CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 28.761 DANIEL GASCA TAVERA Proceso No. 28.761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 171 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil ocho (2008) MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor del ciudadano DANIEL GASCA TAVERA contra la sentencia condenatoria de la Sala Penal del Tribunal Superior Militar –Bogotá- del 21 de junio de 2007.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de julio de 2002, mientras el suboficial del Ejército Nacional DANIEL GASCA TAVERA supervisaba la realización de unas actividades administrativas por parte de la escuadra a su cargo en la Base Militar de Barranco Minas (Guainía), dirigió la orden al soldado DIEGO GALLO GARCÍA de prestar un implemento de trabajo –una pala- a otro compañero.

Como quiera que fue desobedecido, le ordenó dar veinte vueltas al alojamiento trotando. Como el soldado se negó a acatar la orden, el suboficial lo empujó, pateó en el cuerpo y golpeó en la cara, por lo que el primero, se dirigió ante sus superiores para interponer la queja respectiva. El ataque ocasionó al soldado una incapacidad médico legal de 4 días, sin secuelas.

El 30 de julio de 2002, el Juzgado Quince de Instrucción Militar con sede en Puerto Carreño (Vichada) profirió resolución de apertura de instrucción. Seguidamente, el 19 de septiembre de 2003, el mismo despacho judicial definió la situación jurídica del sindicado absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por los delitos de ataque al inferior y lesiones personales.

Adelantada la investigación, el 25 de abril del 2006, la Fiscalía 22 Penal Militar ante el Juzgado Cuarto de Brigadas de la Cuarta División acusó al procesado como autor de la conducta punible de ataque al inferior, prevista en el artículo 119 del Código Penal Militar. Así mismo, cesó el procedimiento por el delito de lesiones personales conforme al desistimiento presentado por el ofendido.

La audiencia de corte marcial fue celebrada el 9 de agosto de 2006 ante el Juzgado Cuarto de Brigadas con sede en Villavicencio, despacho judicial que en sentencia del 15 de agosto siguiente, declaró al Suboficial DANIEL GASCA TAVERA autor penalmente responsable del delito enunciado. Le impuso la pena principal de 6 meses de prisión, así como las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

No le concedió el beneficio de condena de ejecución condicional. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior Militar, el 21 de junio de 2007. La defensa acudió a la casación, que fue concedida. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos técnico-formales de la demanda presentada. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, el libelista acusa a la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial por interpretar erróneamente el artículo 119 del Código Penal Militar, contentivo de la conducta punible de ataque al inferior.

Al efecto, indica que el tipo penal referido, de categoría “ especial”, requiere como “ ingrediente normativo ” que el ataque se produzca en “ actos relacionados con el servicio ”. Es decir, que no basta que el mismo se produzca “ por vías de hecho ”. Para sustentar el disenso, acude a la definición de “ delitos relacionados con el servicio ” previsto en el artículo 2º del Código Penal Militar y admite que los hechos se realizaron cuando la víctima –el soldado- se encontraba realizando un trabajo de remoción de tierra con una pala y no quiso obedecer la orden del procesado –Cabo primero- de prestarla, por lo que éste le ordenó dar 20 vueltas al alojamiento al trote, que tampoco acató, por lo que lo golpeó. Concluye entonces, que no se trató de un acto relacionado con el servicio.

Así mismo, destaca que para la configuración del punible imputado no basta que se haya ocasionado un daño en el cuerpo o la salud del ofendido, o que sea producto de una acción violenta sino que debe existir en el agente, determinada y concretamente, el ánimo de herir, para que exista dolo. En el caso concreto, el procesado no tuvo la intención de causar daño. En ese orden, estima que la mera acreditación del ataque o la agresión no puede conducir a establecer la existencia de dolo, pues en tal caso “ se estaría sancionando una responsabilidad objetiva, proscrita por nuestros ordenamientos penales ”.

Acude a la casación excepcional “ para evitar que la Justicia Penal Militar siga sancionando por una interpretación errada del tipo penal descrito por el artículo 119 del Código Penal Militar ”. Solicita a la Sala “ revocar ” el fallo de segunda instancia. Como consecuencia de ello, reclama la absolución del procesado. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 de la ley 600 de 2000, al que remite el artículo 372 del Código Penal Militar, la Sala inadmitirá la demanda porque se aparta de las bases jurídicas, lógicas y argumentativas en su confección. 1.

