CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 28735 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28735 Acta No. 69 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Popayán, dictada el 18 de agosto de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió RAÚL ALBERTO LÓPEZ PITO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, BCH, en liquidación. I.

ANTECEDENTES Raúl Alberto López Pito demandó al BCH para que se declare la nulidad de la conciliación celebrada el 13 de septiembre de 1991 y para que, en consecuencia, se declare que el demandante fue despedido sin justa causa y tiene el estatus de pensionado. Pidió con base en esas declaraciones el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo y la indemnización convencional, auxilios ópticos y educativos para sus hijos, prestaciones sociales, indemnización moratoria, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, corrección monetaria y la pensión de la Ley 33 de 1985.

Demandó, en subsidio, la pensión sanción de la Ley 171 de 1961 o la del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 más intereses moratorios. Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios al Banco mediante contrato de trabajo desde el 16 de julio de 1964 hasta el 15 de septiembre de 1991; que desempeñó el cargo de auditor delegado y que el contrato finalizó con ocasión de la celebración de una conciliación; que la causal invocada por el Banco en la conciliación no existió; que el Banco es una sociedad de economía mixta asimilada por la ley a las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo cual sus servidores tenían la condición de trabajadores oficiales; y que agotó la vía gubernativa.

El Banco se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que denominó inexistencia de vicios del consentimiento en la conciliación, inaplicabilidad del artículo 23 del Código Procesal del Trabajo por inconstitucionalidad posterior, cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones, compensación y prescripción. El Juzgado Primero Laboral de Popayán mediante sentencia de 30 de marzo de 2004 declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Popayán la confirmó. El Tribunal tuvo por demostradas las siguientes circunstancias: 1. Que el demandante trabajó al servicio del Banco desde el 16 de julio de 1964 hasta el 15 de septiembre de 1991; 2.

Que recibió en forma oportuna las prestaciones derivadas del contrato; y 3. Que al terminar el contrato el Banco era una sociedad de economía mixta con una participación estatal inferior al 90%. Dedujo de ahí que el régimen aplicable a ese contrato es el de los servidores particulares y que por eso el Banco podía celebrar con el demandante la conciliación que le puso término final a la relación. Además tuvo por demostrado que el demandante de manera expresa y por escrito se acogió al plan de retiro voluntario que propuso el Banco y que para ello expresó su consentimiento libre de error, fuerza o dolo, por lo cual se consolidó la conciliación, en la cual aceptó la suma de $13.440.143.00 y reconoció que la relación laboral terminaba por mutuo acuerdo.

Concluyó de lo anterior que la conciliación tiene fuerza de cosa juzgada y que por lo mismo era improcedente la pedida declaratoria de nulidad. Se refirió a las alegaciones de la demanda inicial en la que se sostuvo que el trabajador hizo dejación de derechos irrenunciables que derivan en la nulidad de la conciliación y que la terminación del contrato debía calificarse como un despido, y al respecto advirtió que al celebrar la conciliación las partes tenían capacidad legal para concertarla, que medió la intervención del juez del trabajo y que no hubo vulneración de derechos ciertos e indiscutibles, por lo cual la juzgó válida y ajustada a la ley.

Sobre la declaración de prescripción que emitió el Juzgado del conocimiento dijo que si no procedía el reconocimiento de los derechos reclamados tampoco debería hablarse de prescripción; pero que ello no obstante las acciones derivadas de la conciliación quedaron afectadas por la prescripción, pues se celebró el 13 de septiembre de 1991 y pasaron 3 años antes de que el actor formulara ante el Banco la reclamación del 12 de julio de 2001.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en función de instancia y después de revocar la del Juzgado acoja las pretensiones de la demanda inicial. Con esa finalidad formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Bajo la modalidad de aplicación indebida denuncia la violación de los artículos 38 del Decreto 080 de 1976, 2.4.3.1.1 del Decreto Ley 1730 de 1991, 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, 1 del Decreto 1848 de 1969, las leyes 6 de 1945 y 4 de 1992, los artículos 4, 467, 468, 476 y 492 del CST, el Decreto 797 de 1949, el artículo 4 de la Ley 4 de 1976, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del ISS, el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, los estatutos del BCH, los artículos 16, 30 a 33, 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, 464 del Decreto 410 de 1971, 177 del CPC, 19 de la Ley 45 de 1990, 150-10 y 210 de la CP, 31 del Decreto 3130 de 1968, 27 de la Ley 791 de 2002, 1740 CC, 94 del Reglamento Interno de Trabajo en relación con los artículos 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945, 107 del CST, 59 de la Ley 23 de 1991, 25 del CCA, la Ley 270 de 1997, los artículos 25 y 27 del decreto 1050 de 1968, 31 del Decreto 3130 de 1968, 1502, 1508 y 1515 del CC, 151 del CPTSS, los Decretos 125 de 1975, 2305 de 1978 y 2313 de 1979 y los artículos 9 y 104 de la Ley 45 de 1923.

