SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28782 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28782 Acta No. 96 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 11 de noviembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ROSA MARIA GIRALDO CARMONA le adelanta a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se le declarara que el acto de terminación del contrato de trabajo que los ató, fue ilegal por la inobservancia del trámite convencional, e injusto por la inexistencia de causales materiales, y como consecuencia de ello, se le condenara a reintegrarla con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del despido, a título de indemnización resarcitoria de perjuicios.

Subsidiariamente pretende el reconocimiento y pago de la cesantía y sus intereses, primas de servicio, vacaciones y la prima de éstas, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria. En ambos casos solicitó se impusieran las costas del proceso. Como sustento de las pretensiones argumentó en resumen, que a través de “sendos contratos escritos de trabajo” laboró al servicio de la demandada en forma continua e ininterrumpida entre el 31 de enero de 1990 y el 28 de febrero de 2000, fecha última en que fue despedida ilegal e injustamente al ser informada por parte de sus superiores de que su contrato no le sería renovado; que desempeñó el cargo de ayudante de servicios generales con una asignación salarial básica mensual de $507.803,oo; que para el momento de la ruptura del vínculo, las relaciones obrero patronales se gobernaban por una convención colectiva de trabajo, que reglamenta de manera especial en su artículo 5° la estabilidad y el sistema de contratación, y en el 105 regula lo referente al Comité de Relaciones Laborales; que el trámite previo a que se remiten esas disposiciones convencionales fue violado in integrum por el ISS, por lo que le asiste el derecho al reintegro con sus consabidas consecuencias; que es beneficiaria de ese acuerdo colectivo de voluntades en los términos del artículo 3° del mismo; que la entidad le adeuda las vacaciones y las prestaciones sociales legales o extralegales demandadas, razón por la cual incurrió el empleador en la sanción moratoria; y que elevó reclamación escrita para efectos de agotar la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso al dar respuesta al libelo demandatorio, se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos sólo aceptó que la demandante le prestó servicios como “ayudante de servicios generales”, aclarando que lo hizo mediante contratos de prestación de servicios recibiendo honorarios mensuales, y frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran tales sino apreciaciones equivocadas de la parte actora o la trascripción de normas convencionales, y que otros no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó pago, compensación, prescripción especial, inexistencia de la obligación, e imposibilidad de condena en costas.

En su defensa esgrimió en síntesis que “Entre las partes existieron varios contratos de prestación de servicios, los cuales se sujetaban a la oferta de servicios allegada por el contratista, quien desempeñaba su actividad de manera autónoma, sin subordinación y dependencia, y sin ningún vicio del consentimiento que afectara este contrato, con absoluto conocimiento que este contrato no se derivaba relación laboral alguna ni el consecuente pago de prestaciones sociales”; que dichos contratos administrativos que se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 gozan de presunción de legalidad, además que fueron interrumpidos, los cuales finalizaban por vencimiento del plazo pactado; que la actora siempre se desempeñó como contratista de prestación de servicios y recibió la totalidad de honorarios a que podía tener derecho, previa firma de la respectiva acta de liquidación; que la convención colectiva de trabajo beneficia exclusivamente a los trabajadores oficiales que pertenecen a la planta de personal del ISS, más no a los contratistas, y en estas condiciones las normas convencionales que se reclaman no le son aplicables a la demandante; y que no se causó el pago de prestaciones sociales como tampoco de indemnización alguna.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia que data del 29 de agosto de 2005, le puso fin a la primera instancia, y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar a la actora al mismo cargo que venía desempeñando al momento del despido, en iguales o mejores condiciones, reconociéndole el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y aquella en que se haga efectivo el reintegro; así mismo, absolvió al ISS de los demás cargos formulados en su contra y le impuso las costas del proceso, y respecto de las excepciones expresó que con lo decidido habían quedado resueltas implícitamente.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación del Instituto demandado, con sentencia calendada 11 de noviembre de 2005, confirmó íntegramente la decisión de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem comenzó por advertir que el estudio del recurso de apelación se haría sobre los puntos objeto de inconformidad planteados por el recurrente, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2° de 1984 en concordancia con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

A reglón seguido copió lo mencionado por el impugnante en su escrito de apelación, en lo que tiene que ver con que el ISS no podía ser parte en el proceso, pues se debió demandar a la entidad hospitalaria en la que la demandante prestó servicios, dado que “Conforme al Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales dejó de ser una empresa industrial del estado; este Decreto creó la Ese Rafael Uribe Uribe.

Por lo tanto, es a ella a quien le corresponde comprometer su responsabilidad de manera independiente. Se trata de dos entes completamente distintos, el uno, un establecimiento público y el otro, prestador de servicios de salud, sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público”, y luego textualmente soportó la decisión en lo siguiente: “(….) Esta afirmación, la cual envuelve un cuestionamiento a la legitimación en la causa por pasiva, bajo ninguna circunstancia se puede aceptar, no sólo porque en la contestación de la demanda se aceptaron los servicios prestados por la demandante al Instituto de Seguros Sociales (fls. 195 a 196), sin que para el efecto tenga significación el que se hubiere alegado que éstos se realizaron bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios de carácter administrativo, sino porque la prueba documental arrimada con la demanda no deja duda de esto.

En este sentido resulta concluyente el documento obrante a folios 185 a 190. Además, es preciso destacar que cualquier referencia al decreto 1750 de 2003 resulta inadecuada, dado que los servicios prestados por la actora, conforme a la sentencia que se recurre y que no fue objeto de inconformidad en este punto, finalizaron el 29 de febrero de 2000, es decir, mucho tiempo antes de la vigencia del citado decreto. 2.

El articulo 57 de la Ley 23 de 1984 introdujo, en materia laboral, el requisito de la sustentación de la apelación. Esta disposición dice:. Esta exigencia, en materia laboral, está vigente” Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 5 de septiembre de 1994 radicado 6481, y continuó diciendo: “(….) Si en el lenguaje común se entiende por sustentar,, en el jurídico la locución se refiere a la expresión, determinada y precisa, de las razones de hecho o de derecho que se tienen para no compartir lo que decidió o dejó de resolver el fallador de primer grado.

En el presente caso, la falladora de primer grado para acceder a las súplicas de la demanda, estimó que entre las partes no existieron contratos de prestación de servicios de carácter administrativo, soportando tal conclusión en las declaraciones de los testigos arrimados: Olga Cecilia García Muñoz y Nhora Ligia Ospina de Obando. Por tal razón, atendiendo a la naturaleza de la entidad demandada, tuvo a la demandante como trabajadora oficial vinculada por medio de un solo contrato de trabajo.

Además, consideró que la convención colectiva arrimada con la demanda era aplicable (fls. 209 a 211). Estas afirmaciones, si bien se lee el escrito de apelación, no fueron atacadas por el recurrente, pues la referencia a las excepciones que fueron propuestas en la contestación de la demanda, en especial las de falta de jurisdicción, pago, compensación, prescripción e inexistencia de la obligación, excluyendo los hechos estudiados en el numeral 1° de estas consideraciones, no envuelven reproches fácticos o jurídicos de ninguna naturaleza.

