CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMIREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 253 Bogotá D.C., diciembre once (11) de dos mil siete (2007). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por el doctor EDGAR KURMEN GÓMEZ, Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de l'unja, y que fuera rechazado por el Magistrado JosÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ y el conjuez JAiR GABRIEL FONSECA GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES: 1. Mediante memorial de 28 de febrero de 2007, el doctor EDGAR KURMEN GÓMEZ, con fundamento en el articuio 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000, expresó impedimento para conocer de éste proceso adelantado contra RODRIGO Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro FAJARDO BAÑOS y JOSÉ GILBERTO BOHóRQUEZ QUIROGA, acusados del delito de falsedad ideológica en documento privado, en atención a que el procesado José Gilberto Bohórquez Quiroga otorgó poder especial, amplio y suficiente al Dr. JUAN FERNANDO NAVAS MARTÍNEZ para que lo represente, profesional del derecho que defendió los intereses de la contraparte dentro del proceso de divorcio radicado bajo el N° 2004-00296 que cursó en el Juzgado Segundo de Familia de Tunja y en el que fui demandante".

Y agrega: "En consecuencia considero que se actualiza la causal 4' de impedimento contemplada en el art. 99 de la Ley 600 de 2000, que preceptúa que el funcionario judicial "haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos". Por esas razones considera que debe ser separado del conocimiento del asunto que por reparto le correspondió. 2.

La Sala del Tribunal Superior de Tunja integrada por el Magistrado JosÉ ALBERTO PABóN ORDÓÑEZ y el conjuez JAIR GABRIEL FONSECA GONZÁLEZ, expresaron su desacuerdo con las razones expuestas por el Magistrado que se declaró impedido indicando que Págin 2 de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro " el hecho de que el defensor de uno de los aquí procesados haya representado los intereses de la contraparte dentro del proceso de divorcio promovido por el doctor EDGAR KURMEN GÓMEZ no resulta idóneo por sí mismo para sembrar la desconfianza en los demás sujetos procesales ni en la ciudadanía en general sobre la rectitud y eficacia de la administración de justicia, garantía democrática que se pretende tutelar con las instituciones de los impedimentos y recusaciones, aún más cuando solo acotó que el abogado NAVAS MARTINEZ había sido apoderado de la contraparte sin ningún otro aporte en orden a facilitar la comprensión de los motivos por los cuales su juicio podría llegar a afectarse".

En consecuencia, no acepta la Sala el impedimento expresado por el Magistrado EDGAR KURMEN GÓMEZ y remite a esta Corporación la actuación para dirimir lo planteado. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Los artículos 103 y 104 de la Ley 600 de 2000, que rigen para este caso, le otorgan competencia a la Corte para resolver de plano el impedimento manifestado por el Magistrado en referencia: 2.

Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, Páin 3 de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.

En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo constituye motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.

Este axioma -o derecho a un tribunal imparcial- derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesalesl. 5.

El Magistrado EDGAR KURMEN GÓMEZ planteó la circunstancia que trae el artículo 99-4 del Código de Procedimiento Penal, que a su tenor literal dice: "Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso".

Argumenta que el impedimento surge porque quien ahora oficia como apoderado de uno de los procesados fue en el pasado su contraparte, pues representó judicialmente a la demandada en un proceso de familia. 6. Sobre la causal que está sometida a debate en el presente asunto, la posición de la Sala no ha sido pacífica. Inicialmente, acogió la tesis de que la condición de contraparte debía presentarse en el proceso sometido a su conocimiento.

Ejemplos de esta postura son las decisiones de 2 de octubre de 1951, 7 de febrero de 1958 y 7 de febrero de 1984, en las que se dijo, respectivamente: 1 Artículo 73, Ley 94 de 1938; articulo 78, Decreto 409 de 1971; artículo 103, Decreto 050 de 1987; artículo 103, Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; articulo 99, Ley 600 de 2000; y articulo 56.

Ley 906 de 2004. Y, providencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, radicación 5044; 23 de marzo de 2000, radicación 14536; 8 de noviembre de 2000, radicación 14078; 7 de mayo de 2002, radicación 19300; 18 de febrero de 2004, radicación 21921; 16 de marzo de 2005, r icación 23374; 30 de noviembre de 2006, radicación 26453, entre otras.

Pági 5 de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro "El numeral 4° del artículo 73 del Código de Procedimiento Penal señala como causal de impedimento o recusación — entre otras- la circunstancia de haber sido el Juez o Magistrado apoderado o defensor de alguna de las partes, o contraparte de cualquiera de ellas. Pero esta circunstancia sólo tiene operancia cuando el funcionario ha tenido tal carácter dentro del proceso que legalmente le corresponde conocer y que, precisamente por haber actuado en alguna de esas calidades, la ley le otorga el derecho de declararse impedido.