Improcedencia de la casación discrecional. Según lo establece el artículo 368 del Código Penal Militar, la casación procede contra las sentencias “ de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad ”. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de ataque al inferior, el cual se encuentra descrito en el artículo 119 del Código Penal Militar, adecuación típica que fue acogida en los fallos censurados.

Este tipo penal establece como sanción, la pena de 6 meses a 3 años de prisión, presupuesto objetivo que nítidamente torna improcedente la casación ordinaria. Como el censor solicita la admisión de la demanda por la vía de la casación excepcional, corresponde a la Sala determinar si el libelo reúne los presupuestos normativos exigidos por el inciso 3° del artículo 368 del Código Penal Militar, esto es, que la Corte “ lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”.

Sobre el particular, la Sala observa que si bien el demandante en la introducción del libelo anunció que optaba por esa especie del recurso, se limitó a señalar que su intención era “ evitar que la Justicia Penal Militar siga sancionando por una interpretación errada del tipo penal descrito por el artículo 119 del Código Penal Militar”. Semejante argumento, de manera alguna persuade a la Corte para avocar el conocimiento del asunto, pues como de manera pacífica ha sostenido la Corporación, la demanda deber ser elaborada atendiendo las pautas señaladas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, con indicación de las razones por las que debe ser admitida, motivos que deben ser presentados con suficiencia, claridad y precisión y, no de manera meramente enunciativa como apenas logró hacerlo el censor.

En efecto, se observa que el libelista no ofreció análisis alguno que permita determinar la necesidad de admitir la demanda en procura de desarrollar su jurisprudencia o proteger las garantías esenciales del procesado, circunstancia que impide a la Corte suponer tales aspectos, en virtud del principio de limitación. Ciertamente, el libelista no intenta hacer alguna propuesta argumentativa dirigida a justificar la necesidad de avocar el conocimiento del asunto por la vía discrecional en procura de actualizar, unificar o elaborar la jurisprudencia de esta Corporación frente a un supuesto aún no tratado, o que apunte a la demostración de la vulneración de alguna garantía fundamental, sino que de entrada se limita a proponer la causal de casación que estima procedente –violación directa de la ley sustancial-, desconociendo que a la Sala le está prohibido tratar de desentrañar el sentido de la censura para llenar sus vacíos, o interpretar o subsanar sus yerros o corregir, complementar o de cualquier manera suplantar al demandante en la elaboración del disenso.

En verdad, la demanda no logra comprobar que la casación es trascendente para efectivizar el derecho material o para desarrollar la jurisprudencia. Como la Sala desconoce los aspectos que en criterio del recurrente, permitirían la revisión de fondo de la sentencia censurada, pues serían sus razonamientos los que habilitarían a la Corte para pronunciarse en orden a determinar su procedencia frente a los aludidos puntos, se impone la inadmisión del libelo.

Ahora bien, si fuera necesario se podría agregar que aunque el carácter expreso y nítido de esos requisitos puede ser obviado, siempre que los cargos, desarrollados adecuadamente, apunten a la demostración de la vulneración de alguna garantía fundamental, también entendido como fin de la casación discrecional, este no es el caso, pues de una parte, como se explicará adelante, el cargo invocado por el censor no está llamado a prosperar y de otra, no se advierte la existencia de cualquier otra irregularidad sustancial que haga viable la intervención oficiosa de la Corporación. 2.

Cargo único. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. En un lánguido escrito, el defensor del procesado afirma que la sentencia cuestionada se profirió violando la ley sustancial de manera directa, al interpretar erróneamente el artículo 119 del Código Penal Militar contentivo del tipo penal imputado al procesado (ataque al inferior).

Esto, porque en su criterio, uno de los presupuestos normativos del tipo: que el ataque se realice en actos relacionados con el servicio, no se ajusta a la conducta desplegada por el Cabo Primero GASCA TAVERA. Así mismo, porque a pesar del daño causado en la integridad física del soldado DIEGO GALLO GARCÍA no hubo intención de causarlo, es decir, no existió dolo.

De entrada, la Sala advierte que la pretensión del censor en orden a obtener la revocatoria de la sentencia de segunda instancia es antitécnica pues desconoce que el recurso extraordinario de casación no es una instancia de decisión, sino un instrumento procesal que procura la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas intervinientes en el proceso penal, lo cual se obtiene mediante la decisión de casar el fallo de segunda instancia recurrido.