En el fondo no dejan de ser meras inconformidades genéricas ajenas por completo a las exigencias de ley. Desde este punto de vista, pues, este aparte del recurso de apelación interpuesto es inadmisible”. Por último, estimó que no era de recibo la argumentación del apelante para que no se le condenara en costas de primera instancia y las mantuvo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES interpuso el recurso de casación, y a través de éste, persigue que se CASE la sentencia del Tribunal “en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar a Rosa María Giraldo Carmona, para, en su lugar, absolver al demandado de esta pretensión principal de la demanda inicial”.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló cinco cargos que no fueron replicados, de los cuales se despacharan conjuntamente el primero con el segundo y el tercero con el cuarto y el quinto, pues aunque están encaminados por distinta vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común que los complementan, persiguen idénticos fines según fueron agrupados, y la solución que a ellos corresponde es la misma.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia impugnada por la senda directa y en los conceptos de interpretación errónea del artículo “57 de la Ley 2a de 1984 y el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el Código Procesal del Trabajo con el artículo 66A”, que condujo a la aplicación indebida de los artículos “467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Al sustentar el cargo, el recurrente efectuó el siguiente planteamiento: “(…) Aunque en las consideraciones del tribunal para confirmar la sentencia condenatoria del juzgado se reconoce que el Instituto de Seguros Sociales adujo en su defensa que los servicios que le prestó la demandante Rosa María Giraldo Carmona (folio 226) y que fueron estas mismas razones de hecho y de derecho las que alegó en la apelación, concluyó que el recurso de apelación interpuesto era inadmisible por que los argumentos expresados al sustentar el recurso (folio 229) y (ibídem).

La interpretación errónea de las normas procesales obedece a que debe forzosamente considerarse que para el tribunal el correcto entendimiento y alcance del artículo 57 de la Ley 2a de 1984 y del artículo 35 de la Ley 712 de 2001 es el de que no es suficiente que el apelante muestre su inconformidad con lo decidido, sino que las razones aducidas para solicitar que se revoque la decisión impugnada deben referirse en forma particular tanto a cada una de las motivaciones del fallo como a cada una de las pretensiones resueltas en el proveído recurrido en apelación. Tal interpretación de la ley no puede ser más contraria al texto de dichas normas de procedimiento, puesto que el genuino sentido de estos preceptos es el de que el superior no debe revisar lo decidido por el inferior respecto de lo que de manera clara se haya expresado conformidad; pero no resulta acertado dicho entendimiento en un caso como éste, en el cual el apoderado del Instituto de Seguros Sociales se refirió a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y entre ellas de manera específica a la que denominó conforme lo da por sentado el tribunal en la sentencia, pues debe entenderse que esta defensa es coherente con la afirmación de haber realizado su actividad la demandante (folio 226), para decirlo con las textuales palabras utilizadas en la providencia de segunda instancia. El recurso de apelación es un recurso ordinario y no extraordinario, y por esta razón no está sujeto a las formalidades propias de un recurso extraordinario como el de casación, en el cual inclusive la demanda que lo sustenta debe reunir unos requisitos predeterminados por la ley, entre los cuales se cuenta, debiéndose indicar el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, esto es, si la violación fue por infracción directa, por aplicación indebida o por interpretación errónea; y para cuando estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, deberá el recurrente citar las pruebas singularizándolas y, además,.

Tratándose de un recurso ordinario como el de apelación la ley no exige requisitos especiales ni palabras sacramentales, y aun cuando es cierto que debe sustentarse el recurso, se incurre en una interpretación errónea si se entiende que la ley ha exigido que deban expresarse o que deba indicarse, o que deba indicarse si la infracción legal en que incurrió el juez de primera instancia fue por infracción directa o por aplicación indebida o por interpretación errónea.

Tampoco exige la ley que el apelante singularice las pruebas de las cuales estima proviene la infracción legal, ni que exprese el error que se cometió. Nada de esto exige la ley. Por esto resulta un desatino mayúsculo del tribunal el que hubiera confirmado una decisión en un caso en el que al apelar se hizo una específica remisión a las excepciones de y, aduciendo que la demandante le prestó los servicios bajo la modalidad de un contrato de carácter administrativo.

Que el motivo aducido para solicitar que se revocara en su integridad la sentencia haya sido el de no haber existido un contrato de trabajo, como lo afirmó la demandante, sino, como lo adujo el demandado, y que el juzgado hubiera llegado a la conclusión de que sí hubo un contrato de trabajo basado en lo declarado por los testigos, no tiene como consecuencia que sea legal el haber concluido que el (folio 229) y que, por consiguiente, (folio 230).

Cuando se pide revocar la totalidad de las condenas y se insiste en que no hubo contrato de trabajo sino varios contratos de prestación de servicios, sin que hubiera existido subordinación y dependencia de quien prestó los servicios, como tampoco un vicio del consentimiento que afectara la voluntad de quien celebró los contratos, se cumple con la carga de sustentar el recurso, por cuanto la ley no exige aducir.

Aunque estimo que se trata de una cuestión jurídica clara y que el error de interpretación de las normas procesales en que incurrió el tribunal es de tal magnitud que no requiere de mayores explicaciones su demostración, no huelga agregar que la principal diferencia, según la doctrina, entre los recursos ordinarios y los extraordinarios es la de que mediante los primeros medios de impugnación -denominados por una parte de la doctrina para diferenciarlos de las que corresponden a los recursos extraordinarios- se realiza el denominado que está expresamente consagrado en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, y por ello el juez de segunda instancia es llamado a juzgar nuevamente la controversia entre los litigantes; mientras que el recurso extraordinario es un verdadero juicio contra la sentencia en el cual no se debate otra vez lo que fue materia de litigio en las instancias, sino que se juzga el fallo frente a la ley para establecer su legalidad o su ilegalidad.

Sólo si se logra demostrar por quien acusa el fallo un motivo de los previstos en la ley para su anulación se rompe o quiebra la sentencia, removiendo así el obstáculo que se oponía al examen de la controversia originaria, y se procede al estudio del caso dentro de los límites en que se ha producido la anulación, para dictar una nueva sentencia que llene el vacío dejado por la que fue anulada o infirmada.

No está demás recordar que respecto del significado y alcance del artículo 57 de la Ley 2a de 1984 la Sala de Casación Laboral de manera reiterada ha explicado que la carga de sustentar el recurso de apelación no puede ser entendida como una pérdida de competencia del superior; ni tampoco puede entenderse como si el apelante hubiera desistido de la impugnación. Tampoco el sentido de dicha norma es el de ”.

Finalmente reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia del 22 de enero de 1999 radicado 11262, y se remitió a lo sostenido en casaciones del 10 de abril de 1997 (Rad. 9492) y 11 de diciembre de 2002 (Rad. 19589), decisión última que se refirió al nuevo artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior.

Adujo que la violación de la ley se produjo por el siguiente error manifiesto de hecho: “no haber dado por establecido, estándolo, que al interponerse el recurso de apelación se solicitó al tribunal que revocara en su totalidad la sentencia aduciendo como razón de la petición el hecho de haber existido entre las partes varios contratos de prestación de servicios, pues Rosa María Giraldo Carmona y con de que de tales contratos”.

Expresó que el yerro fáctico que antecede tuvo origen en la errónea apreciación de la “contestación de la demanda (folios 195 y 196) y del memorial con el cual se sustentó el recurso de apelación (folios 213 a 215), que son piezas procesales de las que puede provenir el error de hecho manifiesto, conforme lo ha aceptado la jurisprudencia”.

En la sustentación del cargo, la censura expresó lo siguiente: “(…) El tribunal transcribió parcialmente el escrito de sustentación de la apelación, pues limitó su reproducción a la primera página del memorial, y omitió la parte del mismo en el que textualmente está dicho lo siguiente: (folio 215). Si el tribunal hubiera sabido leer el memorial con el cual se sustentó el recurso de apelación, y lo hubiera entendido en su cabal significado y alcance, no hubiera confirmado la decisión de su inferior, ya que hubiera comprendido que en ese escrito el apoderado del Instituto de Seguros Sociales manifestó que interponía el recurso de apelación contra la sentencia (folio 213), habiendo claramente solicitado que el (folio 215), mostrando de esa manera su total inconformidad con lo resuelto en primera instancia, por cuanto él insistió en la razón de defensa primordialmente aducida al contestar la demanda, defensa que consistió en negar que hubiera habido contrato de trabajo entre los hoy litigantes y en haber afirmado que lo celebrado fueron contratos administrativos de prestación de servicios por virtud de los cuales Rosa María Giraldo Carmona realizó (folio 215), conforme aparece dicho sin ambigüedad alguna en la pieza procesal erróneamente apreciada en la sentencia impugnada.

