Casacky.8.749 ROSENDO ESPITI UÑOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.240 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 4 de junio de 2007, la Juez I a Penal del Circuito de Girardot absolvió al señor Rosendo Espitia Muñoz de los cargos que, por un concurso de conductas punibtes de acceso carnal violento agravado, concurrente con otro concurso de incestos, le había formulado la fiscalía. Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público recurrieron la decisión. El 10 de agosto siguiente el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la determinación, en cuanto a la exoneración por el concurso de delitos, pero la revocó, para, en su lugar, declarar al acusado autor penalmente responsable de una conducta de 1 CasaciónI8.749 ROSENDO ESPITIMMUÑOZ acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Le impuso 88 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 10 años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. La defensora interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En horas de la noche del día 5 de febrero de 2007, el señor Rosendo Espitia Muñoz llegó a la casa de la calle 21B número 6- 23 del barrio san Antonio de Girardot (Cundinamarca) a visitar a su menor hija, por entonces de 5 años de edad, MER, y se quedó a dormir, lo cual hizo en la misma habitación y cama utilizada por La menor.

A la mañana siguiente, a eso de las ocho de la mañana, la señora Luz Marina Álvarez de Rodríguez, abuela de la niña, se asomó al cuarto y observó a Rosendo sentado en una silla, con el miembro viril erecto por fuera del pantalón, el que "refregaba" contra el rostro de la infante, a quien tenía cogida por el rostro y arrodillada en el piso.

La menor dio cuenta que su progenitor le introdujo el pene por la boca. 2 1;s1 Casació 28.749 ROSENDO ESPITI UÑOZ Un dictamen médico-legal del 10 de febrero dictaminó que la niña presentaba equimosis leve irregular de 0,3 centímetros en mucosa vestibular del labio superior, pared medial derecha, que fue ocasionada con elemento contundente y que le significó una incapacidad definitiva de 5 días. 2.

De conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 16 de febrero de 2007 la Juez 3 a Penal Municipal de Control de Garantías realizó audiencia preliminar de imputación. En ella, la fiscalía formuló cargos por un concurso de conductas punibles de acceso carnal violento agravado, concurrente con otro concurso de incestos. 3.

Con fundamento en lo anterior, el 16 de marzo siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Precisó que los delitos se ubicaban en los artículos 205 y 211.2.4 y 237, en su orden. Luego de adelantadas tas audiencias preliminar y de juicio oral fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA La defensora formula cuatro cargos, así: 3 Casación3:749 ROSENDO ESPITIA LIFIOZ Primera (principal).

Causal segunda, desconocimiento del debido proceso, por la incongruencia entre la acusación y la sentencia, esto es, por inaplicación del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, puesto que al Tribunal le estaba vedado condenar por una conducta diversa de la que fue imputada en la acusación. Se detiene a reseñar en extenso varias decisiones de esta Sala y la posición de algún doctrinante, así como las apreciaciones de las dos instancias que descartaron la tipificación del incesto, en cuanto consideraron que la agravante del artículo 211.4 del Código Penal la contenía y no podía existir doble castigo por un mismo hecho, de donde concluye que desde La imputación al procesado le fueron formulados cargos por hechos inexistentes, afectando su derecho de defensa y la posibilidad de lograr una rebaja del 50%, de haber sido presentado el cargo correctamente.

Primero subsidiario. Causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, a causa de un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque el Tribunal admitió el examen sexotógico practicado a la víctima, cuando ha debido aplicar la causal de exclusión. En efecto, de conformidad con el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal, para realizar ese estudio se imponía contar con la autorización de la representante del infante, que lo era su 4 Casacil 28.749 ROSENDO ESPITI MUÑOZ madre, no su abuela, quien la asistió. De haber acudido al procedimiento legal, las palabras de la niña hubieran sido otras porque estaría ausente ta influencia negativa de su abuela.

