28761(31-07-07) — Corte Suprema

28761(31-07-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la actora no tenía derecho a la pensión solicitada por no cumplir con las semanas de cotización, pues sí se acreditó que la demandante sí cotizó más de veintiséis semanas al ISS para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes e, incluso, en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez también cotizó más de veintiséis semanas Tesis: «La historia laboral de la actora, prueba sobre la cual soportó el Tribunal la decisión, enseña que en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez de la promotora de litigio, las cotizaciones efectuadas fueron: [...] Del análisis de la probanza en precedencia fluye con meridiana claridad lo siguiente: 1º) Que el empleador no cotizó al sistema general de pensiones en los meses de junio y de septiembre de 1997, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes. 2º) Que tampoco cotizó para el momento en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante, 10 de junio de 1998. 3º) Que cotizó para los meses de julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1997; y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1998. 4º). Que cotizó para el mes de julio de 1998, el día 19 de agosto de la misma anualidad. 5º) Que estaba aportando y cotizando. 6º) Que no pagó intereses moratorios. Así las cosas, tal como lo sostiene la impugnante, el juez colegiado efectivamente contempló indebidamente el documento de folios 22 y 23 de donde aflora que la actora sí cotizó más de veintiséis (26) semanas al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes e incluso del análisis de ese sólo documento fluye que en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez la actora también cotizó más de veintiséis (26) semanas, ello inclusive se puede inferir del período comprendido entre octubre de 1997 y mayo de 1998 (8 meses), por lo que se evidencia que el juzgador incurrió en los manifiestos yerros de hecho, en la forma censurada, por lo que habrá de casarse la sentencia recurrida. Aunado a lo antedicho, en sentir de la Corte el Tribunal también se equivocó al valorar el documento en estudio, puesto que infirió que “la obligada a cumplir los deberes pensionales no debe ser el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sino el empleador, ya que la conducta evasiva de esta última, quien no canceló oportunamente las cotizaciones que finalmente impidió que la entidad de seguridad social, asumiera la pensión de invalidez, por faltar las cotizaciones mínimas exigidas por el régimen pensional, obligación que como hemos dicho correspondía al empleador, quién tenía a su cargo la obligación de cotizar al régimen contributivo las cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, en sus Art. 17 y 22, exponiéndose a las sanciones señaladas”, vale decir, al estimar que la mora de los aportes conllevaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ende concluir que el obligado a reconocer el derecho pensional no es el Instituto demandado, sino el exempleador. Al estudiar un asunto de similares contornos, precisamente en contra del Instituto de Seguros Sociales, la Sala Laboral de esta Corporación, razonó: "El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun (sic) puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen. Se casará la decisión acusada que revocó la condenatoria del a quo, y para la definición de instancia se considera que la diferenciación entre cotizante o no cotizante al régimen pensional, marcaba la forma de contar las 26 semanas, sin límite en un lapso determinado, o con él. Como en este evento se concluyó aquél carácter de afiliado cotizante al sistema pensional, debía establecerse si BONILLA BERMÚDEZ cotizó el mínimo de 26 semanas al momento de producirse su invalidez (27 de julio de 1999), y como ello se cumplió, en tanto sufragó aportes desde enero de 1995, aún con la interrupción que presentó entre diciembre de 1996 y junio de 1997, y con la mora que se purgaba (folios 53 y 54), corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el sistema de pensiones garantiza el pago, entre otras, de la de invalidez para sus afiliados (artículos 13-c de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 692 de 1994). Importa anotar que no se desconoce la obligación de efectuar los aportes al sistema (artículos 13-d Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994), e incluso de sufragar los intereses en caso de mora (artículo 23 de la misma Ley 100), sino que tales imposiciones legales no determinan la diferencia entre cotizante o no al régimen, elemento trascendental para definir el mencionado requisito para la pensión de invalidez. No es más lo que debe señalarse para confirmar la decisión condenatoria del a quo, teniendo en cuenta el estado de invalidez del demandante”(sentencia de 3 de agosto de 2005, radicado 24250 ). Mutatis mutandis, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este asunto por tratarse de un caso en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. Puestas así las cosas, el Tribunal se equivocó en cuanto a la apreciación probatoria achacada por la censura, lo que condujo a absolver al instituto demandado de la pensión de invalidez deprecada por la actora, por el mero hecho de existir “retardo en las cotizaciones o carencia de estas” o porque algunos periodos fueron “pagados extemporáneamente”, sin parar mientes en la condición de cotizante en que se encontraba la actora al momento de la estructuración del estado de invalidez; por lo que, se itera, habrá de casarse la sentencia impugnada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la obligación de cumplimiento de los deberes pensionales son del ISS, ya que al ser una conducta evasiva del empleador el no cancelar oportunamente las cotizaciones, impidió que la entidad de seguridad social asumiera la pensión de invalidez de la demandante, pues es esta la que debe cumplió con los deberes pensionales PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Si el empleador se encuentra en mora al momento del acaecimiento del riesgo o la contingencia que dan origen a la invalidez, debe responder por el pago de la pensión PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora del empleador en el pago de cotizaciones no hace perder la calidad de cotizante activo del trabajador PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la actora cotizó las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez, habida cuenta que cotizó 27.86, por lo que cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el Ley 100 de 1993 Tesis: «Dados lo (sic) argumentos expuestos en el recurso de alzada, se impone precisar si la actora cotizó las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez. En primer término importa recordar que no existe discusión en torno a que el empleador no cotizó al sistema general de pensiones en los meses de junio y de septiembre de 1997, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que tampoco cotizó para el momento en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante, 10 de junio de 1998; que entre octubre de 1997 y mayo de 1998 siempre aportó al sistema, pero de manera extemporánea; y que no pagó intereses moratorios. En relación con la validez o no de las cotizaciones extemporáneas la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en sentencia del pasado 5 de diciembre, radicación 26278 (sic), asentó que: “El pago extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz. En ese caso, se reitera, tratándose del empleador, sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993”. En segundo lugar, teniendo en cuenta que los aportes que efectuó el Hospital Universitario del Valle por fuera del plazo establecido en la ley, y desde luego antes de la fecha de declaratoria de invalidez de la actora, son válidos, para poder determinar las semanas efectivamente cotizadas, resulta necesario acudir a la ordenado por los Decretos 1818 de 1996 y 1404 de 1999 en lo que respecta con el tema de la imputación de pagos. Esto instituye el artículo 53 del último de los decretos: [...] Partiendo de esta insoslayable