Al pedir que se revoquen la totalidad de las condenas e insistir en que no hubo contrato de trabajo sino varios contratos de prestación de servicios, sin que hubiera existido subordinación y dependencia de quien prestó los servicios, como tampoco un vicio del consentimiento que afectara la voluntad de quien celebró los contratos, no puede argüirse que el (folio 229) porque, según el tribunal, las consideraciones del juzgado de no haber existido contratos de prestación de servicios entre las partes sino un solo contrato de trabajo, (folios 228 y 229) y (folio 229), puesto que si fue negado el contrato de trabajo en la contestación de la demanda y esa negativa del contrato fue reiterada al apelar y se afirmó al sustentar la apelación que existieron varios contratos de prestación de servicios que no (folio 215) porque (ibídem) -que son las textuales palabras utilizadas en el memorial de apelación-, resultaba irrelevante que se hubiera hecho referencia a las excepciones propuestas en la demanda.

De no haber incurrido en la mala apreciación de los escritos que contienen la contestación de la demanda y la apelación, piezas procesales de las que puede provenir el error de hecho manifiesto por su equivocada apreciación, conforme lo ha aceptado la jurisprudencia, el tribunal no hubiera concluido asentando que el porque los argumentos planteados para sustentar el recurso y, pues si hubiera sabido leer la respuesta a la demanda y el memorial de apelación hubiera concluido que, en esencia, lo alegado por el Instituto de Seguros Sociales para oponerse a las pretensiones de la demandante fue el hecho de haber estado vinculados mediante contratos de prestación de servicios de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, por lo que al no haber tenido la demandante Rosa María Giraldo Carmona la calidad de trabajadora oficial sino la de porque (folio 195 vto.)”.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, estos dos cargos apuntan a demostrar que el Tribunal se equivocó cuando estimó que era inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de los Seguros Sociales contra la sentencia condenatoria de primer grado, ello bajo el criterio de que el recurrente no atacó en debida forma los soportes del a quo, absteniéndose el sentenciador de estudiar la declaración de la existencia del contrato de trabajo que ató a las partes en contienda y la procedencia de la petición principal del reintegro impetrado, para lo cual la censura le endilgó tanto errores de índole jurídico como fáctico.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Juez de alzada para confirmar el fallo de primera instancia, en lo que interesa al recurso extraordinario, se fundó en lo siguiente: (I) Que no es de recibo la inconformidad del apelante, en el sentido de que el Instituto de Seguros Sociales no podía ser parte en este proceso por haberse escindido conforme al Decreto 1750 de 2003, y que la llamada a responder sería la entidad hospitalaria o ESE Rafael Uribe Uribe donde la actora prestó sus servicios, que son dos entes completamente distintos; en la medida que este cuestionamiento sobre la legitimación en la causa por pasiva se derrumbó, cuando el ISS en la contestación de la demanda y en el documento obrante a folios 185 a 190 del cuaderno principal, aceptó que ésta le prestó servicios hasta el 29 de febrero de 2000, fecha en que aún no había entrado a regir el citado Decreto 1750; y (II) Que en lo demás el recurso de apelación es inadmisible, porque no se atacaron las afirmaciones o fundamentos del a quo que sirvieron para acceder a la súplica principal de la demanda, que se concretan a que la accionante tenía la condición de “trabajadora oficial vinculada por medio de un sólo contrato de trabajo” de acuerdo con la naturaleza de la entidad, y que por tanto entre los litigantes no existió contratos de prestación de servicios administrativos, según da cuenta la prueba testimonial; donde el apelante en su escrito se limitó a hacer referencia a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, sin que efectuara algún reparo fáctico o jurídico distinto al reproche que se mencionó en el ordinal anterior, siendo lo argumentado por el impugnante “meras inconformidades genéricas ajenas por completo a las exigencias de ley”, esto es, a la sustentación del recurso de apelación en los términos del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Primeramente es de anotar, que lo resuelto por el ad quem, en torno a que el Instituto de Seguros Sociales era el llamado a responder por los derechos demandados, dado que la actora en efecto le prestó servicios a este ente, y para la fecha de desvinculación que se produjo el 29 de febrero de 2000, aún no se había expedido el Decreto 1750 de 2003 por el cual se escindió el ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, queda incólume por virtud de que este aspecto no es materia de inconformidad dentro del recurso de casación. En este orden de ideas, lo cuestionado en estos dos primeros cargos, se circunscribe al punto relativo a la desestimación del recurso de apelación por parte del Tribunal, en cuanto a los demás aspectos contenidos en el escrito sustentatorio del mismo.

Pues bien, en materia laboral el trámite obligatorio para la sustentación del recurso de apelación sigue siendo el consagrado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que impone a quien apela la carga de sustentar el recurso, respecto de todos aquellos aspectos que aspira la sentencia impugnada sea modificada, adicionada o revocada, debiendo señalar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, esto en armonía con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó al estatuto procesal laboral el artículo 66 A que preceptúa “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

Más sin embargo, armonizando estos dos preceptos legales, como lo pone de presente el censor y lo ha reiterado esta Corporación en varias ocasiones, el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el citado artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, no comporta para quien recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, y como se sostuvo en la sentencia que rememora la censura que data del 19 de diciembre de 1995 radicado 7954 “La apelación es un recurso ordinario y esta sola circunstancia descarta la posibilidad legal de exigir una sustentación especial, o sea una que, como la del recurso extraordinario, sea la adecuada por asumir forzosamente el impugnante la necesidad de romper la presunción de legalidad que ampara la providencia que censura”, lo que significa que aún cuando resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado como ocurrió en el sub lite, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación, eso sí debiéndose ceñir el Juez Colegiado estrictamente a los puntos señalados por el impugnante para dar acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66 A del C.S. del T..

En el caso bajo examen, es claro que el Instituto de Seguros Sociales con el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, buscaba la revocatoria de las condenas impuestas que no son otras que la orden de reintegro y sus consecuencias derivadas de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y si bien no es un modelo de impugnación al dedicarse el apelante principalmente a reiterar los fundamentos de las excepciones propuestas desde la contestación de la demanda, sí es dable extraer de allí los motivos de inconformidad para solicitar la infirmación de la determinación adoptada por el a quo, no sólo en lo que atañe a la legitimación en la causa por pasiva del ISS por estimarse que debió demandarse en este asunto a la ESE Rafael Uribe Uribe, sino frente a lo expresado al final del escrito sustentatorio de la apelación y que destaca la censura, donde se asevera que “Con base en lo anterior presento al despacho OPOSICION por parte del demandado al fallo en cuestión, y solicito en consecuencia que sea revocado en su totalidad y se condene en costas al demandante, toda vez que entre las partes existió varios contratos de prestación de servicios, los cuales se sujetaban a la oferta de servicios, allegada por el contratista, quien desempeñaba su actividad de manera autónoma, sin subordinación y dependencia, y sin ningún vicio del consentimiento que afectara este contrato, con absoluto conocimiento que este contrato no se derivaba relación laboral alguna ni el consecuente pago de prestaciones sociales”.

