CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso 28.779 Pompilio de Jesús Avendaño Lopera. Proceso n° 28779 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Acta número 360 Bogotá D.C., dieciocho de noviembre de dos mil nueve. Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público contra el auto mediante el cual negó la petición de nulidad interpuesta por el señor Procurador delegado.

Antecedentes Mediante auto del 30 de septiembre del presente año, la Sala avocó el conocimiento del proceso que cursa contra el doctor Pompilio de Jesús Avendaño Lopera, acusado de ser autor del delito de concierto para delinquir agravado. El 9 de octubre siguiente, el señor Procurador delegado solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual la Corte asumió nuevamente la competencia, petición que la Sala despachó desfavorablemente mediante providencia del 22 de octubre del corriente año. Contra esta decisión interpuso el Ministerio Público el recurso de reposición que le corresponde a la Sala resolver.

Fundamento del recurso: La Corte afirmó, dice el Señor Procurador, que las normas constitucionales y legales son esencialmente dúctiles y pueden ser reinterpretadas de acuerdo a nuevas realidades histórico sociales, hasta el punto que, en la providencia impugnada, se dijo que el Ministerio Público parecería compartir la interpretación judicial en cuanto a la lectura que se ha convenido en otorgarle a la relación entre delito y función, tratándose de ex congresistas que por una u otra razón renunciaron a su investidura.

En su sentir, la Sala pasó por alto los argumentos y examinó tangencialmente los temas tratados en la petición de nulidad, con un discurso eminentemente exegético, eludiendo el pensamiento filosófico que permite entender de mejor manera el artículo 235 Superior, para en su lugar “desquiciar la naturaleza de la institución no solo desde la arista de la legalidad, sino principalmente desde su propia esencia y características intrínsecas.” Estima, que desde una visión que mire más al perfil de la institución que a la simple hermenéutica de la ley, “debe superarse el mero formalismo del texto constitucional, y el literalismo que se puede hacer de la palabra ‘relación’; para atenderse tanto el sentido de la institución como la connotación del parágrafo del artículo 235 del artículo 235 superior.

Se dijo que éste tiene su máxima expresión, cuando un ciudadano, elegido congresista, por tal condición, excluye a otras autoridades del conocimiento de los procesos penales contra él adelantados, prebenda que desaparece cuando ya no ostenta el cargo y las conductas punibles que se le endilgan, no tienen relación con la función, toda vez que una vez cesa su rol de parlamentario ninguna injerencia puede haber en el ejercicio de las ramas del poder público, resultando esta conclusión inadvertida en la providencia impugnada.” Ahora, la Procuraduría no pone en tela de juicio la potestad de modificar la jurisprudencia, pero si cuestiona la interpretación descontextualizada de los textos superiores para ajustarlos a una coyuntura específica de una criminalidad que no tiene relación con la función pública.

Solo, con criterio de autoridad, es posible sustentar decisiones sin considerar las inquietudes justas de la Procuraduría, supeditando el acierto de la providencia más en su repercusión social que en el apego a la Constitución Política y a la ley. En la providencia – dice – se recurre a un silogismo para señalar la aparente falta de argumentación del Ministerio Público.

Lo que dijo la Procuraduría es que el parágrafo 235 de la Constitución no “limita la competencia a los llamados delitos propios”, y que en cada caso “debe analizarse la relación que tendría el delito endilgado con la función parlamentaria”, para concluir que la Corte “no es competente para conocer este asunto pues la conducta endilgada no tiene relación con la función pública prevista en la Constitución.” Pero la Sala a partir de las mismas premisas concluyó que el nexo entre relación y función si existía y por eso avocó el conocimiento de un proceso que no ha debido asumir.

Cómo aceptar esa decisión si el delito de concierto para delinquir es un delito común desligado por esencia de la función “parlamentaria” que se consuma con el acuerdo de voluntades y que por lo tanto no interfiere la acción del congreso; no requiere de un sujeto activo calificado y no implica ningún abuso de poder. Ese delito lo puede cometer cualquiera y el hecho de que lo haga un congresista no vuelve funcional un delito que no lo es.

Para sostener esa afirmación, en todas las decisiones se sigue la línea trazada en la providencia del 1 de septiembre de 2009 (radicado 31.253), que contiene una cláusula general de competencia aplicable a todos los asuntos de la denominada “parapolítica”. En últimas, sin analizar el caso concreto, “el estudio particular de las situaciones se contrae a si se relacionan o no, con la llamada “parapolítica”, sin atender circunstancias adicionales.” Pero si se hubiese analizado los hechos y sus circunstancias, se habría llegado a la conclusión de que la conducta imputada al doctor Pompilio de Jesús Avendaño Lopera no tiene relación con la función: no era congresista para la fecha de los hechos investigados, no fue miembro de la organización ilegal y no obra reporte de que su trabajo legislativo estuviese dirigido a materializar un pacto previo de promoción del grupo armado ilegal, lo cual demuestra aún más que el delito no tiene relación con las “funciones parlamentarias.” Es más, con su nueva interpretación, la Corte ha moldeado un injusto normativo edificado sobre el deber y con competencia definida, olvidando que delitos comunes como el concierto para delinquir no pueden “tener el carácter constructivo de la vida en sociedad, que supone la actividad política.” En nombre de la teoría libre del derecho el fuero deja de ser funcional, para pasar a ser contemplativo frente a la expectativa de una injerencia indebida (e hipotética porque no parte de hechos sino de presunciones), futura y no actual, de manera que se “anticipa un resultado a la situación que otorga la competencia, cuando el procesado ni siquiera ha accedido a su curul, situación que ocurre en el asunto que nos concita..” El Ministerio Público insistirá, dice, en la defensa de los derechos y garantías de los sujetos procesales, y no porque en otro u otros asuntos se hayan resuelto idénticas solicitudes, el Ministerio Público dejará de insistir en ello, como consecuencia del natural ejercicio de una misión que también le ha sido asignada por la Constitución y la ley.

En consecuencia, solicita que se revoque la decisión y se anule lo actuado a partir del auto mediante el cual avocó la Corte el proceso seguido contra el doctor Avendaño Lopera. Los no recurrentes guardaron silencio durante el término de traslado. Se Considera: No cabe duda, tal como ahora queda en evidencia, que el Ministerio Público comparte el punto de vista de la Corte, en el sentido de que el artículo 235 superior autoriza a la Sala para investigar y juzgar conductas cometidas por los congresistas que sin ser delitos de los llamados “propios”, tienen relación con la función, incluso cuando han dejado de serlo por la causa que fuera, pese a no compartir la conclusión final.

El primer supuesto para sustentar su discurso (pero también la primera equivocación), consiste en afirmar que el doctor Pompilio Avendaño Lopera, para el año 2001 y 2002, cuando se afirma que posiblemente incurrió en el delito que se le imputa, no era congresista, pese a que el proceso tiene información suficiente que demuestra lo contrario.

En consecuencia, el argumento con el cual se sostiene que la Corte ha elaborado juicios hipotéticos y hacia futuro, cuando no injustos normativos cifrados en el deber para asumir la competencia de un asunto que no le corresponde conocer, carece de sentido. Precisamente en el auto cuya nulidad se solicita, se dijo que: “De la lectura de la acusación, que corresponde a la última actuación en donde se precisó la conducta y sus circunstancias por la cual se acusó al doctor Avendaño Lopera, se pone de manifiesto que la imputación jurídica formulada contra el entonces representante a la Cámara por el departamento del Tolima, parte del supuesto fáctico de que probablemente se reunió con mandos de las autodefensas que operaban en ese departamento con el fin de acordar ayudas mutuas, cuando fungía como representante a la Cámara en el periodo constitucional 1998 a 2002.” (se resalta) No es cierto, entonces, que la Sala se haya desligado de situaciones concretas para realizar abstracciones en las que la “parapolítica” sería el único referente para asumir la competencia, como lo sostiene equivocadamente el Ministerio Público, debido a que al contrario de lo que el señor Procurador supone, el doctor Avendaño Lopera era congresista para la fecha en que se dice ocurrieron los hechos, y por eso la acusación gira en torno a la posibilidad de: “ convenir el apoyo de las autodefensas a la causa del político y de éste a la expansión del grupo ilegal, con el fin de garantizar, de una parte, la permanencia en el Congreso, y de otra, la estabilidad y dominio del paramilitarismo en esa zona geográfica del país.” Esos argumentos fueron esenciales para aproximarse al estudio de la relación entre conducta y función, y la Sala estima que no es necesario insistir en ellos, pues correría el riesgo de prejuzgar al entrar en detalles sobre la probable responsabilidad del procesado con el fin de puntualizar el nexo entre función y delito.

Baste decir, aun cuando ese tema se tratará con especial detenimiento en su momento, que si bien el delito de concierto para delinquir se relaciona de manera directa con la protección del bien jurídico de la seguridad pública - lo que denota su naturaleza de delito común -, en determinados casos el riesgo se incrementa cuando como consecuencia del acuerdo ilícito para promover un grupo ilegal se aprovecha el cargo o la función para realizar actividades dirigidas a promover al grupo armado ilegal.

Es, pues, el nexo entre desvalor de acción y de resultado en donde se manifiesta la relación entre función y delito, como ocurre en el presente caso, en donde, según la acusación, probablemente se puso al servicio de una organización criminal la función estatal con el objeto de promover su accionar, o al menos esos serían los términos del acuerdo ilícito.

Como se comprende (y ese es el segundo planteamiento errado), el Ministerio Público se equivoca al afirmar que la Sala creó un injusto normativo edificado sobre el deber y una cláusula general de competencia para la denominada “parapolítica”, pues lo que ha dicho la Corte es que el riesgo para el bien jurídico es el que le da contenido al injusto y la manera como se incrementa el riesgo por las particularidades del acuerdo lo que permite medir la relación entre función y conducta, que es, como se ha visto, en el presente caso, el fundamento para mantener la competencia. Con todo, el señor Procurador, por fuera del marco fáctico (aduce que el procesado no era congresista cuando está demostrado lo contrario) y con el fin de sacar avante sus tesis, primero tilda a la Corte de realizar interpretaciones exegéticas sobre la expresión “relación con la función” del artículo 235 de la Carta, pero luego la acusa de haber creado un injusto normativo con el fin de retener la competencia, en una manifestación francamente inaceptable por la contradicción de las premisas de las cuales parte, que como se advierte resultan excluyente entre si.

En consecuencia, por las anteriores razones, la Sala no repondrá la providencia impugnada. Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Resuelve No reponer la providencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y Cúmplase JULIO E. SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Aclaración de voto Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Comisión de servicio Permiso AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto me permito expresar las razones por las cuales suscribí el auto con el que la Sala no repuso la decisión con la cual negó la nulidad propuesta por el Agente del Ministerio Público, en la actuación que se adelanta en contra del Ex Congresista Pompilio de Jesús Avendaño Lopera.

Reitero en esta ocasión mi consideración relacionada con que el proceso penal se estructura sobre la vigencia y aplicación de los principios de progresividad y de preclusión de los actos procesales, de manera que cuando un tema concreto aparece definido en la actuación, no puede continuar discutiéndose en forma indefinida ni permitir novedosos escenarios que revivan el debate.

A la polémica suscitada en torno a la competencia para tramitar y conocer del presente asunto, por voluntad mayoritaria de la Corte se le puso fin en el auto del 30 de septiembre del presente año, al considerar que la conducta punible atribuida al doctor Avendaño Lopera se relacionaba con las funciones que debía cumplir en condición de Congresista.

De esa manera, al verificar el cumplimiento del presupuesto relativo a que el fuero se mantiene, inclusive si los funcionarios relacionados en el artículo 235 Superior cesan en el ejercicio de su cargo, cuando las conductas punibles que se les atribuyen tienen relación con las funciones desempeñadas, se imponía cejar frente a la polémica alusiva a la competencia para conocer y resolver de fondo la presente actuación. Por consiguiente, considero no resulta consecuente con los fines esenciales de la administración de justicia, que el Procurador Delegado insista en la anulación del proceso cuando la causal que invoca ha sido examinada a profundidad y descartada por la Sala, al establecer la existencia de ese vínculo, del cual emana el presupuesto constitucional que faculta a la Corte para conocer en los eventos en que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Cordialmente, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MAGISTRADO Fecha ut supra � El doctor Pompilio Avendaño Lopera fue elegido Representante a la Cámara por el departamento del Tolima para el periodo constitucional de 1998 al 2002, y luego fue reelegido para el periodo siguiente y nuevamente elegido para el periodo constitucional del 2006 al 2010, investidura a la cual renunció como consecuencia del proceso adelantado en su contra. � Auto del 30 de septiembre de 2009. � Idem.

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