Para la demostración del cargo presenta una extensa trascripción de normas que utiliza para sostener que el BCH es una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y para decir que la representación legal del Banco recae exclusivamente en su Presidente. De ahí hace derivar la nulidad sustantiva que regulan los artículos 1502 y 1740 del Código Civil respecto de la conciliación que celebraron las partes.

Sostiene además que el Tribunal incurrió en error al aplicar retroactivamente la sentencia 033 de febrero de 1996, pues considera que el artículo 23 de Código Procesal del Trabajo estaba vigente para el 11 de septiembre de 1991 cuando se celebró la conciliación y esa norma no le permitía al BCH celebrar conciliaciones con sus trabajadores (oficiales), de manera que el Tribunal también violó la Ley 270 de 1996 en cuanto regula en su artículo 45 los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional, pues la correcta aplicación de esa norma significa que el artículo 23 del aludido código produjo sus efectos desde el 1° de febrero de 1996 y sin efecto retroactivo como tácitamente lo consideró la sentencia acusada.

LA OPOSICIÓN Solicita la desestimación del cargo pues considera que contiene defectos de forma y de fondo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando el Tribunal tuvo por demostrado que el contrato del demandante terminó el 15 de septiembre de 1991, consideró que para determinar la naturaleza jurídica del BCH debía mirar la composición de su capital para establecer el régimen jurídico aplicable a la relación jurídica que tuvo la entidad con el demandante.

Eso y la circunstancia de haber encontrado demostrado que el Estado no contaba con una inversión de capital superior al 90% lo condujo a considerar al Banco como sociedad de economía mixta sujeta al derecho privado y a definir las cuestiones litigiosas como si el actor fuese trabajador particular. Quiere ello decir que la decisión del Tribunal, acertada o no, se basó exclusivamente de lo que extrajo del análisis de los medios de convicción del proceso, de tal suerte que no era la vía de puro derecho la pertinente para controvertir esa conclusión. Por otra parte, como con acierto lo pone de presente el opositor, en el cargo se la imputa al Tribunal la aplicación indebida de varias disposiciones que no fueron tomadas en consideración por ese fallador, de tal manera que no es posible atribuirle su equivocada utilización. Por lo tanto, el cargo no logra derruir la conclusión del juez de segundo grado en relación con la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de suerte que no puede la Corte analizar los profusos argumentos expuestos en el cargo sobre la improcedencia de la conciliación con entidades oficiales, los que, por otra parte, resultan contradictorios porque si el Tribunal concluyó que el régimen jurídico del trabajador demandante era el de los trabajadores del sector privado, no tiene ningún sentido edificar todo el cargo bajo el supuesto de una conclusión contraria a esa, como lo es la aplicación al banco demandado del régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Con todo, como el propósito del cargo es que la Corte considere que la conciliación es nula, bajo la alegación de tipo estrictamente jurídico que lo lleva a decir que la persona que actuó a nombre del BCH no tenía la representación de la entidad pues a juicio del impugnador sólo recae en su Presidente y no podía ser asumida por el gerente de la sucursal de Popayán, no está de más precisar que la tesis del recurrente no es admisible porque supondría admitir que la conciliación es un acto administrativo, sujeto al derecho público, que es un tema que defiende el impugnador con mayor acento en el segundo cargo.

Por eso y aún de asumirse que a la demandada se le aplicaba el régimen legal de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, aquí cumple recordar: 1. Que tienen un régimen híbrido, de derecho público y de derecho privado. 2. Que sólo los actos administrativos se someten al primero y los demás no porque están orientados a cumplir la finalidad fundamental de la reforma de 1968, que no es otra que el intervencionismo de Estado como motor de la economía en competencia con la empresa privada, lo que sólo puede lograrse si las entidades oficiales pueden actuar en un pie de igualdad con los competidores del sector privado, lo que en el sector bancario tiene importancia fundamental. 3.

Que ese régimen híbrido también se manifiesta en la presencia de un gerente sometido al derecho público, y servidores públicos con la categoría de trabajadores oficiales que no tienen la categoría de empleados públicos, como sí acontece en los establecimientos públicos (artículo 5° del Decreto 3135 de 1968), pues estas últimas entidades no desarrollan actividades industriales y comerciales sino las que son propias de la función administrativa del Estado, con lo que se quiere significar que el acto administrativo domina la escena de la operación que ejecuta el establecimiento público.

Dentro de ese esquema cabe resaltar que los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales del orden nacional no son administrativos. Sencillamente tienen un régimen especial que inicialmente fue regulado por la Ley 6ª de 1945 y que después desarrollaron el decreto citado, el reglamentario 1848 de 1969 y otras disposiciones que resulta innecesario relacionar.

Lo preponderante es que no son empleados de libre nombramiento y remoción, que es una medida especial que aunque drástica se justifica por la primacía del interés general sobre el particular, sino trabajadores con una estabilidad relativa, con la posibilidad de ejercer el derecho de huelga salvo en los servicios públicos esenciales según la ley y con la posibilidad de utilizar la contratación colectiva para establecer las condiciones de trabajo.

Es decir, que es mucha la cercanía entre el trabajador oficial y el trabajador del sector privado y en cambio, sí, grande, la diferencia con el empleado público que actúa en la órbita del acto administrativo. Para que se pudiera sostener que el Presidente del BCH tenía que haber actuado en la conciliación, habría que considerar que el Banco realizaba en ese negocio jurídico una actuación sometida al derecho público y eso no es cierto porque el contrato del demandante, como trabajador oficial, no está sometido al derecho público de la Nación, como debe deducirse de los planteamientos anteriores.

Si el demandante hubiese estado sometido al régimen del derecho público en todos los actos relacionados con la celebración, ejecución y terminación de su contrato, sería empleado público. En otros términos: si fuese acertado el criterio del recurrente, que exige la presencia del Presidente del Banco Central Hipotecario en la conciliación, sería igualmente admisible decir que sólo él podría celebrar contratos de trabajo con sus servidores y sólo él podría ejecutar actos de disposición del erario para pagar los salarios y prestaciones, de manera que la nulidad absoluta que plantea el recurrente afectaría toda la relación de servicio que tuvo el demandante con el Banco.

Y con su misma argumentación habría que concluir que toda la relación tuvo objeto ilícito y no podría generar derecho alguno por ser contraria al derecho público de la Nación. Más aún, que el juez competente para conocer de este litigio y en general de cualquier controversia sería el de lo contencioso administrativo y no el ordinario laboral, ajeno por esencia al conocimiento del acto administrativo.

Y como el recurrente, de manera incoherente, presenta normas del derecho público y otras del derecho mercantil para mostrar que la representación del Banco fue ineficaz en la conciliación, cumple decir que ya en el campo del derecho privado el fenómeno de la representación no genera nulidad absoluta y que solo el Banco tendría interés jurídico en sostener que el gerente de la sucursal de Popayán no podía asumir la representación de esa entidad en la conciliación, sobre lo cual ciertamente no ha existido el menor interés, sino todo lo contrario, pues fue él quien propuso un plan de retiro acogido voluntariamente por el demandante, quien acudió al juez para conciliar algunos derechos surgidos del contrato de trabajo y quien ha sostenido en este proceso la validez de la conciliación. Por eso con toda claridad dijo la Corte en la sentencia del 20 de febrero de 2007, Radicado 28762, que corresponde a otro proceso seguido contra el BCH: “En cuanto a la capacidad legal del representante del Banco en la diligencia de conciliación, el Tribunal, interpretando el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, sostuvo que dicha norma se refiere a la conciliación administrativa que se surte dentro de los conflictos que se adelantan ante los Tribunales Administrativos, originados en las acciones establecidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