norma, en el proceso obra prueba de que el Instituto de Seguros procedió a la imputación de “pagos a los aportes no efectuados y los realizados extemporáneamente, con el objeto de establecer los pagos real y efectivamente realizados” (folios 19 y 67), para ello tuvo en consideración las cotizaciones efectuados entre noviembre de 1995 y mayo de 1998 (folios 63 a 65 cuaderno 1), lo cual le arrojó un total de “27,86 semanas, de las cuales CERO (0) semanas corresponden a las del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, requisito sine quenom del literal B del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez” (folio 67 ibídem). De suerte que, si la actora para el momento en que se estructuró el estado de invalidez tenía la condición de cotizante, como quedó establecido al despachar el recurso de casación, la hipótesis a verificar en el asunto sub examine no es otra que la contemplada en la letra A) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que reza:“ (…) Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez” (resaltado fuera de texto). Veintiséis Y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, es claro que la actora cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el la Ley 100 de 1993 para ser acreedora a la pensión por invalidez, habida cuenta que cotizó 27.86 semanas, superiores a las exigidas en la norma transcrita». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » COTIZACIONES DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES » PAGO EXTEMPORÁNEO - El pago extemporáneo efectuado por trabajador independiente no hace nulas o ineficaces las cotizaciones a las administradoras PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS - Por regla general el afiliado debe acreditar para obtener la pensión de invalidez que sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: i) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y ii) Hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas, al momento de producirse el estado de invalidez PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 CONSIDERACIONES I: Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia impugnada, el juez de segundo grado para revocar la condena impuesta por el A Quo al demandado, asentó, en esencia, que “la obligada a cumplir los deberes pensionales no debe ser el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sino el empleador, ya que la conducta evasiva de esta última, quien no canceló oportunamente las cotizaciones que finalmente impidió que la entidad de seguridad social, asumiera la pensión de invalidez, por faltar las cotizaciones mínimas exigidas por el régimen pensional, obligación que como hemos dicho correspondía al empleador, quién tenía a su cargo la obligación de cotizar al régimen contributivo las cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, en sus Art. 17 y 22, exponiéndose a las sanciones señaladas. Para resolver el conflicto planteado debemos recurrir a los señalamientos del Art. 8 del Dcto. 1642 de 1995, en concordancia con el Art. 23 de la ley 100 de 1993 y con el Art. 12 del Dcto. 2665 de 1998, normas que en forma clara señalan al empleador la sanción, cuando incumple con su obligación de cotizar oportunamente” (folios 13 y 14 cuaderno 2). Por su parte, para la recurrente, de la prueba documental que obra a folios 22 y 23 se desprende que efectivamente cotizó más de veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de su invalidez, por lo que cumplió con los requisitos que estatuye el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión solicitada. La historia laboral de la actora, prueba sobre la cual soportó el Tribunal la decisión, enseña que en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez de la promotora de litigio, las cotizaciones efectuadas fueron: Ciclo Fecha Rad. IBC Pensión Mora pensión 199707 19970821 293.400 39.609 0 199708 19970916 439.423 59.322 0 199710 19971113 434.0481 58.596 0 199711 19971217 243.922 32.929 0 199712 19980113 0 0 0 199712 19980113 229.560 30.990 0 199801 19980218 0 0 0 199801 19980218 272.088 36.731 0 199802 19980311 0 0 0 199802 19980311 266.196 35.936 0 199803 19980417 0 0 0 199803 19980417 0 0 0 199803 19980417 342.451 46.230 0 199804 19980512 331.525 44.765 0 199805 19980707 0 0 0 199805 19980707 491.973 66.416 0 199807 19980819 519.197 70.091 0 199808 19980911 519.197 70.091 0 Del análisis de la probanza en precedencia fluye con meridiana claridad lo siguiente: 1º) Que el empleador no cotizó al sistema general de pensiones en los meses de junio y de septiembre de 1997, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes. 2º) Que tampoco cotizó para el momento en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante, 10 de junio de 1998. 3º) Que cotizó para los meses de julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1997; y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1998. 4º). Que cotizó para el mes de julio de 1998, el día 19 de agosto de la misma anualidad. 5º) Que estaba aportando y cotizando. 6º) Que no pagó intereses moratorios. Así las cosas, tal como lo sostiene la impugnante, el juez colegiado efectivamente contempló indebidamente el documento de folios 22 y 23 de donde aflora que la actora sí cotizó más de veintiséis (26) semanas al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes e incluso del análisis de ese sólo documento fluye que en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez la actora también cotizó más de veintiséis (26) semanas, ello inclusive se puede inferir del período comprendido entre octubre de 1997 y mayo de 1998 (8 meses), por lo que se evidencia que el juzgador incurrió en los manifiestos yerros de hecho, en la forma censurada, por lo que habrá de casarse la sentencia recurrida. Aunado a lo antedicho, en sentir de la Corte el Tribunal también se equivocó al valorar el documento en estudio, puesto que infirió que “la obligada a cumplir los deberes pensionales no debe ser el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sino el empleador, ya que la conducta evasiva de esta última, quien no canceló oportunamente las cotizaciones que finalmente impidió que la entidad de seguridad social, asumiera la pensión de invalidez, por faltar las cotizaciones mínimas exigidas por el régimen pensional, obligación que como hemos dicho correspondía al empleador, quién tenía a su cargo la obligación de cotizar al régimen contributivo las cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, en sus Art. 17 y 22, exponiéndose a las sanciones señaladas”, vale decir, al estimar que la mora de los aportes conllevaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ende concluir que el obligado a reconocer el derecho pensional no es el Instituto demandado, sino el exempleador. Al estudiar un asunto de similares contornos, precisamente en contra del Instituto de Seguros Sociales, la Sala Laboral de esta Corporación, razonó: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez. En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social. El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen. Se casará la decisión acusada que revocó la condenatoria del a quo, y para la definición de instancia se considera que la diferenciación entre cotizante o no cotizante al régimen pensional, marcaba la forma de contar las 26 semanas, sin límite en un lapso determinado, o con él. Como en este evento se concluyó aquél carácter de afiliado cotizante al sistema pensional, debía establecerse si BONILLA BERMÚDEZ cotizó el mínimo de 26 semanas al momento de producirse su invalidez (27 de julio de 1999), y como ello se cumplió, en tanto sufragó aportes desde enero de 1995, aún con la interrupción que presentó entre diciembre de 1996 y junio de 1997, y con la mora que se purgaba (folios 53 y 54), corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el sistema de pensiones garantiza el pago, entre otras, de la de invalidez para sus afiliados (artículos 13-c de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 692 de 1994). Importa anotar que no se desconoce la obligación de efectuar los aportes al sistema (artículos 13-d Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994), e