El que la abuela tuviera a su cuidado la menor, no exoneraba de acatar la ley, porque los representantes legales eran sus padres o, en su defecto, sus tutores o curadores. Probablemente, dice, si el examen se hubiese realizado debidamente, el resultado hubiera sido el mismo. El dictamen, entonces, debe ser excluido. Segundo subsidiario. Causal segunda, nulidad por afectación al debido proceso, en cuanto se infringió el principio de imparcialidad.

La Sala del Tribunal estaba impedida porque había resuelto una acción de tutela interpuesta por el acusado contra la decisión que mantuvo la medida de aseguramiento. Tercero subsidiario. Causal tercera, violación indirecta de la ley sustantiva por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, causado por un error de hecho por falso juicio de existencia, que, dice, consistió en que el Tribunal no valoró imparcialmente los medios de prueba.

Hace un recuento de las normas que determinan la elaboración del plan metodológico, la necesidad de obtener autorización de La madre de la niña, lo que no se hizo, además de no haberla entrevistado. Reseña las reglas de recepción y apreciación del testimonio y critica que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta las condiciones en que la denunciante actuó y rindió su versión. 5 Casaciói128.749 ROSENDO ESPITIZIMUÑOZ Censura que solamente se admitiera la parte del testimonio que hizo cargos, con lo que se vulneraron los principios de igualdad e inmediación y se faltó a la sana crítica.

Transcribe las disposiciones sobre interrogatorio e impugnación a los testigos y la totalidad de la declaración de Luz Marina Álvarez de Rodríguez, de la que hace una apreciación similar a la del juez A quo y concluye que cuando la señora se retractó dijo la verdad sin presiones de la defensa, en tanto que en las versiones en donde imputó cargos faltó a ella, y que en la exposición de la niña se observaba el direccionamiento que le hizo la investigadora que la interrogó. Agrega que a pesar de la ilegalidad del dictamen, "es conveniente también analizarlo", lo que hace de la mano de los galenos que rindieron testimonio en el juicio y enfatiza que los médicos no pudieron determinar el elemento que habría causado las lesiones, como tampoco hallaron daños en las mejillas de la menor, que necesariamente han debido producirse según se indica sucedieron tos hechos.

De los expertos que rindieron declaración, razona igual que el juez y afirma que aquellos que concluyeron en que hubo agresión sexual no tienen ningún valor probatorio, porque son estereotipados y no objetivos, en tanto que debe creerse a los que no detectaron trastornos sicológicos ni secuelas en la niña y dijeron que ésta les refirió que simplemente había visto desnudo 6 Casaciów 28.749 ROSENDO ESPITIKIMUÑOZ a su progenitor y a su madre practicándole sexto oral, pues se muestran imparciales en sus conceptos.

CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda, porque no cumple con las exigencias del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, en cuanto a la ausencia de interés en uno de los cargos y una indebida sustentación lógica y argumentativa de los restantes. Las razones son las siguientes: 1. La defensora está deslegitimada en cuanto a la pretensión a la que aspira en razón del primer cargo.

Para impugnar en casación (también respecto de las vías ordinarias), no basta tener la condición de parte o interviniente debidamente reconocida dentro de la actuación, aspecto que dice relación con la legitimación para el proceso. Es necesario, a su vez, como condición necesaria, que la parte inconforme tenga legitimación en la causa, o interés jurídico para recurrir propiamente dicho, entendido éste como que en forma real y material la providencia cuestionada, o la parte pertinente de ella, haya ocasionado un perjuicio, un daño, un agravio efectivo. 7 Casad* 28.749 ROSENDO ESPIMMUIZIOZ En ese contexto, si bien la demandante postula, en el carga principal, la nulidad de lo actuado por presunto desconocimiento de las formas propias del juicio, lo que presenta como solución conduciría a perjudicar a su acudido.

En efecto, bajo la premisa del desconocimiento por parte del Ad quem de la congruencia que debe existir entre los cargos presentados por la Fiscalía y la sentencia, la defensa muestra inconformidad en punto de la imputación del concurso de delitos de incesto. La ausencia de legitimidad es patente, toda vez que el juez A quo, avalado por la segunda instancia, exoneró al procesado en razón de esas conductas, porque concluyó que la causal de agravación deducida para el acto sexual la recogía en su integridad y debía prevalecer el postulado del non bis in ídem.