Pues, en tal evento, el funcionario ha creado o podido crear un vínculo intelectual que lo liga a determinadas apreciaciones jurídicas dentro del proceso, circunstancia que moral y legalmente lo inhabilita para obrar con la imparcialidad e independencia que la justicia requiere" (G.J. LXX, Auto de 2 de octubre de 1951, página 591). "La causal cuarta del artículo 73 no rige sino cuando el Juez o Magistrado han asistido a una persona dentro del proceso actual, sometido a su conocimiento.

Toda vinculación profesional en otro, terminado o pendiente, es inútil alegarla como impedimento" (G.J. 0~11, Auto de 7 de febrero de 1958, páginas 186). "El motivo de impedimento al que alude el Magistrado González Fernández no solamente se ha entendido tradicionalmente vinculado a la relación profesional generada en el funcionario hacia la parte y no en senti PágIn 6 de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro contrario, sino que, igualmente, se ha circunscrito a un mismo proceso, en el cual el que se declara impedido fue antes apoderado o defensor de algunas de las partes o su contraparte y ahora ha venido a ser el Juez" (Auto de 7 de febrero de 1984.

Radicación 28792). En decisión de 16 de abril de 1986, la Corte amplió el campo de cobertura de la causal, al aceptar que operaba no solo cuando se tenía la condición de contraparte dentro del proceso objeto de conocimiento, sino también, cuando este supuesto se presentaba en otros procesos, a condición de que éstos fuesen actuales o contemporáneos, es decir, que estuviesen también en trámite.

Se dijo en esta oportunidad: " se puede concluir que aún para los eventos establecidos en el ordinal 4 0 del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, la razón del impedimento o la recusación es solamente la correcta administración de justicia y el libre criterio del Juez o Magistrado frente a los hechos sometidos a su conocimiento.

Ello conduce a un examen detenido de la norma aludida, no solamente desde la perspectiva del litigio trabado con anterioridad entre dos personas, sino, y más importante, con relación a los litigios actuales que se debaten entre los procesalmente vinculados. "El numeral 4° del artículo 76 del Código de Procedimiento Penal, a la par que regula el impedimento en razón a un criterio expresado con anterioridad, norma la inhibición Página de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro para situaciones en las cuales el Juez o Magistrado o abogado litigante han sido contrapartes.

"Como ya varias veces lo ha aceptado esta Corporación, el hecho de haber intervenido en un proceso defendiendo intereses de terceros no es causa suficiente para que el funcionario ahora juzgador, se declare impedido cuando hallare a quien defendía los intereses contrarios en ese anterior pleito, litigando ante su propio despacho; es por ello no solamente clara y acertada la jurisprudencia de 7 de febrero de 1984 ya citada.

"No es idéntica la situación cuando el pleito trabado entre litigante y funcionario es actual, y menos aún si el juzgador tiene la calidad de sindicado, enfrentado a la actividad del abogado acusador. En efecto, el representante de la parte civil tiene dentro de sus funciones obtener la indemnización de perjuicios causados con la infracción y, por tanto, su deber es el de desarrollar actividades que terminen con la condena del procesado, la cual no es netamente civil sino que en ocasiones -las más de ellas- será así mismo una condena de caráCter penal.

"El sindicado, por su parte, no solamente se constituye como parte dentro del proceso, sino que es además sujeto pasivo de la actividad del representante de la parte civil no por recibir él directamente la actividad de éste, sino porque ha de procurar desvirtuar o contrarrestar la actividad de la parte civil; es, en consecuencia, contraparte de ésta.

"Ahora bien, cuando la situación procesal enfrenta al litigante y al funcionario, como en el caso presente, P a de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro debate realizado por sus actividades no es exclusivamente profesional, de ideas o de tesis, con enfrentamiento de intereses ajenos. En estos eventos, la discusión probatoria y jurídica toma algunos elementos de compromiso personal, se nutre de las relaciones y sentimientos de los enfrentados, no sólo por la pasión con que se pueda controvertir la tesis del oponente, sino porque existen de por medio necesidades de triunfo no solamente jurídico.

Surge por ello un doble riesgo; el primero para el funcionario, quien podrá ver entorpecida su actividad de juzgador por las acciones de su contraparte, o vinculado a nuevas investigaciones penales, o de algún modo molestado en el libre ejercicio de su función; el segundo surge para el apoderado, quien se ve expuesto a recibir decisiones contradictorias, negaciones soslayadas de derechos, juicios equivocados o deliberadamente mal producidos con el fin de causar un daño a su contraparte.