Por consiguiente, el Tribunal incurrió en los errores fácticos y jurídicos enrostrados. No obstante que los cargos son fundados, la acusación no puede prosperar, porque la Corte en sede de instancia al desatar las demás inconformidades del apelante Instituto de Seguros Sociales que se extraen de la sustentación del recurso y que no fueron estudiadas en la alzada, llegaría a la misma conclusión del Tribunal de mantener lo decidido por el a quo y por ende el reintegro de la demandante, por lo siguiente: 1.- En lo concerniente a la existencia del contrato de trabajo, como lo infirió el Juez de conocimiento, las pruebas documentales obrantes a folios 184 y 185 a 190 del cuaderno principal, que corresponden la primera a una certificación de trabajo fechada 8 de enero de 1996 y proveniente de la Coordinadora Selección y Administración de Personal de la IPS Clínica León XIII del ISS, y la segunda a la respuesta que data del 28 de junio de 2000 dada a un derecho de petición por parte del Departamento de Recursos Humanos del ISS, dan cuenta que la demandante prestó sus servicios personales a ese Instituto del 30 de enero de 1990 al 29 de febrero de 2000, desempeñándose como aseadora, auxiliar de alimentación o de cocina, y ayudante de aseo, lavandería, cocina o de servicios generales.

De mismo modo, los testigos Olga Cecilia García Muñoz y Nhora Ligia Ospina de Obando (folio 203 a 204 ibídem), corroboran la prestación de esos servicios personales por parte de la actora y los oficios por ésta ejecutados, al igual que son coincidentes en dar fe que tenía un jefe inmediato, que se le impartían órdenes o instrucciones de la manera como debía desempañar la tarea encomendada, del cumplimiento de una jornada de trabajo u horario de acuerdo a los turnos que para tal fin se establecían, el trabajo de horas extras, la concesión de compensatorios, el suministro de elementos o implementos de trabajo, y que había personas de planta que en iguales condiciones desempeñaban el mismo cargo de la accionante; todo lo cual es signo de una relación laboral dependiente y subordinada, más no de un vínculo contractual donde se ejerciera una actividad autónoma e independiente a través de contratos administrativos de prestación de servicios como lo alega el Instituto demandado. 2.- Al ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tal naturaleza sus trabajadores son oficiales, y con respecto a la demandante, esta calidad constituye un supuesto de hecho que el Juez de primera instancia halló demostrado en los autos, al concluir con base en la regla general consagrada en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que ésta necesariamente debía tenerse como trabajadora oficial. 3.- Una vez demostrada la calidad de trabajadora oficial de la accionante, debe decirse que el derecho a conservar la continuidad laboral a través del reintegro, tiene apoyo en lo estipulado en la convención colectiva de trabajo obrante a folios 107 a 173 del cuaderno del Juzgado, cuyo artículo 3° consagra la extensión de beneficios a todos los trabajadores oficiales vinculados a la entidad, de los cuales como quedó visto hace parte la actora, debiéndose entender que su vinculación no pudo ser en forma distinta que mediante un contrato de trabajo a término indefinido, por virtud de la aplicación del principio legal y constitucional de la primacía de la realidad. 4.- Por último, lo concluido por el Juez de conocimiento de que el despido de que fue objeto la acccionante se tornó en ilegal, dado que no se adelantó “el procedimiento disciplinario estatuido en el artículo 105 del mismo acuerdo (refiriéndose al estatuto convencional), actuación que no aparece probada por ninguna parte dentro de las diligencias”, se mantiene invariable habida cuenta que este puntual aspecto no fue materia del recurso de apelación como puede verse del escrito visible a folios 213 a 215 del cuaderno principal.

En definitiva los cargos primero y segundo no pueden prosperar. IX. TERCER CARGO La censura atacó la decisión recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa y en las modalidades de infracción directa recuento de los artículos “122, 123 y 124 de la Constitución Política; el artículo 30 del Decreto Ley 1050 de 1968; el artículo 40 del Decreto Ley 3130 de 1968; los artículos 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 17 de la Ley 790 de 2002”; así como por haber aplicado indebidamente los artículos “467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Como demostración el recurrente aseguró lo siguiente: “(…) La vigente Constitución Política estableció que los empleos de carácter remunerado sólo pueden ser provistos cuando (Art. 122). La misma Constitución Política en el artículo 123 menciona entre los servidores públicos a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, determinando que dichos servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y que ellos.

Y el artículo 125 de la Constitución Política fija como regla que los empleos en las entidades del Estado; más expresamente exceptúa de la a los trabajadores oficiales. Como en verdad estas normas que determinan la estructura del Estado no constituyen una novedad de la Constitución de 1991, con anterioridad a su promulgación habían sido dictados el artículo 30 del Decreto Ley 1050 de 1968, el artículo 40 del Decreto Ley 3130 de 1968 y los artículos 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto Ley 1042 de 1978, preceptos legales de alcance nacional de los cuales resulta que las empresas industriales y comerciales del Estado para el cumplimiento de sus funciones deben ceñirse y, por razón de esta sujeción estricta a la ley,; que la creación, supresión y fusión de cargos en esas empresas industriales y comerciales debe hacerse conforme a sus estatutos y deben tenerse en cuenta; y que, sin excepción, todas las entidades de la rama ejecutiva -y dentro de estas entidades están incluidas las empresas industriales y comerciales estatales- únicamente pueden contar en su planta de personal con los empleados que sean necesarios.

De todas estas normas legales, que aun cuando son anteriores a la Constitución Política de 1991 no cabe considerar insubsistentes por cuanto no la contrarían, y en especial de lo establecido en el artículo 76 del Decreto Ley 1042 de 1978, aparece claro e indiscutible que. De los antedichos preceptos constitucionales y de las normas legales anteriores a 1991 que no han perdido su vigor, es forzoso concluir que hay servidores públicos cuya vinculación no es de naturaleza legal y reglamentaria sino que se realiza por virtud de un contrato de trabajo; que estos servidores públicos vinculados contractualmente son los trabajadores oficiales, quienes, según el artículo 1° del Decreto 1848 de 1969, se denominan genéricamente empleados oficiales; que la conformación de la planta de personal de las empresas industriales y comerciales del Estado -naturaleza legal que tiene el Instituto de Seguros Sociales- está reservada por la ley a lo que se determine al respecto en sus respectivos estatutos y que nunca - dice la ley- podrá haber un mayor número de trabajadores oficiales vinculados al servicio de una entidad que.

Con posterioridad a la Constitución de 1991 se dictó la Ley 790 de 2002, reiterándose en el artículo 17 de dicha ley la regla según la cual la determinación de las está reservada a la ley y que los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional únicamente pueden tener. Mediante los Decretos 1937 y 4410 de 2004 y los Decretos 614, 1322 y 2728 de 2005 quedó determinada la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, siendo la principal característica de dichas normas legales la de haber suprimido empleos o cargos para así conformar la planta de personal de acuerdo con el objeto y funciones de la entidad, en atención a la escisión dispuesta en el Decreto Ley 1750 de 2003; decreto dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002.

Este conjunto de normas fue groseramente violado por el Tribunal de Medellín en su ilegal sentencia, pues, infringiendo directamente la clara voluntad de la ley, confirmó la condena que su inferior hizo al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar a Rosa María Giraldo Carmona (folio 212), no obstante que ella necesariamente no hace parte de la planta de personal dado que fue vinculada mediante diferentes contratos de prestación de servicios.

