CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Impedimento Rad.: 28.783 Proceso No 28.783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 245 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007) ASUNTO Resuelve la Sala el impedimento expresado por dos de las Magistradas integrantes de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, doctoras Luz Ángela Moncada Suárez y Gandida Rosa Araque de Navas, para conocer del recurso de apelación interpuesto por el señor defensor del procesado Gustavo Adolfo Galvis Mojica, contra la decisión que aprobó el allanamiento a la imputación, adoptada en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2007, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, dentro de la causa que se adelanta contra el citado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Corte Suprema de Justicia vp Impedimento• Rad.: No. 28783 SiSTESIS DE ACTUACIÓN PROCESAL 1. La acción penal tuvo su génesis con ocasión de la captura en flagrancia de Gustavo Adolfo Galvis Mojica y Fabio Alejandro Romero Ayala, a las 18:10 horas del día 6 de julio de 2007, en el sector de la Plazoleta San Francisco, inmediaciones de la iglesia del mismo nombre, de la ciudad de Tunja, Boyacá, lugar en que, de acuerdo a información suministrada por la ciudadanía, dos individuos de las características de los aprehendidos se dedicaban al expendio de estupefaciente, por lo que miembros adscritos a la Policía Judicial, SIJIN, de la ciudad se desplazaron al sitio indicado, encontrando a las personas mencionadas en posesión de 306.1 gramos netos y 1 gramo neto respectivamente, de sustancia que sometida a la prueba preliminar homologada, arrojo como resultado positivo para estupefaciente, clorhidrato de cocaína. 2.

El Fiscal diecisiete Seccional de Tunja, en audiencia preliminar realizada el 7 de julio de 2007, ante el Juez Promiscuo Municipal de Turmequé, Boyacá, con función de control de garantías, solicita y obtiene la legalización de captura de los indiciados Gustavo Adolfo Galvis Mojica y Fabio Alejandro Romero Ayala; y legalización de incautación de la sustancia estupefaciente que les fuera hallada.

Les formuló imputación en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que consagra el artículo 376 del Estatuto Penal, ley 599 de 2000, por la totalidad de la sustancia incautada a los dos capturados, imputación a la cual se allanó Gustavo Adolfo Galvis Mojica, previa información que se le brindo sobre los alcances y consecuencias de esta forma de terminación anticipada del proceso. 2 Corte Suprema de Justicia Impedimento Rad.: No. 28783 3.

Igualmente a solicitud de la Fiscalía Delegada, el mismo despacho impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los imputados, la cual actualmente cumplen en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Tunja. 4. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, confirmó la medida de aseguramiento impuesta, impugnada por los defensores, en la respectiva audiencia de argumentación oral realizada el 23 de julio de 2007. 5.- El virtud del allanamiento a la imputación de uno de los investigados, se ordena la ruptura de la unidad procesal, continuándose con el trámite ordinario de investigación por el delito en cita, con radicado No. 150016000132200701866 contra Fabio Alejandro Romero Ayala, actuación dentro de la cual la Fiscalía Seccional, en audiencia del 23 de Julio de 2007, solicito la preclusión de la investigación con fundamento en la atipicidad de la conducta, entre otras, al considerar que la sustancia encontrada en poder del imputado correspondía a cantidad inferior a la señalada como dosis personal: Esta petición fue negada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, contra la cual se interpuso recurso de reposición y apelación; el primero fue resuelto por el mismo Juzgado en forma desfavorable y la apelación concedida en efecto suspensivo. 6.- La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, presidida por la Magistrada Luz Ángela Moncada Suárez, e integrada igualmente por la Dra. Candida Rosa Araque de Navas, en audiencia realizada el 8 de agosto de 2007, previa sustentación del recurso interpuesto, confirmó la decisión adoptada por el a-quo, en el sentido 3 Corte Suprema de Justicia Impedimento Rad.: No. 28783 de reafirmar la negativa a precluir, con salvamento de voto de la Magistrado Candida Rosa Araque de Navas, en la que se hizo el correspondiente análisis de os elementos materiales probatorios y evidencia física que fueron sustento de la imputación realizada contra Fabio Alejandro Romero Ayala, fundamento igualmente de la imputación de quien se allanó, Gustavo Adolfo Galvis Mojica, por cuanto la misma lo fue a titulo de coautoría. 7.