En • cualquier de estas dos circunstancias se estaría contrariando el espíritu mismo de las leyes que procuran la verificación de un juicio no solamente justo y rápido, sino también desprovisto de atentados contra las garantías establecidas en la ley procesal" (G.J. CLXXXV. Auto de 16 de abril de 1986, página 169). Esta tesis fue reiterada en decisión de 30 de agosto de 1988, y además ampliada, en el sentido de reconocer qué la causal procedía no solo cuando la condición de contraparte se presentaba en procesos distintos actuales, de cualquier naturaleza (civiles, penales, laborales), en los que uno de los sujetos procesales tuviera la condición de contraparte, o la hubiese tenido en el pasado, sino frente a procesos ya co os Página de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro siempre y cuando se trate de asuntos próximos o recientemente terminados: "Todo lo anterior para señalar que hubo un cambio jurisprudencial, en el sentido de que no es de recibo generalizar el asunto, hasta el punto de afirmarse que, para la procedencia de la recusación o el impedimento, todos los eventos contemplados en el artículo 103.4 del Código de Procedimiento Penal, fatalmente deben tener ocurrencia dentro del mismo proceso que le corresponde conocer al funcionario, sino que bien pueden presentarse casos en los cuales es innegable, así se trate de otros procesos, sobre todo cuando éste es actual y el Juez o Magistrado es contraparte de cualquiera de los sujetos procesales y se presentan, además, otros factores indicativos de la inconveniencia de mantener como juzgador a una persona que ha perdido atributos para cumplir con esta delicada tarea.

"Bien sabe la Corte que la doctrina busca hacer especificaciones que no desborden la regla general y que, al contrario, le den sus exactos perfiles. Eso, y el conocer que la filosofía que inspira el instituto de los impedimentos o recusaciones, es la de separar del conocimiento del respectivo proceso a quien quiera que padezca o se le atribuyan, fundadamente, circunstancias adversas e impropicias para realizar su labor de juez o.magistrado, pues ante todo está la garantía de la rectitud y la imparcialidad así como el buen nombre de la justicia, la llevó a la variación introducida por el citado pronunciamiento de 16 de abril de 1986.

Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDD BAÑOS y otro 'Finalmente, el haber sido contraparte de quien es ahora sujeto procesal en el caso que le corresponde juzgar, tradicionalmente se ha sostenido que sólo es causal de separación cuando aquella circunstancia se dado en el proceso sometido a su conocimiento. Pero quiere la Corte hacer la siguiente precisión: Evidentemente, siempre que el Juez, magistrado o conjuez haya sido contraparte de cualquier sujeto procesal, dentro del mismo proceso, la cual se da, como que existe 'el interés de índole intelectual de sacar avante como juez, la concepción jurídica que del caso se tuvo como litigante'; pero no debe extremarse el criterio hasta el punto de sostener que sólo en esos eventos se configura, pues no es dado desconocer que pueden presentarse casos en los cuales el haber sido contraparte, conduciría a la separación del funcionario.

Para citar sino dos ejemplos, se diría que está impedido, así se trate de procesos diferentes, quien en fecha próxima representó como apoderado a un pariente cercano (cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, adoptante, adoptado o cónyuge) y le corresponde actuar como juez o magistrado o conjuez en proceso en el cual figura como sujeto procesal, alguno de los que fueron su contraparte; así mismo, el juez, magistrado o conjuez que, habiendo comparecido como ofendido o perjudicado, en expediente de reciente fecha, le corresponde actuar en proceso diferente, en el cual figura como procesado quien tuvo esa pasada condición de contraparte" (Auto de 30 de agosto de 1988.

Radicación 3113). Página Vi de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro Esta línea jurisprudencial ha sido pacíficamente mantenida por la Corte, con la precisión de que esta causal, cuando la condición de contraparte del Juez, Magistrado o Conjuez, se presenta en proceso diferente, es de naturaleza subjetiva, y por ende, que su prosperidad requiere no solo la comprobada condición de contraparte, sino la confluencia de situaciones especiales entre los protagonistas, que puedan perturbar el ánimo del funcionario llamado a resolver el asunto.

En concreto se ha dicho: "En tratándose de procesos diferentes, es menester que el funcionario que se declara impedido demuestre que, conforme a las circunstancias que cobijan la relación jurídico- procesal, su imparcialidad y objetividad se van a ver afectadas (Auto de 4 de septiembre de 1998. Radicación 14772). "Excepcionalmente, sería factible declarar fundado el impedimento cuando la posición de contraparte en procesos distintos, vigentes o ya culminados, haya determinado el surgimiento de especiales condiciones en los protagonistas, que de manera significativa puedan interferir perturbando la serenidad, transparencia, ecuanimidad y pulcritud que no permiten sombra de duda en el administrador de justicia. "Frente a esta hipótesis, quien se declare impedido o quien recusa debe explicar en qué consisten aquellas circunstancias derivadas de la situación de contraparte Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro con el fin de que para decidir se cuente con elementos de convicción formales y arraigados en la realidad.