incluso de sufragar los intereses en caso de mora (artículo 23 de la misma Ley 100), sino que tales imposiciones legales no determinan la diferencia entre cotizante o no al régimen, elemento trascendental para definir el mencionado requisito para la pensión de invalidez. No es más lo que debe señalarse para confirmar la decisión condenatoria del a quo, teniendo en cuenta el estado de invalidez del demandante”(sentencia de 3 de agosto de 2005, radicado 24250). Mutatis mutandis, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este asunto por tratarse de un caso en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. Puestas así las cosas, el Tribunal se equivocó en cuanto a la apreciación probatoria achacada por la censura, lo que condujo a absolver al instituto demandado de la pensión de invalidez deprecada por la actora, por el mero hecho de existir “retardo en las cotizaciones o carencia de estas” o porque algunos periodos fueron “pagados extemporáneamente”, sin parar mientes en la condición de cotizante en que se encontraba la actora al momento de la estructuración del estado de invalidez; por lo que, se itera, habrá de casarse la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como el instituto demandado fue único apelante de la sentencia de primera instancia y la condena que allí se le impuso fue la de reconocerle y pagarle a la actora la pensión de invalidez, la Sala procede a estudiar la inconformidad la cual, en suma, estriba en que en “el período de junio de 1998 dentro del cual se estructuro (sic) el estado de invalidez de la demandante no aparece pagado al Instituto de los (sic) Seguros Sociales de acuerdo a la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes, así como otros periodos fueron pagados extemporaneamente (sic) lo que ocasiono (sic) la imputación de pagos. En la historia laboral y nomina de Pensionados se certificó semanas y salarios cotizados al Instituto de los (sic) Seguros Sociales en el que registra que el Hospital Universitario del Valle, efectuo (sic) 23 pagos extemporaneos (sic) dentro del periodo de marzo de 1996 y mayo de 1998, además no se acreditan como cancelados los meses de septiembre y noviembre de 1995, septiembre de 1997, mayo y junio de 1998, y en virtud de lo anterior se procedió a efectuar la debida imputación de pagos de acuerdo al Decreto 1818 de 1996, artículo 29, estableciendo que la señora ANA LUCERO RESTREPO no cumple con los requisitos establecidos en el artículos 39 de la Ley 100 de 1993, esto es que el afiliado se encuentre cotizando al regimen (sic) y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas al año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez” (folio 102 cuaderno 1). Dados lo argumentos expuestos en el recurso de alzada, se impone precisar si la actora cotizó las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez. En primer término importa recordar que no existe discusión en torno a que el empleador no cotizó al sistema general de pensiones en los meses de junio y de septiembre de 1997, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que tampoco cotizó para el momento en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante, 10 de junio de 1998; que entre octubre de 1997 y mayo de 1998 siempre aportó al sistema, pero de manera extemporánea; y que no pagó intereses moratorios. En relación con la validez o no de las cotizaciones extemporáneas la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en sentencia del pasado 5 de diciembre, radicación 26278, asentó que: “El pago extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz. En ese caso, se reitera, tratándose del empleador, sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993”. En segundo lugar, teniendo en cuenta que los aportes que efectuó el Hospital Universitario del Valle por fuera del plazo establecido en la ley, y desde luego antes de la fecha de declaratoria de invalidez de la actora, son válidos, para poder determinar las semanas efectivamente cotizadas, resulta necesario acudir a la ordenado por los Decretos 1818 de 1996 y 1404 de 1999 en lo que respecta con el tema de la imputación de pagos. Esto instituye el artículo 53 del último de los decretos: “IMPUTACION DE PAGOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las siguientes prioridades: 1. Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores. 2. Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad. 3. Aplicar al interés de mora por los aportes no pagados oportunamente y correspondientes al período declarado. 4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el Fondo de Garantías. Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia. 5. Acreditar lo correspondiente a aportes voluntarios efectuados por el empleador en favor de sus empleados. Si al hacer aplicación de las sumas recibidas como cotizaciones para el SGSSS, conforme a las prioridades fijadas, los recursos se agotan sin haberlas cubierto completamente, habrá lugar a la devolución del remanente. En el caso de cotizaciones para el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, habrá lugar a la aplicación proporcional del remanente para todos los afiliados y conforme a las prioridades enunciadas. Cuando con base en un mismo formulario se estén efectuando pagos correspondientes a distintos riesgos o a distintas administradoras, el pago correspondiente a cada uno de ellos será el que aparezca registrado en dicho formulario, y su imputación se hará conforme a lo establecido en el presente artículo. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para los trabajadores independientes. PARAGRAFO. Para efectuar la imputación de pagos conforme a las prioridades previstas en el presente artículo, se tomará como base el período determinado por el aportante en la respectiva declaración o comprobante de pago. Si después de cubiertos todos los conceptos aquí contemplados existiere un remanente, el mismo se aplicará al período de cotización en mora más antiguo, siguiendo el mismo orden de prioridades establecido” Partiendo de esta insoslayable norma, en el proceso obra prueba de que el Instituto de Seguros procedió a la imputación de “pagos a los aportes no efectuados y los realizados extemporáneamente, con el objeto de establecer los pagos real y efectivamente realizados” (folios 19 y 67), para ello tuvo en consideración las cotizaciones efectuados entre noviembre de 1995 y mayo de 1998 (folios 63 a 65 cuaderno 1), lo cual le arrojó un total de “27,86 semanas, de las cuales CERO (0) semanas corresponden a las del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, requisito sine quenom del literal B del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez” (folio 67 ibídem). De suerte que, si la actora para el momento en que se estructuró el estado de invalidez tenía la condición de cotizante, como quedó establecido al despachar el recurso de casación, la hipótesis a verificar en el asunto sub examine no es otra que la contemplada en la letra A) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que reza:“ (…) Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez” (resaltado fuera de texto). Y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, es claro que la actora cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el la Ley 100 de 1993 para ser acreedora a la pensión por invalidez, habida cuenta que cotizó 27.86 semanas, superiores a las exigidas en la norma transcrita. De todo lo anterior se sigue, entonces, que se confirmará la decisión del juez de primer grado en torno a la condena impuesta al Instituto de Seguros Sociales a favor de ANA LUCERO RESTREPO ORDOÑEZ.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 29 21 Expediente 28761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28761 Acta No. 64 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA LUCERO RESTREPO ORDOÑEZ contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ANA LUCERO RESTREPO ORDOÑEZ, instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de invalidez por riesgo común, debidamente indexada, a partir de la fecha en que se declaró su estado de invalidez; y las costas del proceso (folio 8 cuaderno 1).