Así, la parte defendida no sufrió daño alguno respecto de la conducta de incesto, pues de ella fue exonerado el acusado. Jamás puede entenderse como ausencia de consonancia el que la acusación impute un delito y el juez absuelva por el mismo. Si se interpretase que la supuesta inconsonancia consistía, aunque la impugnante nada aclaró sobre ello, en que el Tribunal condenó por acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en tanto que el cargo de la acusación fue por acceso carnal, violento agravado, la postulación igualmente resultaría ilegítima, como que la corrección que se pretende perjudicaría al sindicado. 8 Casac128.749 ROSENDO ESPITI MUÑOZ Basta comparar los artículos 205 y 211.2.4, que tipifican el acceso carnal violento imputado por el acusador, con los artículos 208 y 211.2.4, que describen el acceso carnal abusivo por el que condenó el Tribunal, para colegir que la solución reclamada resultaría desventajosa, pues de los primeros surge un espacio punitivo de 10,66 a 22,5 años, en tanto que los últimos fijan un lapso mucho menor, de 5,33 a 12 años. 2.

La casacionista infringió el principio de prioridad, en virtud del cual, los cargos contra la sentencia del Tribunal deben ser presentados en un orden lógico, que comporte que aquellos de mayor envergadura sean presentados en principio, de tal manera que, de prosperar, tornen inoficiosa la intervención de la Corte en los restantes. En ese contexto, los reclamos de nulidad, por vulneración a las formas propias de un proceso como es debido, a al derecho a la defensa, técnica o material, se impone que sean presentados prioritariamente, por La razón elemental de que la sanción de nulidad rechaza la posibilidad de un fallo de fondo, porque ellos exigen, en cuanto el irrespeto de aquellas garantías, retrotraer la actuación para que sean restablecidas plenamente.

La demandante obvió esa presentación, toda vez que como primer cargo subsidiario formuló una violación indirecta de la Ley sustantiva, cuya solución apunta a una sentencia de fondo, en tanto que el segundo subsidiario aspira a la nulidad. 9 Casació128.749 ROSENDO ESPITI MUÑOZ 3. En los reproches por infracción indirecta de la ley sustantiva, no se hizo mención, siquiera tácita, a las disposiciones de orden material lesionadas, ni al sentido en que se produjo la violación. 4.

La censura por nulidad del segundo cargo subsidiario, la casacionista la hace consistir en que la Sala de Decisión del Tribunal ha debido apartarse del conocimiento del asunto, por cuanto con antelación, el 4 de junio de 2007, había resuelto una acción de tutela, cuya copia anexa. El esquema procesal de la Ley 906 de 2004 exige que un juez imparcial, "no contaminado" por el conocimiento previo de los hechos, decida el juicio con base exclusiva en la percepción directa de las pruebas que se practican en su presencia. La Corte ha decantado con suficiente amplitud lo relacionado con el "conocimiento previo" y la "participación dentro del proceso", como causales para separar a un funcionario del trámite de la investigación, en el entendido que no se trata de cualquier situación, sino que ella debe ser de tal entidad que implique que el tema del que debe ocuparse en razón de su competencia penal ha sido expuesto con antelación, contexto dentro del cual evidentemente su juicio se encontraría viciado, comprometido.

Por vía de ejemplo, el 27 de junio de 2007 (radicado 27.492), dijo: 10 Casación 18.749 ROSENDO ESPITIA kliÑOZ "Con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está precisar que, en punto de la declaración de impedimento al amparo de la causal establecida en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, la Sala ha tenido la oportunidad de precisar lo siguiente: "No es, debe relevarse, a través de enunciados abstractos, de ninguna manera consagrados en la ley como causal específica de impedimento, que la cuestión puede ser planteada y resuelta, dado que, en ausencia de esa expresa delimitación legal, corresponde al funcionario, en sede de impedimento, o a las partes, si de recusación se trata, establecer cuáles son las circunstancias específicas que determinan afectado el principio de cómo ello incide en el raso concreto".