Sobre el particular, es del caso recordar que “ el recurso extraordinario de casación, a diferencia de los ordinarios que se ejercen en las instancias tiene finalidades específicas delimitadas en la ley y circunscritas a que con los cuestionamientos sobre la legalidad de las sentencias, pretenda la reparación de los agravios inferidos a las partes en el respectivo fallo, la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en el proceso y unificar la jurisprudencia, lo cual debe hacerse únicamente con base y por los motivos expresamente previstos en el artículo 220 del Código de procedimiento Penal, pues no cualquier clase de inconformidad con la sentencia es susceptible de ser recurrida por esta vía ”.

Ahora bien, frente a la censura dirigida a cuestionar el fallo de segundo grado por cuanto la conducta del procesado carecería de uno de los elementos normativos del delito de ataque al inferior: la realización de la conducta –el ataque-en actos relacionados con el servicio, lo primero que observa la Sala, es que el libelista carece de interés para recurrir, pues el tema propuesto no fue objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado Cuarto de Brigadas, circunstancia que lo inhabilita para cuestionar el punto en sede de casación. En todo caso, de admitir la proposición del reparo, lo evidente es que el libelista erró en la ruta utilizada para efectuar el reproche, pues la acreditación sobre el acaecimiento del hecho en actos relacionados con el servicio, es un asunto probatorio, que debe atacarse por la vía indirecta indicando el tipo de error –de hecho o derecho- y la modalidad del mismo, esto es, el falso juicio (si es de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción) y su trascendencia para el caso.

Con todo, no le asiste razón al libelista cuando considera que los fallos equivocaron su juicio al estimar que los hechos por los que fue enjuiciado el procesado fueron cometidos en actos relacionados con el servicio, pues no hay nada más claro que el ataque recibido por el soldado DIEGO GALLO GARCÍA fue perpetrado por su superior –Cabo Primero DANIEL GASCA TAVERA - mientras cumplía una orden directa de carácter administrativo en las instalaciones de la Base Militar de Barranco Minas.

Es nítido que la conducta punible tuvo lugar durante el desenvolvimiento de una tarea inherente al cargo o función y por lo tanto, guarda estrecha relación con el servicio mismo. Ciertamente, lo observado es que se inició legalmente un procedimiento propio de la actuación de la fuerza pública –función de carácter administrativo-, y durante el mismo se presentó una extralimitación cuantitativa en el cumplimiento de la labor por parte del procesado.

Así lo admite el censor cuando describe la forma en que ocurrieron los hechos, aceptando que GASCA TAVERA golpeó al soldado bajo su mando “ cuando se encontraba en un trabajo de remoción de tierra utilizando una pala ” y fue castigado con la orden de dar 20 vueltas al trote, la que no fue acatada, versión que coincide con los hechos juzgados en la sentencia recurrida.

Por manera que ninguno de los elementos del tipo fueron ignorados por los juzgadores al adecuar la conducta punible de ataque al inferior, y por lo tanto, no es cierto, que la sentencia haya incurrido en interpretación errónea del artículo 119 ibídem. Ahora, en cuanto a la alegada inexistencia de dolo en el ataque consumado por el Cabo Primero GASCA TAVERA sobre el soldado GALLO GARCÍA, porque no habría existido intención de causar daño, es claro que lo pretendido por el censor es cuestionar la prueba valorada por los juzgadores (indagatoria y testimonial) mediante la cual concluyó que en la conducta del procesado no concurre causal de justificación o inculpabilidad alguna, censura que sólo podría haber sido formulada mediante la vía indirecta demostrando el defecto de hecho o derecho y el falso juicio respectivo.

Desconoce el libelista además, que el delito de ataque al inferior es un punible de mera conducta, que se consuma con la simple acción de “ atacar por vías de hecho ”, la cual basta por si sola para violar el bien jurídico tutelado (la disciplina), categoría sustancialmente diferente a la responsabilidad objetiva que a su juicio fue derivada por los juzgadores de la conducta del procesado.

Así las cosas, nítido resulta concluir que no se cumplen los requisitos mínimos fijados en la ley para la aceptación de la demanda, por lo que tendrá que ser desestimada. Finalmente, de la revisión del expediente se puede afirmar que no existen ostensibles causales de nulidad ni patentes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual la Sala no se ocupa oficiosamente de tomar decisiones sobre el fondo del proceso.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 28 de septiembre de 1999.

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