Fundó sus pretensiones en que estuvo vinculada laboralmente con el Hospital Universitario del Valle desde el 18 de enero de 1977 hasta agosto de 1999, ejerciendo labores como auxiliar de enfermería; que en 1997 el Instituto de Seguros Sociales le diagnosticó “lupus eritematoso sistémico con compromiso pulmonar y articular – síndrome de raynaud porcentaje de pérdida capacidad laboral 66% sesenta y seis por ciento, con fecha de estructuración de invalidez: junio de 1998”; que a partir de agosto de 1999, debido a la declaratoria de invalidez es retirada de su empleo por parte del Hospital Universitario del Valle y por tanto quedó desprotegida de las servicios de salud que disfrutaba como trabajadora dependiente; que el 10 de mayo de 1999 presentó solicitud ante el I.S.S. para que le reconociera la pensión de invalidez, entidad que mediante Resolución número 0088641 del 31 de julio de 2000, se la negó por no acreditar cotizaciones en el último año anterior a la invalidez; que contra dicho acto administrativo presentó revocatoria directa, negada a la postre por el instituto demandado; y que ante una acción de tutela concedida en su favor por el Tribunal de Cali “el Departamento de atención al pensionado a través de oficio DAP- 0030 de 06 de Agosto, informa al Juzgado Sexto Laboaral (sic) del Circuito de Cali >… que acatando la decisión tomada por el Tribunal Superior de Cali, sala laboral esta Administradora de Pensiones entrará a liquidar la prestación solicitada reconociéndola, ASI LA ACCIONANTE NO TENGA DERECHO A LA PENSION, no obstante una vez notificado al acto administrativo remitiremos en el expediente al Nivel nacional a efectos de que se dé el trámite a lo establecido en el artículo 20 de la ley 797 del 2003>.