"Porque, es preciso anotarlo, si se trata apenas de significar que la causal se deriva inferida de que el Juez Penal del Circuito Especializado, previo al adelantamiento de la actuación que ocupa la atención de la Sala, emitió sentencia de condena -por las vías extraordinaria, del allanamiento a cargos, y ordinaria-, en contra de otros de los involucrados en los hechos, ello por si mismo no puede conducir, individual a y a un compromiso concreto con la imparcialidad o el adelantamiento de una opinión o concepto, a siqnificar automáticamente la existencia de una circunstancia de separación del conocimiento del proceso gue, se repite, ni siquiera aparece taxativamente enunciada en la leyV' 1 (subrayas fuera de texto).

A su vez, en providencia del pasado 20 de junio (Radicado 27613), en una situación similar a la aquí planteada por los Magistrados que se declaran impedidos para conocer del recurso de apelación propuesto por la defensa contra el fallo de primer grado, puntualizó la Sala: "( ) para su configuración (de la causal impeditiva reglada en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se aclara) no basta con la participación funcional en el proceso de quien se declara impedido sino que es imprescindible, adicionalmente, que drezca las razones de orden subjetivo que lo conducen a perder la ecuanimidad, para ser sopesadas por la Sala frente a las constancias procesales y establecer si efectivamente ellas tienen la fuerza suficiente para socavar su independencia e imparcialidad, o de general inseguridad en las partes o en la sociedad de que las decisiones no van a estar regidas exclusivamente por la ley". 'Auto del 9 de mayo de 2007.

Rad. 27308. 11 Casación d28. 749 ROSENDO ESPITIA UÑOZ "Es ese orden, viene exigiendo la Sala al funcionario judicial, que precise cuál fue su participación en la actuación matriz o en cualquiera de (as derivadas de eventuales rupturas procesales, denotando sí en esa labor se ocupó de valorar los elementos materiales de prueba o la información con capacidad de trasmutar un medio de convicción, argumentando de qué manera y por qué razón esta apreciación puede afectar su sano juicio frente a cada uno de los implicados o a circunstancias específicas" 2.

En suma, pese a que los Magistrados que se declararon impedidos invocan la providencia dictada por esta Sala el 21 de marzo de 2007 dentro del radicado 25407, lo cierto es que en decisiones posteriores como las transcritas, se ha concluido que, en casos como el que ahora es objeto de estudio, no basta para tener por satisfecho el presupuesto de hecho de la causal sexta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que el funcionario haya conocido en ocasión precedente del asunto respecto de otro procesado, pues menester resulta que se advierta en concreto y de manera específica que comprometió su criterio respecto del tema ahora objeto de debate, todo lo cual permita deducir fundadamente que no está en condición de garantizar la necesaria imparcialidad en la decisión que le corresponda adoptar.

Por tanto, cuando el ámbito de la discusión que debe dilucidar responde a ponderaciones probatorias y jurídicas diversas de las que efectuó en anterior oportunidad, no se configura la aludida causal impeditiva, con mayor razón si la responsabilidad penal, así como la punibilidad, ostentan un carácter individual y personalísimo sin que, por tanto, la cuantificación de los criterios dispuestos para imponer la sanción sean comunes a todos los procesados -ni aún dentro del mismo fallo- aunque a veces coincidan.

En el fallo de tutela del 4 de junio de 2007, que la defensa aporta y en el que afirma los magistrados habrían comprometido su criterio, el Tribunal no concedió un amparo reclamado por el acá acusado en contra de la determinación que mantuvo la medida de aseguramiento decretada en su contra. 2 Auto del 20 de junio de 2007. radicado 27613. 12 Casación 8.749 ROSENDO ESPITI UÑOZ La Sala de Decisión del Tribunal negó la protección con dos argumentos: (1) el proceso penal se encontraba en curso y la defensa contaba con todas (as posibilidades defensivas dentro de él, y, (II) el juez de la tutela no podía inmiscuirse en la valoración probatoria del juez común. En esas condiciones, lo decidido en la acción constitucional, ni de lejos se relaciona con los fundamentos de la sentencia condenatoria, como que, antes por el contrario, en aquel proveído hubo rechazo explícito a valorar la prueba, que es lo que se hizo en el fallo penal.