La imaginación del funcionario o corporación encargada de dirimir el asunto no puede sustituir en este punto al interesado en la prosperidad de la causal invocada. "Se concluye que la coincidencia de haber sido contraparte en procesos diferentes al sometido a conocimiento del funcionario que se declara impedido o que se recusa, no es objetiva y, en consecuencia, no está llamada al éxito cuando sencillamente se menciona sin ofrecer argumentación satisfactoria para sustentarla" (Auto de 29 de abril de 1999.

Radicación 15732). " vale reiterar que la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica en torno al concepto de contraparte como motivo excusante para conocer del proceso, pues su alcance implica una doble perspectiva, a saber: "a) Que dicha condición se predique en el mismo proceso, es decir, que el juez que debe resolver el asunto tenga al mismo tiempo la condición de adversario frente a cualquiera de los sujetos procesales.

"b) Que esa condición de adversario se presente en otro proceso, evento en el cual 'deberán examinarse las específicas circunstancias temporales y morales que caracterizan la relación jurídico procesal, y determinar así la incidencia concreta que tal calidad pueda tener en la objetividad e imparcialidad del funcionario" (Auto de 9 de mayo de 2007.

Radicación 22435). Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro La Sala reitera hoy esta postura, con la precisión ya insinuada en pretéritas decisiones, que cuando la condición de contraparte se presenta en el mismo proceso, la causal es de carácter objetivo, es decir, que opera por el solo hecho de la existencia comprobada de la condición de parte adversaria!, pues nadie, absolutamente nadie, en el campo de la administración de justicia, puede ser juez de su propia causa, ni tener al tiempo la doble condición de juez y parte.

En cambio, cuando se presenta en otro proceso que se encuentra en trámite o ha terminado, es de carácter subjetivo, pues en este evento, el ser o haber sido contraparte de uno de los sujetos procesales en otro asunto, no lo inhabilita, de suyo, para su conocimiento, siendo necesario para su invocación que las específicas circunstancias en las cuales se desarrolló o viene desarrollándose la relación jurídico procesal, constituyan motivos fundados para creer que no ofrece serenidad de ánimo para resolver el asunto ni por ende garantía de imparcialidad en su definición. 7.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el Magistrado doctor EDGAR KURMEN GOMEZ sostiene que el procesado José Gilberto Bohárquez Quiroga otorgó poder amplio y suficiente al doctor Juan Fernando Navas Martínez para que lo represente en el proceso penal sometido a su consideración, quien defendió los intereses de la contraparte dentro del proceso de divorcio que cursó en el Juzgado Segundo de Familia de Página lflde 17 5 de 17 Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro Tunja, en el cual fue demandante, y por tanto, que se actualiza la causal cuarta de impedimento.

Ninguna consideración adicional, de contenido objetivo o subjetivo, presenta el Magistrado para sustentar su manifestación de impedimento, pues entiende equivocadamente, a juzgar por los términos de su escrito, que la causal es de naturaleza objetiva, y que basta la materialización del hecho (ser o haber sido contraparte de uno de los sujetos procesales), para que la separación opere.

Se sabe por sus afirmaciones, que en el pasado adelantó un proceso de divorcio, en el cual intervino como abogado de la contraparte quien ahora funge como defensor de uno de los procesados, pero se desconoce en qué circunstancias se adelantó esta relación jurídico-procesal, y sobre todo, si su adelantamiento significó o implicó enfrentamientos, excepciones, oposiciones, u otro tipo de situaciones que permitan suponer fundadamente que el funcionario judicial puede no guardar su compostura de imparcialidad en la definición del nuevo asunto; o si se trató de un simple trámite procesal consentido para modificar una situación jurídica existente.

Esta falta de motivación impide la prosperidad de la causal de inhibición, pues los elementos de juicio con los que se cuenta solo permiten establecer el aspecto objetivo de ella (que existió un proceso de divorcio en el cual intervino como abogado de la parte demandada quien hoy tiene la condición de defensor de uno de los procesados), pero no su contenido subjetivo, vale decir, que, la Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro experiencia allí vivida le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que espera la justicia y los sujetos intervinientes.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado de la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Tunja, Doctor EDGAR KURMEN GÓMEZ. 2. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. 3. Contra esta decisión no proceden recursos. Cúmplase., _hs• ALFREDO GÓMEZ QC1iNTERO Páginaiq de 17 44 / A PÉREZ MARI • L ARIO GÓÑZALEZ DE LEMOS SIGI STO J I AUG EZ G ZMÁN NÉS 4 1 - •, JORCtC IS.4.9). • Aigivirai 9 JOU* RIQUE SOCH AMANCA Impedimento 28784 RODRIGO FAJARDO BAÑOS y otro III YE ID RA ÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria.

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