Sin embargo hasta el momento no hemos sido notificados del reconocimiento de la prestación económica ”. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las súplicas y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y la “innominada”. Mediante fallo de 16 de junio de 2004, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali condenó al Instituto demandado a reconocerle y pagarle a la demandante la pensión de invalidez a partir del 10 de enero de 1998 a razón de $369.509.00 mensuales, con los respectivos reajustes legales y las mesadas adicionales correspondientes; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde dicha data; lo autorizó a descontar el valor cancelado por indemnización sustitutiva; lo absolvió de la indexación deprecada; y le impuso costas (folio 98 y 99 del cuaderno 1).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del Instituto de Seguros Sociales y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la decisión del A quo y a la parte vencida le impuso costas (folio 14 del cuaderno 2). En lo que en rigor interesa al recurso, el Tribunal, luego de copiar algunos apartes del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, asentó que “para el caso en estudio a (sic) llegado a evidenciarse por los documentos obrantes a folio 22 y 23, que la accionante empezó a cotizar en agosto de 1995 hasta agosto de 1999, por lo que nos corresponde determinar si le asiste a la actora ANA LUCERO RESTREPO ORDOÑEZ el derecho a obtener la pensión de invalidez reclamada.

Para tales efectos hemos de tener en cuenta que la norma parcialmente transcrita exige como requisito mínimo dentro de la primera condición haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez” (folio 12 cuaderno 2). Posteriormente, el juez colegiado sostuvo que “la apelación argumenta que en el periodo de 1998, dentro del cual se estructuró el estado de invalidez de la demandante no aparecen pagos efectuados al ISS, así como que algunos períodos fueron pagados extemporáneamente, lo que ocasiona el incumplimiento de los requisitos para obtener el derecho a la pensión de invalidez y que el recibo con posterioridad a la invalidez de la accionante de las cotizaciones atrasadas, no tiene la facultad de revivir un derecho perdido por la extemporaneidad.

Razón por la que estima esta Sala que se deben seguir los señalamientos del Art. 22 de la ley 100 de de 1993, que manifiesta que el empleador es el responsable del pago de los aportes y cotizaciones obligatorios de los trabajadores a su servicio y para tales efectos la ley le dio la facultad de descontar los valores respectivos de los salarios al momento de su pago, incluyendo las cotizaciones voluntarias que expresamente se hayan autorizado por escrito por el afiliado, así mismo está obligado el empleador a trasladar las sumas descontadas para tales efectos al fondo de pensiones elegido por el trabador junto con las correspondientes a su aporte dentro de los plazos determinados por la ley.

En estas circunstancias el llamado a responder por la obligación de aportar es el empleador, obligación que no puede trasladarse al trabajador quien carece de capacidad para decidir respecto de las cotizaciones obligatorias, las que no puede manejar a su arbitrio y por el contrario constituyen una obligación imperativa impuesta por la ley al empleador, en estas circunstancias el responsable del retardo en las cotizaciones o carencia de estas será el empleador quién tiene la obligación de responder por la totalidad de los aportes aún en el caso de no haber efectuado el descuento al trabajador sin que este pueda perjudicarse en los servicios, el que debe mantenerse para evitar perjuicios irremediables al trabajador” (folio 13 cuaderno 2).

Concluyó el juez de la alzada que “la obligada a cumplir los deberes pensionales no debe ser el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sino el empleador, ya que la conducta evasiva de esta última, quien no canceló oportunamente las cotizaciones que finalmente impidió que la entidad de seguridad social, asumiera la pensión de invalidez, por faltar las cotizaciones mínimas exigidas por el régimen pensional, obligación que como hemos dicho correspondía al empleador, quién tenía a su cargo la obligación de cotizar al régimen contributivo las cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, en sus Art. 17 y 22, exponiéndose a las sanciones señaladas.

Para resolver el conflicto planteado debemos recurrir a los señalamientos del Art. 8 del Dcto. 1642 de 1995, en concordancia con el Art. 23 de la ley 100 de 1993 y con el Art. 12 del Dcto. 2665 de 1998, normas que en forma clara señalan al empleador la sanción, cuando incumple con su obligación de cotizar oportunamente” (folios 13 y 14 cuaderno 2).