Por manera que al dictar la sentencia de tutela el Tribunal no comprometió su criterio en los aspectos resueltos en la penal. 5. La demandante postula el primer cargo subsidiario al amparo de la causal tercera, violación indirecta, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundamentó la sentencia, en cuanto el Tribunal habría incurrido en un error de derecho por falso juicio de Legalidad, porque no excluyó un dictamen médico de la menor, que se realizó con anuencia de su abuela, no de su progenitora.

El desarrollo del reproche se quedó en la simple enunciación, pues por parte alguna se demostró su trascendencia, esto es, la incidencia que el error pudo haber tenido en el sentido de la sentencia. Y de la reseña que ampliamente hace la demanda de 13 Casación/. 749 ROSENDO ESPITIA UÑOZ las pruebas valoradas por el Tribunal y de sus consideraciones, deriva que habría sido inane, como que la acreditación del delito y de la responsabilidad fue verificada por otros elementos de juicio, en tanto que el concepto citado sirvió como refuerzo, no como evidencia central, de donde surge que su exclusión, que es lo reclamado, en nada habría variado La determinación judicial.

Por lo demás, en el último cargo la recurrente niega el que ahora se considera, pues expresamente sobre el estudio médico afirma que "es conveniente analizarlo", y efectivamente lo hace para hacer derivar resultados que estima favorables a su causa. Además, en forma reiterada explica que si el estudio médico se hubiera llevado a cabo con la formalidad que exige, el resultado posiblemente habría sido el, mismo, de donde surge que es consciente de la intrascendencia del supuesto yerro. 6.

Desde el mismo enunciado del tercer cargo subsidiario, la impugnante incurre en graves falencias de lógica y debida argumentación, como que invoca un falso juicio de existencia, pero no aclara si se dio por omisión o suposición de prueba válidamente admitida, y además afirma que consistió en que el Tribunal no estimó imparcialmente los medios de convicción, explicación contradictoria porque una valoración errada se opone a ese aviso, porque ésta, la valoración, implica que sí se vio la prueba (mal pero se vio), esto es, que no fue excluida.

La pretendida apreciación errada debió ser presentada como falso juicio de identidad o raciocinio, lo que tampoco sucedió, en 14 Casacióni\28.749 ROSENDO ESPITIAWUÑOZ tanto lo que se hizo en extenso fue una trascripción de tos argumentos de los jueces y de las pruebas, intercalando posturas personales que coincidían con las del juez A quo.

De tal manera que no se presentó ni demostró error alguno, sino que se acudió a la casación con el anhelo de que la Corte cumpla como una tercera instancia, olvidando que en esta sede se impone la acreditación de la ilegalidad del fallo de segunda instancia, en cuanto de manera flagrante haya desconocido la Constitución o la ley, sin que un modo diferente de ver las pruebas cumpla ese cometido, que sólo aspira a reabrir un debate ya superado.

La Sala rechazará el libelo, porque, además de lo dicho, la revisión de los registros de la actuación no evidencia la vulneración flagrante a las garantías de los intervinientes, de donde surge que no existe la posibilidad de una intervención oficiosa que obligue a superar tos defectos del escrito. Cuestión final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido 15 Casac1ón 1 18.749 ROSENDO ESPITIAIIIUÑOZ Las reglas que habrán de seguirse para su aplicación 3, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. 'II) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en La discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por 3 Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, 16 Casación Z8.749 ROSENDO ESPITIA 1UÑOZ someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

Consecuente con lo expuesto, ta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Procede la insistencia en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase \eD‘ ALFREDO GÓMEZ QUIRITERO 17 Casacil 28.749 ROSENDO ESPIT MUÑOZ:MOS 18