CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 28775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28775 Acta No. 61 Bogotá, D. C., veinticuatro (24 ) de julio de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO, hoy BANCAFÉ, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 31 de octubre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por HERIBERTO ANDRADE GARCÍA. I.

ANTECEDENTES Heriberto Andrade García demandó al Banco Cafetero, hoy Bancafé, para que le reliquide el monto inicial de su pensión de jubilación, a partir de 22 de septiembre de 2000, con la indexación o corrección monetaria, los intereses moratorios y las costas. En sustento de tales súplicas afirmó que trabajó para el Banco Cafetero Sucursal Cali desde el 19 de octubre de 1970 hasta el 15 de abril de 1993; que el 29 de abril de 1993 suscribió un acta de conciliación que le dio por terminado su contrato de trabajo de común acuerdo y le reconoció la pensión de jubilación; que con Resolución No. 193 de 28 de diciembre de 2000 se ordenó pagarle la prestación a partir de 22 de septiembre de 2000, con fundamento en un salario promedio de $513.020,oo que, por haber transcurrido más de siete años, se devaluó en casi el 100% de su poder adquisitivo.

El demandado se opuso a las pretensiones, negó los hechos e invocó las excepciones de prescripción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe de la entidad demandada y la innominada o genérica. Adujo en su defensa que le reconoció al demandante la pensión mensual de jubilación oficial por reunir los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios, con el 75% del salario promedio, y que la ley no lo autoriza para actualizar su valor monetario.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 9 de junio de 2005, condenó al demandado a pagar la pensión actualizada y las costas, y lo absolvió de las demás pretensiones impetradas en su contra. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó y le impuso las costas de la alzada.

El ad quem arguyó que no existe duda de que el actor prestó sus servicios al demandado que lo pensionó el 22 de septiembre de 2000, cuando cumplió 55 años de edad, según Resolución 193 de 28 de diciembre de 2000 (folios 6 a 8). Explicó que la Ley 33 de 1985 es anterior a la Ley 100 de 1993, pero que la pensión de jubilación que se reconoció al demandante fue posterior a la entrada en vigencia de esa normatividad, dado que el acto administrativo que la contiene fue expedido el 28 de diciembre de 2000 y la fecha de causación del derecho en cabeza del demandante es el 22 de septiembre de 2000, cuando cumplió 55 años de edad.

Reprodujo un pronunciamiento de esta Sala de la Corte, vertido en la sentencia de 8 de octubre de 2001, que no identificó con número de radicación, y aseveró que el a quo, al ordenar la “indexación de la primera mesada”, o mejor para obtener el ingreso base de liquidación de ella, tuvo en cuenta los salarios equivalentes al tiempo que le faltaba al accionante para acceder a la pensión de jubilación, tomados a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es claro que efectuó la liquidación acorde a derecho, y por tanto su decisión debe respaldarse íntegramente, pues para la Sala no son de recibo los argumentos planteados por el recurrente, dado que la prestación se causó con posterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en que en esta región del país entró en vigencia la referida normatividad.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Bancafé y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones impetradas y decida sobre costas. Con esa finalidad propuso dos cargos, que fueron replicados, y que la Corte despachará conjuntamente por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en razón de estar encauzados por el sendero directo, aunque por diferentes modalidades de violación de la ley, acusar unas mismas disposiciones legales, valerse de argumentos comunes y perseguir un idéntico fin.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución Política.

Para su demostración aduce que el dislate en que incurrió el ad quem consistió en señalar que era procedente la actualización de la primera mesada pensional del demandante, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que considera cometió un error interpretativo al desconocer que la pensión cuya indexación se impetra no es la de vejez, regulada por la Ley 100 de 1993, sino la de jubilación oficial de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Cita la sentencia de esta Sala de la Corte de 18 de agosto de 1999, radicación 11818, y reproduce algunos breves fragmentos de salvamentos de voto consignados en la sentencia de 25 de octubre de 2004, radicación 21930, LA RÉPLICA Sostiene que en la modalidad de interpretación errónea el recurrente está obligado a indicar cuál fue el sentido equivocado y cuál el que debió darle el juzgador a la sentencia. CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución Política.

Contiene similares planteamientos a los del primer cargo, que por economía procesal no se transcriben. LA RÉPLICA Sostiene que por haberse causado la pensión del trabajador en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actualización de la base salarial es procedente, lo que impide casar la sentencia. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente a casos semejantes al que ahora ocupa su atención y en los que el banco demandado expuso argumentos jurídicos similares a los aquí presentados, en los que también afirmó que la actualización del ingreso base de la liquidación de una pensión reconocida al amparo del régimen transitorio en ese artículo consagrado, no se aplica a las pensiones legales a cargo de los empleadores del sector oficial, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de señalar que, no obstante los juiciosos razonamientos esgrimidos, no son ellos suficientes para modificar su actual criterio mayoritario.

Por lo tanto, cabe reiterar que en casos como el presente, en los que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por el empleador oficial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo.

Precisamente en la sentencia proferida el 7 de julio de 2005, radicado 24554, en la que fueron traídas a colación varias decisiones de la Sala, se explicó: “Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada.

“En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que es el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)” Por lo dicho en precedencia el juzgador no pudo incurrir en la violación de la ley que se le enrostra al inferir, apoyado en antecedentes jurisprudenciales, que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengando el demandante.

Con todo, cabe añadir que de acuerdo con el nuevo criterio mayoritario de esta Sala, la actualización del ingreso base de la liquidación de una pensión como la aquí demandada no surge sólo de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que de conformidad con lo decidido en la sentencia C-862 de 2006 dictada por la Corte Constitucional, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991 se puede predicar la existencia del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y el deber del legislador de establecer los mecanismos que la garanticen.

En consecuencia, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 31 de octubre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por HERIBERTO ANDRADE GARCÍA contra el BANCO CAFETERO, hoy BANCAFÉ. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO Y/ O ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28775 Magistrado Ponente: GUSTAVO OGNECCO MENDOZA Demandado: BANCAFE La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para extender la condición para la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; y para lo cual he de señalar lo siguiente: La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo que procede cuando la ordena el legislador.

Y esta fue razón suficiente para negar la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones como las del sub lite; efectivamente: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

La razón total para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada, fue la conculcación de la garantía de conservación del poder adquisitivo debida por Estado al pensionado a partir de la Carta Política de 1991. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación, y basta este fundamento para erigir su decisión. En las normas se realizan los principios, que en ocasiones no pueden obrar solos, que requieren una previa ponderación del legislador para que puedan ser adoptados como reglas taxativas; por esta razón, si a reglón seguido de esta tesis afirma que los empleados públicos tienen derecho a la indexación porque la pérdida de poder adquisitivo se pregona tanto del uno como del otro [el trabajador del sector privado] la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de este país, sin exclusión alguna.

De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política son aplicables unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda la clase trabajador. O creo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional requiere de una norma expresa, o creo que basta que advierta la merma en el poder adquisitivo para que obren la universalidad de principios; no se puede coherentemente sostener, al tiempo una tesis y su contraria.

Tampoco puedo esgrimir una tesis que seguramente se olvidará, para negar cómodamente los reclamos de quienes sufren igual pérdida, y están cobijados por iguales principios; efectivamente la postura de la Sala es que la indexación no cobija a los pensionados por disposición extralegal o a los adquirieron el status antes de la promulgación de la constitución de 1991.

La sólida construcción argumental de los primeros párrafos, por la atracción de los últimos, se siembra en arena. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a las de su ámbito, todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28775 Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Demandado: BANCAFE La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 20