III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda interpuesta por la demandante, con la que sustenta el recurso (folios 14 a 21 del cuaderno 3), que no fue objeto de réplica, la recurrente le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Para tal propósito le formula un cargo en el acusa la sentencia de infringir indirectamente y por aplicación indebida los artículos “17, 23, 24, 38, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación, con los artículos 8 del Decreto 1642 de 1995, 12 Decreto 2665 de 1988, 39 de la Ley 712 de 2001, 145 del C.P.L y 177” (folio 14 cuaderno 3).

Como errores de hecho, señala los siguientes: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que en el periodo de 1998, dentro del cual se estructuró el estado de invalidez de la demandante, no aparecen pagos efectuados al ISS, así como que algunos periodos fuero pagados en forma extemporánea. “2) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cotizó para el riego de invalidez, vejez y muerte en el periodo de 1998.

“3) No dar por demostrado, estándolo, que en el periodo comprendido entre junio 9 de 1997 y el 10 de junio de 1998 la demandante cotizó más de 26 semanas para el riesgo de vejez, invalidez y muerte. “4) No dar por demostrado, estándolo, que el Hospital Universitario del Valle acordó con el Seguro Social el pago de las cotizaciones de todos sus trabajadores, entre ellas las correspondientes a la demandante.

“5) Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguro Social recibió con posterioridad a la invalidez de la accionante las cotizaciones atrasadas. “6) No dar por demostrado, estándolo, que la señora Ana Lucero Restrepo tiene derecho a la pensión de invalidez a partir del día 10 de junio de 1998” (folio 15 cuaderno 3). Dice que los yerros en precedencia se produjeron porque el Tribunal apreció de manera indebida la demanda, su contestación (folios 2 a 11 y 48 a 51) y la historia laboral folios 22 y “22” (sic); y no valoró la sentencia de tutela (folios 26 a 37) y la confesión ficta que recayó sobre los hechos de la demanda en virtud a la incomparecencia del represente legal del Instituto de Seguro a la audiencia de conciliación (folio 52).

Para demostrar el cargo la recurrente afirma que “al apreciar correctamente la documental visible a folios 22 y 23, se demuestra que aparecen cotizaciones de la demandante para el riego de I.V.M. en el periodo comprendido entre el 9 de junio de 1997 al 10 de junio de 1998. Al apreciar la información contenida en el documento de folios 22 y 23 desde el día 9 de junio al 10 de junio de 1998, se encuentra que si bien existen unos ciclos (199707, 199712, 199801, 199802, 199803, 199805), con reporte cero (o), también lo es que aparecen cotizaciones para los ciclos 199705, 199707, 199708,199710, 199711, 199712, 199801, 199802, 199803, 199805 y 199807, es decir cotizaciones para esos periodos, de donde resulta que se cotizó en ese año (1997 a 1998) 330 días que dividido por 7 resulta un total de 47.1428 semanas de cotización” (folio 17 Cuaderno 3).

Posteriormente y después de transcribir apartes de la sentencia de tutela que instauró en contra del demandado, la impugnante asevera que al haber demostrado que cotizó “en el periodo comprendido entre el 9 de junio de 1997 al 10 de junio de 1998 un total de 47.1428 semanas de cotización, al haber sido calificada con un porcentaje del 66% y al haberse demostrado que la empleadora atendió los pagos al sistema, se concluye que el Tribunal incurrió en los errores manifiestos que denuncia el cargo, que violó las disposiciones legales denunciadas y, por ende, la sentencia debe casarse” (folio 21 cuaderno 3).

Dice que el Hospital Universitario del Valle celebró un acuerdo de pago con el Instituto demandado y, para ello, basta con remitirse al hecho sexto de la demanda y a la contestación del demandado. Aduce que “con el fin de cumplir con el requisito de atacar todos los fundamentos en los que se apoya la providencia impugnada, se tiene que las consideraciones relativas a la mora resultan equivocadas, (como ya se indicó en virtud del acuerdo de pago y su cumplimiento) pues al ser manejadas con apoyo legal en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, resulta su indebida aplicación, debido a que si la invalidez de la afiliada se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo ese compendio debe procederse.

Finalmente, debe anotarse que respecto del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 ese precepto trata sobre la afiliación tardía al sistema. Igualmente, trata sobre los empleadores públicos territoriales estableciendo el manejo de las prestaciones que se hubiese causado en el periodo de no afiliación, tales supuestos no se presentan en el presente proceso, de donde resulta su aplicación indebida” (folio 21 cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia impugnada, el juez de segundo grado para revocar la condena impuesta por el A Quo al demandado, asentó, en esencia, que “ la obligada a cumplir los deberes pensionales no debe ser el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sino el empleador, ya que la conducta evasiva de esta última, quien no canceló oportunamente las cotizaciones que finalmente impidió que la entidad de seguridad social, asumiera la pensión de invalidez, por faltar las cotizaciones mínimas exigidas por el régimen pensional, obligación que como hemos dicho correspondía al empleador, quién tenía a su cargo la obligación de cotizar al régimen contributivo las cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, en sus Art. 17 y 22, exponiéndose a las sanciones señaladas.

Por su parte, para la recurrente, de la prueba documental que obra a folios 22 y 23 se desprende que efectivamente cotizó más de veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de su invalidez, por lo que cumplió con los requisitos que estatuye el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión solicitada.