Que la juez del conocimiento basándose en los testimonios de Olga Cecilia García Muñoz y Nhora Ligia Ospina de Obando -prueba excluida por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 de las que puede generarse el error de hecho manifiesto motivo de casación laboral- hubiera concluido (folio 209 vto.), no significa que se ajuste a la ley su decisión de aumentar la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales incluyendo en ella como trabajadora oficial a la demandante, puesto que la sentencia -confirmada por el tribunal- contradice frontalmente los preceptos legales de alcance nacional de conformidad con los cuales en las respectivas plantas de personal debe quedar fijado el número de cargos permanentes que deben ser ocupados por trabajadores oficiales y, conforme perentoriamente lo ordena el último inciso del artículo 76 del Decreto Ley 1042 de 1978.

El juzgado fundó su ilegal condena en la convención colectiva de trabajo y el tribunal confirmó lo decidido por su inferior; pero como es apenas elemental entenderlo, una cosa es que mediante la convención colectiva de trabajo puedan quienes celebran dicho convenio y otra, diferente y no ajustada a la ley, e incluso violatoria de la Constitución Política, valerse de un convenio colectivo celebrado con la exclusiva finalidad de que se aplicara a, y socapa de hacer cumplir lo convenido entre la entidad y uno de los sindicatos que allí funcionan, violar de manera directa y flagrante los preceptos legales que determinan que las entidades de la rama ejecutiva únicamente pueden tener en la planta de personal las personas que sean necesarias y que (Dto. 1042/78, Art. 75).

Como antes quedó explicado, que existan servidores públicos que, por excepción a la regla general que fija la Constitución Política en el artículo 125, puedan ser vinculados mediante contrato de trabajo, no significa que lo relativo a la conformación de la planta de personal de una empresa industrial y comercial del Estado, que es una entidad de la rama ejecutiva, pueda ser objeto de pactos o acuerdos celebrados mediante una convención colectiva de trabajo, pues la estructura de la función pública está reservada a la ley; y por tratarse de una cuestión de orden público no puede válidamente ser modificada por acuerdos particulares.

Para este efecto una convención colectiva de trabajo no es otra cosa distinta a un acuerdo particular que no puede contravenir el derecho público de la Nación, conforme lo establece el artículo 1519 del Código Civil al determinar que hay objeto ilícito cuando se contraviene el derecho público. Es apenas elemental entender que si hay objeto ilícito en un acuerdo que contraviene el derecho público de la Nación, a fortiori es ilegal una sentencia que desconociendo el derecho público, y so pretexto de que así se acordó en una convención colectiva de trabajo, fulmina una condena que infringe directamente el mandato legal según el cual.

Si el Tribunal de Medellín no hubiera infringido directamente los preceptos constitucionales y legales arriba indicados, no hubiera aplicado indebidamente los artículos relacionados con la convención colectiva de trabajo y, por consiguiente, no hubiera confirmado la condena fulminada por el juzgado a reintegrar a Rosa María Giraldo Carmona (folio 212), Para enmendar este desaguisado y corregir el agravio inferido al Instituto de Seguros Sociales, la ilegal sentencia acusada deberá ser casada por la Corte”.

X. CUARTO CARGO El censor atacó la sentencia de segundo grado por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Adujo que la trasgresión de la citada normatividad se produjo por la comisión por parte del Tribunal del error de derecho consistente en “haber dado por establecido que la convención colectiva aportada a los autos fue firmada el día 14 de agosto de 1997, con un medio probatorio no autorizado por la ley, que exige solemnidades para la validez del acto”.

Afirmó que la prueba que resultó equivocadamente apreciada lo fue “la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 a 1999 (folios 107 a 172)”. En la sustentación del cargo el censor aseveró lo siguiente: “(….) En los términos en que la define el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo,. Y el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, al determinar la forma de este sui generis acuerdo de voluntades, preceptúa que.

Si bien el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo consagra la libre formación del convencimiento, como regla general, y en razón de tal facultad el juez no queda sujeto a la tarifa legal de pruebas, expresamente prevé una excepción a dicha libertad al establecer que. Desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo la jurisprudencia laboral ha considerado que uno de los pocos casos en los cuales opera la excepción prevista en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo a la regla sobre libre formación del convencimiento del juez del trabajo, es el de la forma como debe celebrarse la convención colectiva de trabajo y la manera de probarla en juicio, por haberse entendido que se trata de una solemnidad ad substantiam actus, motivo por el que siempre se ha dicho que, por exigir al efecto la ley, se incurre por el fallador en un error de derecho típico de la casación del trabajo si se da por establecido el hecho de haberse celebrado la convención colectiva de trabajo sin que se acredite ello con el medio probatorio autorizado por la ley; prueba legal que no es otra diferente a la copia, expedida por el funcionario competente, del ejemplar adicional del escrito que contiene la convención colectiva de trabajo con la constancia de haberse depositado dentro de los quince días siguientes al de la firma, la cual, en los términos exactos del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, ha debido extenderse en tantos ejemplares cuantas sean las partes para su depósito dentro del plazo determinado.

En la sentencia el juzgado asentó que el y se refirió expresamente (folios 210 vto. y 211), por lo que ninguna duda hay de que al confirmar el fallo el tribunal le hizo producir efectos a dicho convenio colectivo. Ni el tribunal en la sentencia objeto de casación ni el juzgado en el fallo apelado se ocuparon del aspecto relacionado con la fecha en la cual fue suscrita la convención colectiva de trabajo, hecho que necesariamente debió ser establecido para determinar si se cumplieron todos los requisitos exigidos por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para que el convenio produzca los efectos legales que le reconoce el artículo 467 ibídem, puesto que.

Basta leer el texto del ejemplar de la convención colectiva de trabajo para advertir que en dicho documento no figura el día que fue firmada la convención colectiva de trabajo, y como es apenas elemental entenderlo, si se desconoce cuando fue firmada la convención que obra en autos, racionalmente no puede concluirse que el depósito del ejemplar adicional a que se refiere el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo en realidad se hizo.

El único medio probatorio legalmente autorizado para probar el día que fue firmada la convención colectiva de trabajo es la copia del ejemplar adicional que se depositó, para los fines de publicidad esenciales para la validez del acto, en la oficina del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que actualmente tiene las funciones de depositario que originalmente la ley asignó al desaparecido Departamento Nacional del Trabajo, al cual se refiere el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ningún otro medio de prueba está autorizado por la ley para dar por establecido el hecho relativo al día que se firmó la convención colectiva de trabajo, dato indispensable para determinar si se cumplió con el requisito de haberla depositado. El juzgado en la sentencia de primera instancia se limitó a referirse a la convención colectiva de trabajo pero no se ocupó de la cuestión fáctica relativa al cumplimiento de todos los requisitos exigidos en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para que la convención produzca algún efecto, por lo que si en el propio cuerpo de la convención no figura la fecha en la que se firmó, al confirmar el fallo necesariamente el tribunal dio por probado este hecho mediante una prueba no autorizada por la ley, pues ésta exige como solemnidad ad substantiam actus que se cumplan los requisitos establecidos en dicho precepto legal, y la jurisprudencia, consecuente con esta preceptiva, de tiempo atrás ha enseñado que es por medio de la copia expedida por el depositario del documento que se prueba el cumplimiento de los requisitos para que la convención produzca efectos, por lo que es forzoso concluir que hay lugar a dar por establecido que se incurrió en un error de derecho.

Hay que tener presente que si la carga de la prueba incumbe a la parte que persigue el efecto jurídico de la norma que consagra su derecho, es Rosa María Giraldo Carmona la obligada a probar que la convención colectiva de trabajo cumple todos los requisitos exigidos por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para que produzca efecto, puesto que fue su apoderado judicial quien, a nombre de ella, en la demanda inicial pidió que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a (foli010), y no el demandado que se opuso (folio 196), habiendo expresado como razón de su defensa el hecho de que (folio 195 vto.)”.