En el proceso que, por cuerda separada, se continúo contra Gustavo Adolfo Galvis Mojica, con radicación No. 150016000000200700009, el Fiscal Quince Seccional, con base en el allanamiento a la imputación que hiciera el citado, en calidad de coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, presenta el respectivo escrito de acusación el 17 de julio del año en curso, el que, después de tramitar impedimento presentado por Juez Tercero penal del Circuito, fue asignado para su conocimiento al Juez Cuarto Penal del Circuito de Tunja, quien en audiencia del 18 de octubre hogaño, aprobó el allanamiento a los cargos formulados al imputado Galvis Mojica, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, concedido en efecto suspensivo. 8.

Correspondió conocer del recurso de apelación a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, integrada por los Magistrados Luz Ángela Moncada Suárez, Candida Rosa Araque de Navas y José Alberto Pabon Ordóñez, el que generó el impedimento de las dos Magistradas que conforman la Sala. 4 Corte Suprema de Jastial je Impedimento Rad.: No. 2878 MOTIVOS DEL IMPEDIMENTO Las referidas Magistradas aducen que se encuentran impedidas para seguir conociendo de este asunto, en atención a que hicieron parte de la Sala de decisión penal que confirmó la negación de la preclusión de investigación solicitada por la Fiscalía a favor de Fabio Alejandro Romero Ayala, emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, en la que se valoró los medios cognoscitivos recaudados por el ente investigador y que fueron los mismos en que sustento la imputación contra Gustavo Adolfo Galvis Mojica, sin que se pudiera deslindar los unos de los otros, toda vez que en ésta se tuvo en cuenta la totalidad de sustancia incautada a los dos capturados, la cual asciende aproximadamente a 308 gramos, por lo que se les atribuyó el comportamiento delictivo en calidad de coautores.

En consecuencia, los elementos materiales probatorios y evidencia física que se analizaron al resolver la apelación de la decisión en la que se negó la preclusión a favor de Romero Ayala, son los mismos que ahora se deben considerar para definir el recurso de alzada contra la decisión que aprobó el allanamiento a la imputación que hiciera Gustavo Adolfo Galvis, por tanto concurre en ellas la causal impeditiva dispuesta en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2006.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Corte Suprema de Justicia Impedimento Red.: No. 28783 COMPETENCIA En virtud de lo establecido en los artículos 57, 59 y 341 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto dentro de una actuación que se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio, tratándose de la manifestación que hacen dos integrantes de la respectiva Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja.

EL IMPEDIMENTO Prima facie se hace necesario recordar la relevancia que la Sala ha dado a la naturaleza constitucional de los institutos de los impedimentos y las recusaciones, y en tal sentido consulta el canon 228 de la Carta Política en el que expresamente se prevé que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes; concordante con el artículo 230 de la obra en cita, cuyo texto consagra la independencia de los jueces en sus decisiones, sólo sometidos al imperio de la ley.

De estos preceptos se deriva el principio de imparcialidad, imperativo en las decisiones judiciales, inherente al derecho fundamental del debido proceso, y en desarrollo del mismo el ordenamiento procesal instituyó causales de orden objetivo y subjetivo, frente a las cuales el Juez o Magistrado debe separarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión que defina el caso.

Este principio básico y esencial de imparcialidad del juzgador, se encuentra inserto en la estructura del sistema penal acusatorio, con 6 Corte Suprema de Justicia 5:11 Impedimento Rad.: No. 28783 una clara división de las funciones de investigación, acusación y juzgamiento, en aras de garantizar los derechos de los intervinientes, perspectiva que la legislación desde la órbita constitucional concibió al traer un esquema procesal donde expresamente se delimita el campo de acción entre el juez de garantías y el de conocimiento, a tal grado que quien ejerza como juez de garantías queda impedido para ejercer como juez de conocimiento, tendiente a obtener un juicio público, con inmediación de las pruebas, contradictorio concentrado y fuertemente marcado por la autonomía e independencia del juez.

En consecuencia si por alguna razón el juez ha emitido conceptos sobre aspectos trascendentes del proceso, como ocurre cuando niega una solicitud de preclusión, la cual implica un análisis y valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos en la función investigativa, y una respuesta a la teoría que las partes le proponen, resulta apropiado y razonable sustraerlo del conocimiento del asunto; de no hacerlo, frente al preconcebido conocimiento del caso, inexorablemente se afecta la imparcialidad que debe preceder la decisión que se reclama.

En relación con las causales 4' y 6a la Sala ha reiterado que el conocimiento previo de un asunto, por razón de las funciones del cargo de Juez o magistrado, no constituye automáticamente causal objetiva de impedimento, ni ello ocurre en virtud de la ley, ni per se; sino que, en cada evento particular deben expresarse los motivos subjetivos por los cuales se ha dejado de ser imparcial, o podría perderse la ecuanimidad ideal del administrador de justicia) En el mismo sentido se pronuncio esta Sala en providencia del 13 de junio de 2007, en la que se explicó el contenido de la expresión "que el funcionario judicial hubiere participado dentro del proceso", prevista Auto del 9 de mayo de 2007, Rad. 27308; auto del 12 de septiembre de 2007 Rad. 28276 7 Corte Suprema de Justicia ' Impedimento Red.: No. 2878.• en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2000, como causal de impedimento y recusación, en los siguientes términos: "No se trata, como a simple vista pareciere, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiese "participado" dentro del proceso.

La expresión "participado", no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones. En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez — individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver". 8 Corte Suprema de Justicia Impedimento 4 Rad.: No. 28783 • En el sub-exámine, los argumentos expuestos por las Magistradas cuando afirman su participación anterior en el proceso, la soportan en el conocimiento al que accedieron en segunda instancia de la decisión que negó la preclusión elevada por la Fiscalía respecto del imputado Fabio Alejandro Romero Ayala, confirmándola, situación que configura un evento claro de impedimento, al haber considerado, para tal decisión, los mismos elementos materiales probatorios y evidencia física con sustento en los cuales se hizo la imputación conjunta a el citado y al otro vinculado, Gustavo Adolfo Galvis Mojica, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la cual se allano el último citados, y que fue aprobada por el Juzgado Cuarto penal del Circuito de Tunja, ahora motivo de la impugnación, comprometiendo de modo indiscutible su imparcialidad y objetividad, toda vez que ya existe un pronunciamiento previo respecto del imputado en cuanto a su coautoria, de forma tal que surge diáfana de la causal legal que consagrada en el numeral 6 del artículo 56 de la ley 906 de 2004.

Resulta palmario que al asumir la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Tunja, el conocimiento en segunda instancia, confirmando la decisión a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad negó la preclusión impetrada por la Fiscalía de uno de los imputados, quedaron impedidos sus integrantes para conocer del trámite inherente al otro imputado, especialmente si se tiene en cuenta que lo que ahora se pretende es decisión relativa a la aprobación del allanamiento a la imputación, la cual no es ajena al análisis de los elementos materiales probatorios y evidencia física que fueron examinados para adoptar la determinación de confirmación a la negativa de preclusión. Si bien la precluáión impetrada y negaaa lo fue en relación con Fabio Alejandro Romero Ayala, que no es quien ahora, a través de su defensor, impugna la aprobación del allanamiento a la imputación, no 9 Corte Suprema de Justicia Impedimento Rail.: No. 28783 se puede desatender la comunidad probatoria que rige el caso, tratándose de una coautoría por el mismo delito, en consecuencia el conocimiento de los elementos materiales de prueba al que accedieron y valoraron dos de las integrantes de la Sala de Decisión Penal con ocasión del recurso de apelación contra decisión que negó la preclusión de uno de los imputados, trae como consecuencia compromiso a la imparcialidad que como parte inherente al debido proceso debe imperar al momento de adoptar la decisión que se reclama en segunda instancia relativa a la aprobación del allanamiento que a la imputación hizo el otro involucrado.