La historia laboral de la actora, prueba sobre la cual soportó el Tribunal la decisión, enseña que en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez de la promotora de litigio, las cotizaciones efectuadas fueron: Ciclo Fecha Rad. IBC Pensión Mora pensión 199707 19970821 293.400 39.609 0 199708 19970916 439.423 59.322 0 199710 19971113 434.0481 58.596 0 199711 19971217 243.922 32.929 0 199712 19980113 0 0 0 199712 19980113 229.560 30.990 0 199801 19980218 0 0 0 199801 19980218 272.088 36.731 0 199802 19980311 0 0 0 199802 19980311 266.196 35.936 0 199803 19980417 0 0 0 199803 19980417 0 0 0 199803 19980417 342.451 46.230 0 199804 19980512 331.525 44.765 0 199805 19980707 0 0 0 199805 19980707 491.973 66.416 0 199807 19980819 519.197 70.091 0 199808 19980911 519.197 70.091 0 Del análisis de la probanza en precedencia fluye con meridiana claridad lo siguiente: 1º) Que el empleador no cotizó al sistema general de pensiones en los meses de junio y de septiembre de 1997, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes. 2º) Que tampoco cotizó para el momento en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante, 10 de junio de 1998. 3º) Que cotizó para los meses de julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1997; y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1998. 4º).

Que cotizó para el mes de julio de 1998, el día 19 de agosto de la misma anualidad. 5º) Que estaba aportando y cotizando. 6º) Que no pagó intereses moratorios. Así las cosas, tal como lo sostiene la impugnante, el juez colegiado efectivamente contempló indebidamente el documento de folios 22 y 23 de donde aflora que la actora sí cotizó más de veintiséis (26) semanas al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes e incluso del análisis de ese sólo documento fluye que en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez la actora también cotizó más de veintiséis (26) semanas, ello inclusive se puede inferir del período comprendido entre octubre de 1997 y mayo de 1998 (8 meses), por lo que se evidencia que el juzgador incurrió en los manifiestos yerros de hecho, en la forma censurada, por lo que habrá de casarse la sentencia recurrida.

Aunado a lo antedicho, en sentir de la Corte el Tribunal también se equivocó al valorar el documento en estudio, puesto que infirió que “ la obligada a cumplir los deberes pensionales no debe ser el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sino el empleador, ya que la conducta evasiva de esta última, quien no canceló oportunamente las cotizaciones que finalmente impidió que la entidad de seguridad social, asumiera la pensión de invalidez, por faltar las cotizaciones mínimas exigidas por el régimen pensional, obligación que como hemos dicho correspondía al empleador, quién tenía a su cargo la obligación de cotizar al régimen contributivo las cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, en sus Art. 17 y 22, exponiéndose a las sanciones señaladas”, vale decir, al estimar que la mora de los aportes conllevaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ende concluir que el obligado a reconocer el derecho pensional no es el Instituto demandado, sino el exempleador.

Al estudiar un asunto de similares contornos, precisamente en contra del Instituto de Seguros Sociales, la Sala Laboral de esta Corporación, razonó: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.

En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social.

El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen.

Se casará la decisión acusada que revocó la condenatoria del a quo, y para la definición de instancia se considera que la diferenciación entre cotizante o no cotizante al régimen pensional, marcaba la forma de contar las 26 semanas, sin límite en un lapso determinado, o con él. Como en este evento se concluyó aquél carácter de afiliado cotizante al sistema pensional, debía establecerse si BONILLA BERMÚDEZ cotizó el mínimo de 26 semanas al momento de producirse su invalidez (27 de julio de 1999), y como ello se cumplió, en tanto sufragó aportes desde enero de 1995, aún con la interrupción que presentó entre diciembre de 1996 y junio de 1997, y con la mora que se purgaba (folios 53 y 54), corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el sistema de pensiones garantiza el pago, entre otras, de la de invalidez para sus afiliados (artículos 13-c de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 692 de 1994).

Importa anotar que no se desconoce la obligación de efectuar los aportes al sistema (artículos 13-d Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994), e incluso de sufragar los intereses en caso de mora (artículo 23 de la misma Ley 100), sino que tales imposiciones legales no determinan la diferencia entre cotizante o no al régimen, elemento trascendental para definir el mencionado requisito para la pensión de invalidez.

No es más lo que debe señalarse para confirmar la decisión condenatoria del a quo, teniendo en cuenta el estado de invalidez del demandante” (sentencia de 3 de agosto de 2005, radicado 24250). Mutatis mutandis, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este asunto por tratarse de un caso en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

Puestas así las cosas, el Tribunal se equivocó en cuanto a la apreciación probatoria achacada por la censura, lo que condujo a absolver al instituto demandado de la pensión de invalidez deprecada por la actora, por el mero hecho de existir “retardo en las cotizaciones o carencia de estas” o porque algunos periodos fueron “pagados extemporáneamente”, sin parar mientes en la condición de cotizante en que se encontraba la actora al momento de la estructuración del estado de invalidez; por lo que, se itera, habrá de casarse la sentencia impugnada.

V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como el instituto demandado fue único apelante de la sentencia de primera instancia y la condena que allí se le impuso fue la de reconocerle y pagarle a la actora la pensión de invalidez, la Sala procede a estudiar la inconformidad la cual, en suma, estriba en que en “el período de junio de 1998 dentro del cual se estructuro (sic) el estado de invalidez de la demandante no aparece pagado al Instituto de los (sic) Seguros Sociales de acuerdo a la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes, así como otros periodos fueron pagados extemporaneamente (sic) lo que ocasiono (sic) la imputación de pagos.