Copió lo sostenido por la Corte sobre el tema, en sentencia del 2 de junio de 1962, y concluyó diciendo: “(….) Si el tribunal no hubiera incurrido en la violación indirecta de la ley por la que se acusa al fallo, no le hubiera hecho producir efecto a una convención colectiva cuya fecha de celebración no fue legalmente probada, y de la que, consecuencialmente, no cabe afirmar, con certeza, que fue depositada dentro de los quince días siguientes al de su firma”.

XI. QUINTO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en el submotivo de aplicación indebida, los artículos “ 467, 469, 470 (modificado por el artículo 37 del Decreto Legislativo 2351 de 1965), 471 (modificado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) y 478 del Código Sustantivo del Trabajo”. Señaló que la violación de la ley tuvo origen en los errores de hecho manifiestos consistentes en: “a) Haber dado por probado, sin estarlo, que la garantía de estabilidad en el empleo pactada en la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal de Instituto de Seguros Sociales, le prestaran servicios por estar vinculados mediante o por; b) no haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social de manera expresa se acordó que sólo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto; c) no haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante o por, que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención; y d) no haber dado por probado, estándolo, que el restablecimiento del contrato mediante el reintegro al empleo y el pago de salarios únicamente se convino respecto de los trabajadores oficiales comprendidos dentro de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales”.

Singularizó como pruebas mal apreciadas “los documentos obrantes de folios 107 a 172, correspondientes a la convención vigente para los años 1996 a 1999, la cual se encuentra debidamente autenticada y con su correspondiente nota de depósito (folios 210 vto. y 211)”. Para su demostración propone a la Corte la siguiente argumentación: “(….) La apreciación errónea de este documento auténtico resulta del hecho indiscutible y fácilmente verificable con su sola lectura, de que en el artículo 3°, que trata de los, aparece dicho que solamente (folio 134 vto).

En el artículo 35 de la convención colectiva de trabajo se reconoce por quienes la celebraron y, habiéndose, por ello, acordado que el Instituto de Seguros Sociales adelantaría para que. Asimismo, se convino que. Toda la redacción del artículo 35 muestra a las claras el reconocimiento por parte del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social de; que había personas vinculadas al Instituto de Seguros Sociales mediante; que no existía; que la administración del instituto y los trabajadores aunarían sus esfuerzos para en un tiempo razonable lograr y que conjuntamente trabajarían.

La propia organización sindical aceptó en dicha cláusula que no podían ser resueltas directamente por el Instituto de Seguros Sociales, y por esta razón la administración del instituto y los trabajadores acordaron actuar, para que si se conformaba la nueva planta de personal se diera prelación en los ascensos a y al vincular nuevos empleados la prelación fuera para.

De manera más explícita no podía haberse consignado en el mismo texto de la convención colectiva de trabajo el reconocimiento de que las personas que prestaban servicios mediante o por o como, no integraban la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales. Apreciar el documento que contiene la convención colectiva de trabajo, y más específicamente la cláusula sobre estabilidad laboral, sin tomar en cuenta la limitación expresamente acordada de que únicamente serían beneficiarios de dicho convenio colectivo, conforme está textualmente dicho en el artículo 3°, es hacerle decir al documento algo totalmente diferente a lo que literalmente quedó escrito y pactado.

Sabido es que la mala apreciación de una prueba capaz de generar un error de hecho manifiesto se produce cuando al ser analizada ella, en sí misma, se la entiende o interpreta sin fidelidad objetiva para cambiarle su contenido real, bien sea porque se restringe o se amplía, desvirtuando su tenor literal, si de un documento se trata, como aquí ocurre.

El artículo 61 del Código Procesal del Trabajo consagra la libre formación del convencimiento; pero esta libertad que la ley otorga al juez, al no sujetarlo a una tarifa legal de pruebas, no puede entenderse como una autorización para que arbitraria o discrecional mente forme su convicción, apartándose de lo que de manera textual aparezca dicho en un documento, pues si así fuera no tendría razón de ser el recurso extraordinario de casación, ni se entendería que la Corte, como tribunal de casación, esté facultada para infirmar un fallo por haberse violado la ley debido a la errónea apreciación de un documento auténtico por parte del tribunal que dicta la sentencia. No hay duda de que si un documento, por su defectuosa redacción, resulta anfibológico o ambiguo, el juez tiene plena facultad para despejar este motivo de duda, y dado que el documento puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones en cuanto a su contenido, al apreciar el documento le dará el sentido que mejor cuadre con su naturaleza.

Así resulta de las reglas sobre interpretación de los contratos consagrada por el Código Civil en sus artículos 1618 a 1624, pues no puede pasarse por alto que la convención colectiva de trabajo es una especie sui generis de contrato, razón por la que buena parte de la doctrina la clasifica como una modalidad de. Por este motivo, si en realidad apareciera claramente que la intención de quienes celebraron la convención colectiva de trabajo de 1997 fue diferente a lo que literalmente quedó expresado en las palabras que usaron al redactar los artículos 3°, 5° y 35, sería aceptable la interpretación extensiva de esas cláusulas, pues el juez debe estarse a esa intención de los contratantes.

De igual manera, si por limitar los beneficiarios de la convención colectiva de trabajo a, la cláusula sobre estabilidad laboral quedara sin efecto, resultaría acertada la apreciación del tribunal al hacerle producir algún efecto entendiendo que la expresión es superflua, pues carece de significado y es irrelevante para los fines del acuerdo celebrado, por lo que los beneficios pactados se extienden a todas las personas que le prestaran servicios a la entidad, incluidas las vinculadas mediante o por.

Hay que tomar en cuenta que, de conformidad con el artículo 1624 de Código Civil si en verdad lo acordado en el artículo 3° resultara ambiguo, y esa ambigüedad o doble sentido de la cláusula no pudiera desentrañarse siguiendo alguna de las otras reglas de interpretación de los contratos, debería entonces interpretarse a favor del deudor, que en este caso es el Instituto de Seguros Sociales y no María Gloria Madrid de Pasos, salvo que se probara que la ambigüedad proviene de una falta de explicación que el instituto como parte deudora omitió, o se probara que quien redactó o dictó dicho artículo fue esta entidad en su condición de empleadora.

Pero como en realidad el artículo 3° no contiene la más mínima ambigüedad al limitar los beneficiarios de la convención colectiva de trabajo a, se impone concluir, inexorablemente, que el tribunal apreció erróneamente el documento correspondiente a la convención colectiva de trabajo, y que este error de valoración de la prueba dio lugar a que cometiera los errores de hecho manifiestos imputados a la sentencia y como consecuencia de los cuales violó indirectamente la ley, en cuanto al confirmar lo resuelto por su inferior aplicó la convención colectiva de trabajo y condenó a quien recurre en casación a reintegrar a Rosa María Giraldo Carmona (folio 212).

Como atrás quedó dicho, este es un caso en el que basta leer el artículo 3° de la convención colectiva de trabajo para concluir que el tribunal apreció mal el documento, pues sin que para los efectos del recurso sea determinante que el sindicato sea mayoritario, es innegable que en la cláusula se pactó que sólo se beneficiarían de lo convenido, y como en los artículos 34 y 35, que en su orden se refieren a la y a la, se hace una nítida diferencia entre los trabajadores que son de la de la entidad y quienes no lo son por hallarse vinculados mediante, resulta grosera la mala apreciación del documento, al hacerle decir el juez de alzada algo diferente a lo que allí aparece plasmado claramente, y por consiguiente, como necesaria consecuencia, se impone concluir que se violó indirectamente la ley debido a los errores de hecho manifiestos en que incurre el fallo.