Sobre el tema esta Sala se ha pronunciado, al siguiente tenor: "Las garantías de independencia e imparcialidad judicial vienen siendo tratadas desde antes y de modo pacífico por la Jurisprudencia de la CORTE CONSTITUCIONAL, Mírese: 15. La doctrina procesal considera que la garantía de la imparcialidad, constituye no sólo un principio constitucional, sino también un derecho fundamental conexo con el derecho al debido proceso.

( ) la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vinculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de confroversia - de forma tal - que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis. 16.

En este orden de ideas, se estima que no existe objetividad y, por ende, imparcialidad, cuando previamente el juez o servidor público ha tenido 'o Corte Suprema de Justicia Impedimento Rad.: No. 28783 conocimiento de un asunto litigioso. En consecuencia, en tratándose de la doble instancia, la imparcialidad no sólo se expresa en la autonomía subjetiva y objetiva del juzgador para tomar la decisión, sino también en la apreciación de los hechos, en la valoración de las pruebas y, en general, en la preparación o sustanciación jurídica del proyecto de decisión. 17.

Con todo, podría estimarse que el citado argumento es aparente o ilusorio, en atención a que el juez independientemente de su previo conocimiento de la decisión y de los argumentos de las partes, es capaz intrasubjetiva mente de actuar con la debida imparcialidad y, por lo tanto, alejado de cualquier interés o amor propio. A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubietiva.

Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto, el hecho de que una misma autoridad - en primera y en segunda instancia - conozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su decisión pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la perdida de credibilidad v legitimidad de las decisiones públicas en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática'. (Destaca la Sala) "Desde esa perspectiva expuesta en la jurisprudencia citada, la Sala Penal de la Corte encuentra razonable la postura defensiva sobre la falta cfe confianza en la imparcialidad del juez en los términos como presentó el cargo el censor, quien reclama con objetiva razón que el juzgador de su pupila ( ) Ello bajo el presupuesto de que el juez del conocimiento accedió a información amplia, probatoriamente 2CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-095 de 2003 11 114 te ' Corte Suprema de Justicia Impedimento 41 Rad.: No. 28783, refrendada, sobre el problema central en tomo del que gira la controversia que se debate en el expediente; esa mera circunstancia hace surgir la incompatibilidad en el funcionario, en salvaguarda de la garantía fundamental de imparcialidad, objetividad e independencia que le impedirá continuar con el procesamiento de quienes no participaron de la diligencia de prea cuerdo, porque es evidente que el acto de aprobación de la imputación de los primeros coimputados y la información relevante a la que tuvo acceso, le permitieron adoptar una postura ideológica con respecto del mérito de la responsabilidad de los demás copartícipes. ese orden de ideas, la Corte encuentra fundado el impedimento que fuera anunciado por las Magistradas, Luz Ángela Moncada Suárez y Candida Rosa Araque de Navas, integrantes de la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior ele Tunja.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento de las Magistradas, Luz Ángela Moncada Suárez y Candida Rosa Araque de Navas, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de aprobación de allanamiento, adoptada en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2007 dentro de la causa pluricitada.

SEGUNDO: REMITIR, en consecuencia, el expediente a la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, para que proceda a integrar la Sala de decisión que continúe con el trámite inherente a la segunda instancia. 3 Sentencia de Casación Penal, Rad, No. 25.407, 21 de marzo de 2007 12 SA RUIZ NÚÑEZ aIE " A-!•" I ' Corte Suprema de Justicia I, Impedimento 4 Rad.: No. 28783;

TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIF ÉREZ MARI I T.DEL ROSARIO ONZÁLEZ DE LEMOS carti, JO él • rILANES BÁÑEZ ZMÁN AUGUST ■ YES orderi 4. creta ña 13