En la historia laboral y nomina de Pensionados se certificó semanas y salarios cotizados al Instituto de los (sic) Seguros Sociales en el que registra que el Hospital Universitario del Valle, efectuo (sic) 23 pagos extemporaneos (sic) dentro del periodo de marzo de 1996 y mayo de 1998, además no se acreditan como cancelados los meses de septiembre y noviembre de 1995, septiembre de 1997, mayo y junio de 1998, y en virtud de lo anterior se procedió a efectuar la debida imputación de pagos de acuerdo al Decreto 1818 de 1996, artículo 29, estableciendo que la señora ANA LUCERO RESTREPO no cumple con los requisitos establecidos en el artículos 39 de la Ley 100 de 1993, esto es que el afiliado se encuentre cotizando al regimen (sic) y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas al año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez” (folio 102 cuaderno 1).

Dados lo argumentos expuestos en el recurso de alzada, se impone precisar si la actora cotizó las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez. En primer término importa recordar que no existe discusión en torno a que el empleador no cotizó al sistema general de pensiones en los meses de junio y de septiembre de 1997, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que tampoco cotizó para el momento en que se estructuró el estado de invalidez de la demandante, 10 de junio de 1998; que entre octubre de 1997 y mayo de 1998 siempre aportó al sistema, pero de manera extemporánea; y que no pagó intereses moratorios.

En relación con la validez o no de las cotizaciones extemporáneas la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en sentencia del pasado 5 de diciembre, radicación 26278, asentó que: “ El pago extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz.

En ese caso, se reitera, tratándose del empleador, sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993”. En segundo lugar, teniendo en cuenta que los aportes que efectuó el Hospital Universitario del Valle por fuera del plazo establecido en la ley, y desde luego antes de la fecha de declaratoria de invalidez de la actora, son válidos, para poder determinar las semanas efectivamente cotizadas, resulta necesario acudir a la ordenado por los Decretos 1818 de 1996 y 1404 de 1999 en lo que respecta con el tema de la imputación de pagos.

Esto instituye el artículo 53 del último de los decretos: “IMPUTACION DE PAGOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las siguientes prioridades: 1.

Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores. 2. Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad. 3. Aplicar al interés de mora por los aportes no pagados oportunamente y correspondientes al período declarado. 4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el Fondo de Garantías.

Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia. 5. Acreditar lo correspondiente a aportes voluntarios efectuados por el empleador en favor de sus empleados.

Si al hacer aplicación de las sumas recibidas como cotizaciones para el SGSSS, conforme a las prioridades fijadas, los recursos se agotan sin haberlas cubierto completamente, habrá lugar a la devolución del remanente. En el caso de cotizaciones para el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, habrá lugar a la aplicación proporcional del remanente para todos los afiliados y conforme a las prioridades enunciadas.

Cuando con base en un mismo formulario se estén efectuando pagos correspondientes a distintos riesgos o a distintas administradoras, el pago correspondiente a cada uno de ellos será el que aparezca registrado en dicho formulario, y su imputación se hará conforme a lo establecido en el presente artículo. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para los trabajadores independientes.

PARAGRAFO. Para efectuar la imputación de pagos conforme a las prioridades previstas en el presente artículo, se tomará como base el período determinado por el aportante en la respectiva declaración o comprobante de pago. Si después de cubiertos todos los conceptos aquí contemplados existiere un remanente, el mismo se aplicará al período de cotización en mora más antiguo, siguiendo el mismo orden de prioridades establecido” Partiendo de esta insoslayable norma, en el proceso obra prueba de que el Instituto de Seguros procedió a la imputación de “pagos a los aportes no efectuados y los realizados extemporáneamente, con el objeto de establecer los pagos real y efectivamente realizados” (folios 19 y 67), para ello tuvo en consideración las cotizaciones efectuados entre noviembre de 1995 y mayo de 1998 (folios 63 a 65 cuaderno 1), lo cual le arrojó un total de “ 27,86 semanas, de las cuales CERO (0) semanas corresponden a las del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, requisito sine quenom del literal B del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez” (folio 67 ibídem).

De suerte que, si la actora para el momento en que se estructuró el estado de invalidez tenía la condición de cotizante, como quedó establecido al despachar el recurso de casación, la hipótesis a verificar en el asunto sub examine no es otra que la contemplada en la letra A) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que reza: “ (…) Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez” (resaltado fuera de texto).

Y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, es claro que la actora cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el la Ley 100 de 1993 para ser acreedora a la pensión por invalidez, habida cuenta que cotizó 27.86 semanas, superiores a las exigidas en la norma transcrita. De todo lo anterior se sigue, entonces, que se confirmará la decisión del juez de primer grado en torno a la condena impuesta al Instituto de Seguros Sociales a favor de ANA LUCERO RESTREPO ORDOÑEZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia dictada el 7 de julio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral instaurado por ANA LUCERO RESTREPO ORDOÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma en su integridad el fallo dictado el 16 de junio de 2005 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia