la presidencia le cortó inmediatamente su intervención (CD 24, segunda parte, record 8:35); y en el momento en que se presentaron unos documentos por parte del testigo-investigador de la defensa expresó curiosidad sobre la autenticidad de unos documentos por no provenir directamente de una autoridad judicial sino de un sujeto procesal dentro de dicha actuación, desconociendo el principio constitucional de la buena fe (CD 24, segunda parte, record 24:20 y siguientes segundos). � En el interrogatorio al testigo Armando Camacho Preciado se buscó establecer la ocurrencia de un delito de falsedad que no fue materia del presente juicio.
Véase CD 23, record 56:00 en adelante. � Cuando se discutió por la defensa la legalidad de la actuación del agente encubierto se limitó a señalar que no conceptuaba sobre el asunto (CD 19, primera parte, record 38:20). � Por ejemplo, véase CD 11, record 1:12:40 en adelante. � La presidencia del juicio tardíamente se percató de la inoficiocidad de la puesta de presente de evidencias y documentos de la defensa al Ministerio Público (CD 24, segunda parte, record 34:25), pues hasta este momento de la audiencia lo había acolitado. � En el presente asunto así ocurrió en más de 20 oportunidades a lo largo de todo el juicio oral atentándose contra su desarrollo expedito.
Véase al respecto, por ejemplo, la demora generada con el examen de la prueba número 24 (CD 14, record 1:08:40). � La presidencia de la audiencia indagó a la defensa para saber si tenía algo que expresar sobre los interrogatorios que desarrollaron el Ministerio Público y la apoderada de las víctimas, obteniendo como respuesta que no existía objeción alguna (Por ejemplo, véanse CD 11, record 42:40 y CD 23, tercera parte, record 1:06:48). � “[L]os vicios predicables de la aducción probatoria no implican, de suyo, la invalidación de todo lo actuado en un determinado proceso, por más que se invoque como infringido el artículo 29 de la Carta Política, pues cuando en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación, pues la solución político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación como medio de convicción, es decir, que sin que se requiera pronunciamiento judicial no puede producir efecto jurídico alguno, careciendo de poder vinculante en la actuación, siendo, por tanto, la causal primera la correcta para sustentar esta clase de ataques, debiéndose demostrar que en la producción de la prueba se desconocieron los requisitos legales para su validez y además, que de descartarse para su valoración el fallo sería distinto" (Sentencia del 20 de abril de 1999, radicado 14143.
En el mismo sentido sentencia de casación de 2 de noviembre de 1993, radicación 7423). � La Sala considera que las únicas pruebas que generan la nulidad de la actuación procesal son aquellas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de julio de 2006, Radicado 21529. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia, 23 de septiembre de 2003, radicación 17089. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia, 18 de julio de 2001, radicación 17089 y sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 17089. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 21 de febrero de 2001, radicación 18065. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos de 23 de octubre de 1990 y de 10 de septiembre de 2003, radicación 21343. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de segunda instancia, 25 de noviembre de 2004, radicación 9878 y de 7 de abril de 1995, radicación 10297, entre otros. � Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7°.
Son crímenes perpetrados como parte de un ataque generalizado y sistemático dirigido a cualquier población civil (homicidio, exterminio, esclavitud, privaciones ilegales de la libertad, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo y esterilización forzada, desaparición de personas). � Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 6°. � Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 8°.
Violaciones severas de las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949. � Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y por ello su diferenciación respecto de los crímenes contra la humanidad. � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 4 de septiembre de 2002, radicación 15884. � Más que los servicios profesionales ofertaba un auto inhibitorio a cambio de 600 millones de pesos.
Véase CD 12, record 9:30. � Véase CD 12. � Véase CD 9. � Véase CD 10. � CD 2, record 1:02:00 � CD 2, record 10:34 en adelante. � En la conversación telefónica de Carlos Eduardo Vargas Afanador con Carlos Enrique Martínez Vanegas ocurrida el 26 de septiembre de 2006, claramente se observa que el abogado no actúa sólo y que estaba recibiendo directrices de otra persona que le sugería o guiaba en los pasos que debía dar para el éxito del proceder ilícito (Prueba 17). � CD 2, record 1:03:30 � Luz Marina Salcedo Vargas señaló que la única intervención de su esposo en la venta del lote fue para aconsejarla en cuanto al precio y forma de pago y destacó que no conoce al abogado Carlos Eduardo Vargas Afanador y que éste no intervino para nada en dicha transacción (Véase CD 23, segunda parte, record 37:00 en adelante). � Por ejemplo, CD 8, record 26:00 y siguiente. � Por ejemplo, véase CD 2, record 1:06:15 y siguiente. � CD 9, record 32:05. � El doctor Carlos Eduardo Castañeda Crespo relató quienes laboraban en la Fiscalía 17 (CD 10, record 1:09:00 en adelante). � Véase CD 3, record 07:45, 19:09, 28:05 y 36:30. � Véanse las declaraciones de Octavio Ramírez Rojas, exgerente de Expreso Bolivariano (CD 11, record 50:00 en adelante), Jorge Edison Rojas Rincón, apoderado judicial del anterior (CD 12, record 49:00 en adelante), � CD 12, record 1:11:35. � CD 12, record 59:35. � Ha de resaltarse que Rosalba Talero de Lozano respondió en el contrainterrogatorio que no estaba segura del momento en que se elaboró el telegrama, de donde se tiene que hay que creerle al documento escrito (Véase CD 25, record 25:60 en adelante, especialmente a partir de 33:10). � Se reitera el criterio desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 19948. � Por ejemplo, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 18684.
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