Para terminar la demostración del cargo en cuanto a la mala apreciación de la convención colectiva de trabajo, cabe anotar que carecería de sentido y no convendría a dicho convenio ni cuadraría con su naturaleza, que habiéndose de manera expresa diferenciado entre los trabajadores oficiales que hacen parte de la planta de personal y quienes le prestaran servicios al Instituto de Seguros Sociales mediante o por, para excluir a estos últimos de los beneficios de la convención, la organización sindical y la entidad empleadora hubieran pactado para ellos estabilidad laboral.

No puede pasarse por alto que para el instituto las personas naturales vinculadas por contratos de prestación de servicios celebrados de conformidad con la Ley 80 de 1993. únicamente tienen derecho, sin que con tales personas pudiera convenirse el pago de prestaciones y mucho menos pactarse que estarían amparados por la contratación colectiva”.

XII. SE CONSIDERA Estos cargos someten a consideración de la Corte tres temáticas distintas pero para el presente asunto ligadas entre sí, que giran en torno a la imposibilidad o improcedencia del reintegro impetrado a favor de la actora, con fundamento en lo siguiente: (I) primero, la circunstancia de habérsele hecho producir efectos a la convención colectiva de trabajo que se aportó al proceso y que contiene la garantía de la estabilidad, lo cual legalmente en sentir de la censura no era viable, por no contener el ejemplar allegado la fecha de suscripción o firma de la misma, que permitiera determinar con certeza si aquella fue depositada o no oportunamente, y con ello cumplir con el requisito de la validez del acto;

(II) segundo, frente al hecho de contar la entidad con una plantilla o planta de personal definida y la consecuente aplicación de la convención colectiva de trabajo en esos eventos, donde no puede considerarse como beneficiario a quien haya estado vinculado mediante contratos administrativos de prestación de servicios y no haga parte de la planta de personal; y (III) tercera, que atañe a la improcedencia del reintegro de la demandante a la escisión del Instituto de Seguros Sociales dispuesta en el Decreto Ley 1750 de 2003, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002.

En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. 1.- De la falta de depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo por carecer de firma de suscripción. En relación con este punto planteado como un error de derecho en el cuarto cargo orientado por la vía indirecta, es de anotar que la entidad demandada en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado (folio 213 a 215 del cuaderno del Juzgado), no planteó la improcedencia del reintegro o de cualquier derecho o beneficio convencional a favor de la demandante, con fundamento en la falta de acreditación debida de la convención colectiva de trabajo, al no estar demostrado en la litis su depósito oportuno dentro de los 15 días siguientes al de su firma, para que ese estatuto pueda producir efectos, que es lo que en esencia se está atacando ahora en sede de casación. En efecto, según se puede observar en el escrito de apelación presentado por la accionada, su inconformidad y solicitud para que se revoque el fallo del a quo y se le absuelva de todos los pedimentos formulados en su contra, radicó en la discusión sobre la legitimación de la causa por pasiva del ISS y la inexistencia del contrato de trabajo entre las partes, ello ante la presencia en sentir del impugnante de varios contratos administrativos de prestación de servicios, donde la actora actuaba como contratista de manera autónoma, basado principalmente en los mismos argumentos que soportaron en su momento las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

De lo expuesto queda al descubierto, que ninguna de esas inconformidades corresponde a la falta de acreditación en debida forma del acuerdo colectivo de voluntades, y al dar aplicación al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a nuestro estatuto procesal por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que exige la consonancia de la sentencia de segundo grado " con las materias objeto del recurso de apelación", no era posible que la colegiatura al resolver el recurso abordara este tema y que consecuentemente ahora se pretenda controvertir en sede de casación, cuando el ISS perdió interés con respecto a este puntual aspecto, al guardar silencio, mostrar su conformidad y no cuestionar la decisión del Juez de conocimiento consistente en que “Ahora bien, en cuanto al reintegro solicitado, el cual se fundamenta exclusivamente en disposiciones convencionales, es menester del Juzgado determinar en primer término la calidad de beneficiario del acuerdo convencional suscrito entre el sindicato de trabajadores del ISS y el Instituto de los Seguros Sociales, acudiendo para ello a los documentos obrantes de folios 107 a 172, correspondientes a la convención vigente para los años 1996 a 1999, la cual se encuentra debidamente autenticada y con su respectiva nota de deposito.

Además, y de acuerdo al artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, al no existir prueba de la denuncia de la convención, se entiende que la misma se ha prorrogado, encontrándose vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral de la accionante” (folio 211 del cuaderno del Juzgado). Cabe agregar que para el asunto de marras, no es posible estimar que el ad quem al confirmar la orden del reintegro con el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, hizo suyas las argumentaciones del a quo en este preciso punto, por virtud a que ninguno de los razonamientos contenidos en la decisión acusada, dejan al descubierto una situación de esta naturaleza, y por el contrario fue enfático en determinar los alcances de la apelación y sólo se ocupó de aquello que consideró eran las discrepancias que se ajustaban a las exigencias de la sustentación, sin que se haya cuestionado el tema relativo al depósito oportuno al acto jurídico convencional, tal como se evidencia de la síntesis que en los antecedentes se efectuó de la decisión de segunda instancia. En estas condiciones, al no ser dable suponer que el Tribunal acogió e hizo suyas en su totalidad las consideraciones del Juez a quo, sumado a que como se dijo, el tema de la falta de acreditación debida de la convención colectiva de trabajo tendiente a derruir la orden de reintegro impartida, no fue parte integrante de los puntos de inconformidad de la apelación; ello no podía ser reexaminado en segunda instancia, pues se repite la condena principal del reintegro se atacó bajo otros argumentos; lo que conduce a que su planteamiento en casación, sea totalmente improcedente e infundado.

Es pertinente traer a colación lo dicho por la Sala en relación al principio de consonancia que introdujo el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S.S., en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26225, oportunidad en la cual se puntualizó: "( ) El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a, época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma:. La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe. La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).

De suerte que, el ad quem al no pronunciarse sobre el depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo ni haberse remitido a su texto o a lo esbozado al respecto por el a quo, no pudo haber cometido el error de derecho que se le endilga. 2. De la plantilla o planta de personal definida del ISS y la consiguiente aplicación de la convención colectiva de trabajo para estos eventos.

Como sucede en el punto anterior, la inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo a la demandante por no encontrarse dentro de la planta de personal del ISS, y la consecuente improcedencia del reintegro objeto de condena, tampoco hizo parte de los puntos de inconformidad del apelante ISS y por tanto correría la misma suerte de la anterior argumentación, en el sentido de que no podría ventilarse en sede de casación. No obstante lo anterior, es pertinente recordar que sobre esta temática la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, estimando factible el reintegro de quien reúne los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario de ella, lo cual prevalece sobre lo dispuesto internamente por la entidad sobre su planta de personal.

En efecto, en decisión del 4 de noviembre de 2004 radicado 23535, esta Corporación en un proceso adelantando contra el mismo ISS, puntualizó: “(….) Teniendo en cuenta lo acotado, no sobra anotar que sobre el aspecto relativo a la procedencia del reintegro frente al hecho de contar la entidad con una plantilla o planta de personal definida y la consecuente aplicación de la convención colectiva de trabajo en esos eventos, esta Sala de la Corte en asunto similar tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia del 23 de octubre de 2003 con radicación 20885, en un proceso que se adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, en la cual se dijo: La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.

Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto>. En este orden de ideas, no puede ser ilegal que el juzgador válidamente pueda ordenar el reintegro de quien como el demandante tiene derecho al mismo, por reunir los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario, habida cuenta que se dan las exigencias para su aplicación, partiendo del supuesto que su vinculación no pudo ser en forma distinta a la de un contrato de trabajo y que la condición que adquirió no es otra que la de un trabajador oficial, frente al que han de prevalecer esas disposiciones sobre los decretos de reestructuración de la planta de personal aludidos por el censor”.

Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos señalados en el tercer cargo y los yerros fácticos indicados en el quinto cargo, que tienen que ver con el aspecto antes mencionado. 3.- De la improcedencia del reintegro de la demandante en atención a la escisión del Instituto de Seguros Sociales dispuesta en el Decreto Ley 1750 de 2003.

Debe la Sala comenzar por advertir que dado que el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado, puede llegar a alterar radicalmente la situación preexistente que incumbe al cumplimiento de la orden de reintegro ordenada por el a quo y confirmada por el Tribunal, así se haya expedido dicha normatividad tiempo después de la desvinculación de la actora que se produjo el 29 de febrero de 2000 y luego de la presentación de la demanda que dio apertura a la presente controversia que lo fue el 23 de abril de 2003, conforme a la constancia que obra a folio 9 del expediente, es factible que sus implicaciones por tratarse de una nueva ley se traigan a colación aún en sede de casación, máxime que su declaración podía hacerse en las instancias de manera oficiosa al dictarse la sentencia respectiva, incluso sin que para tal efecto se necesaria su alegación por las partes.

Con las anteriores precisiones y adentrándose la Sala al fondo del asunto, debe destacarse que no es materia de discusión en casación, que la actora se desempeñó como aseadora y ayudante en la Clínica León XIII del Instituto de Seguros Sociales, entre el 30 de enero de 1990 al 29 de febrero de 2000, esto es, antes de la escisión del ISS, y que su despido fue injusto.

Del mismo modo, es de tener en cuenta que la censura no logró desvirtuar que en la realidad la prestación personal de los servicios de la demandante estuvo regida por un verdadero contrato de trabajo y que ésta se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo y en especial de la cláusula de estabilidad. Partiendo de los anteriores presupuestos, para resolver el asunto a juzgar, esta Corporación estima que se debe reexaminar lo adoctrinado sobre la imposibilidad del reintegro de los antiguos trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, generada por la escisión de la entidad que fuera ordenada por el pluricitado Decreto 1750 de 2003, y que constituye el criterio mayoritario que hasta el momento ha venido prevaleciendo, lo cual obedece a la nueva composición de la Sala por la presencia de un nuevo integrante.

En resumen lo que venía sosteniendo la Corte en procesos seguidos contra el Instituto de Seguros Sociales con características similares o iguales a las del caso objeto de estudio, donde se debatía la misma situación jurídica, se puede sintetizar en que al desaparecer de la planta de personal de la entidad el cargo que ocupaba el trabajador despedido y al haber consagrado el Decreto de escisión un régimen en que se mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos de las clínicas y centros de atención de salud que se integraron a las Empresas Sociales del Estado, al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos, no era viable el reintegro, y “como una orden de ese calibre conlleva la reincorporación al cargo del cual fue despedido el dependiente, desbordaría el juez sus fronteras si se diera a la tarea de hallarle a aquel un destino público que, en su opinión, sirviera para apropiárselo, todo lo cual implicaría un ejercicio inaceptable de la judicatura”.

Bajo un nuevo examen del tema, las precedentes circunstancias no hacen imposible el restablecimiento del contrato de trabajo de la actora por parte del Instituto de Seguros Sociales, por lo siguiente: El ISS como empleador y contratante de la accionante sigue existiendo como una persona de derecho público con la condición de empresa industrial y comercial del Estado, así se haya dividido, escindido o separado en otros nuevos entes encargados de la prestación de los servicios de salud que se venían atendiendo a través de sus centros de atención ambulatoria, clínicas y demás. La nueva situación jurídica de la empleadora, resulta ajena a la voluntad de la trabajadora que fue desvinculada antes de aquella reforma, con mayor razón si como ocurre en el presente caso, ésta acudió a la justicia ordinaria cuando aún ni siquiera se pensaba en que el ISS fuera escindido, y al ordenarse por vía judicial su reintegro a la entidad, ese derecho laboral no puede quedar sin efecto alguno y sin la tutela jurídica efectiva; por el contrario en los términos pactados en la convención colectiva de trabajo ese contrato de trabajo debe ser restablecido con todos sus efectos jurídicos, con apoyo en el principio de la estabilidad laboral consagrado en los artículos 25 y 53 de la Carta Política.

Lo anterior tiene un fundamento, por cuanto de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, lo que indica sin lugar a dudas, que producida la orden de reintegro sin solución de continuidad, respecto de quien no se encontraba laborando para el momento en que entró a regir dicha disposición, no por su espontánea voluntad, sino por una decisión arbitraria e ilegal de la empleadora, trae consigo la vinculación automática de éste a la planta de personal de la ESE respectiva en los términos de aquel precepto legal; pues la verdad es, que jurídicamente la Sala no encuentra una razón atendible para dar un trato de desigualdad frente a los empleados que tenían la calidad de trabajadores oficiales para esa data y continuaron prestando sus servicios, cuando a ambos se les debe respetar por igual sus derechos, dentro de los cuales para el caso de la demandante se encuentra el derecho al restablecimiento de su actividad laboral a través del reintegro, después de declararse nulo el despido cuyo efecto jurídico no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban las partes, cuando sin causa justa o legal se declaró roto le vínculo.

En estas condiciones, auque la orden del reintegro dirigida directamente al Instituto de Seguros Sociales que se escindió, proviene de una autoridad judicial, la obligación de vincular a la trabajadora demandante a la nueva planta de personal de la correspondiente Empresa Social del Estado, se desprende del propio Decreto 1750 de 2003, según quedó visto, lo que permite concluir que ésta última obligación surge como un mandato legal, de imperativo cumplimiento para la entidad, quedando al descubierto que en puridad de verdad no hay imposibilidad jurídica para que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, sea procedente el restablecimiento del vínculo contractual, no obstante con posterioridad se mute la calidad de trabajadora oficial a empleada pública.

Cabe agregar, que con la reincorporación de la trabajadora demandante a un cargo compatible con la nueva situación jurídica de la entidad empleadora, se está garantizando la protección del derecho fundamental al trabajo, dado que lo que se busca preservar es, ante todo, la continuidad del trabajador y no la naturaleza jurídica de la relación laboral que lo ataba al ser despedido, puesto que esta última puede estar sujeta a variaciones a raíz de ese tipo de mutaciones amparadas a través de una disposición legal, en la medida en que es completamente válido que dicho vínculo siga la suerte de la entidad oficial a la que se preste el servicio.

Finalmente es de añadir, que de admitirse que no existe el cargo al cual se ordenó reintegrar a la actora, en la actual planta de personal del Instituto de Seguros Sociales o de la Empresa Social del Estado respectiva, ello per se no constituye razón jurídica que impida el reintegro de la trabajadora que fue despedida sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho al trabajo y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados en asuntos como el presente.

Con esta nueva postura también mayoritaria, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que le resulte contrario. De ahí que, el Tribunal no cometió ninguno de los yerros jurídicos o fácticos que en los cargos tercero y quinto le endilga la censura en lo atinente a los aspectos antes precisados, al avalar la orden de reintegro impartida por el Juez de conocimiento.

Por todo lo dicho, los cargos tercero, cuarto y quinto no pueden prosperar. No se causan costas en el recurso extraordinario, por cuanto los cargos, primero y segundo resultaron fundados aunque finalmente no prosperaron, el tercero y el quinto no tuvieron éxito por cambio de criterio jurisprudencial, además que la demanda de casación no fue replicada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de noviembre de 2005, en el proceso adelantado por ROSA MARIA GIRALDO CARMONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 43