“En efecto, dicho artículo, disponía que las personas jurídicas de derecho público pueden conciliar. “Es claro, que el presente caso, no se deriva de ninguna de esas acciones, ni su conocimiento está adscrito a la jurisdicción contenciosa administrativa. “Por el contrario, se trata de la reclamación de unos derechos de naturaleza laboral, tales como la pensión de jubilación, auxilios ópticos y educativos, indemnización convencional por despido injusto e intereses moratorios, cuyo trámite y decisión pertenece a la jurisdicción ordinaria.

“Y en este campo en el artículo 33 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 2° del Decreto 2351 de 1965, se establece:. “Y en el Acta de Audiencia Pública Especial de Conciliación No. 546, en la División Departamental de Trabajo de Cali, se hizo constar que en dicha diligencia intervino (Folio 206). Es decir, que se cumplió con la exigencia legal, y en consecuencia no se puede pretender la nulidad de la conciliación, pues el Banco estuvo debidamente representado.

“Es cierto que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son de obligatorio cumplimiento, pero ello no indica que su contenido no pueda ser utilizado como fundamento jurídico para la decisión de una controversia judicial, si el respectivo funcionario lo considera ajustado a la ley y al derecho. Además, el Tribunal también recurrió a la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 23 del Código Procesal del Trabajo”.

También sostiene el recurrente que el artículo 23 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social le impedía al BCH celebrar la conciliación y que, como lo hizo, es nulo ese acto. Pero, la Sala de tiempo atrás ha sostenido que los entes de derecho público no estaban sujetos a la restricción del artículo 23 del dicho Código y que por eso estaban autorizados para utilizar la conciliación judicial y extrajudicial.

En la sentencia de 19 de agosto de 1993, Radicación 5390, ampliamente reiterada, incluso en negocios recientes seguidos contra el BCH, dijo: “Si bien el artículo 23 en examen, preceptúa que no es procedente la conciliación cuando intervienen personas de derecho público, entendiendo como tales no solo las entidades territoriales como son la Nación, Departamentos, Municipios, sino también los establecimientos públicos, las Empresas Industriales y Comerciales y aún las sociedades de economía mixta donde el Estado posea el 90% o más de su capital social, que se asimilan a las anteriores, le ha correspondido a la doctrina y a la Jurisprudencia, delimitar su radio de acción. “En efecto, se ha considerado que la existencia de Empresas Industriales y Comerciales a nivel nacional, departamental o municipal, de origen oficial y vinculadas a la Administración respectiva, en principio se rigen por las reglas del derecho privado y sólo en casos de excepción por normas de derecho público (Ver artículo 31 del Decreto 3130 de 1968), lo que conduce a la posibilidad que para esas entidades oficiales sea procedente intentar la conciliación como etapa previa a la demanda judicial o dentro del trámite del proceso correspondiente, para evitarlo en el primer caso o para ponerle fin en el segundo de ellos.

“No hay que olvidar, como oportunamente lo indica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que el artículo 23 tiene un carácter eminentemente limitativo, cuando se expresa en los siguientes términos:. (Concepto del 21 de noviembre de 1984, radicación 2141). “De tal manera, que cuando en el presente caso, se efectuó la conciliación entre las partes ante la autoridad administrativa del trabajo era procedente y consecuencialmente ella conducía a los efectos previstos en la ley para esa figura procesal como son el valor de cosa juzgada y el mérito ejecutivo ante el incumplimiento patronal.

“En esas condiciones el Tribunal no infringió directamente por falta de aplicación la norma instrumental como violación de medio, ni mucho menos quebrantó aquellas disposiciones que según la censura fueron indebidamente aplicadas. “La circunstancia que el propio demandante en el hecho primero del líbelo inicial hubiera afirmado que la demandada era una empresa industrial del Estado del orden nacional, aspecto no discutido en la etapa del proceso, reitera una vez más que era factible la conciliación que se realizó por las partes, hoy en conflicto”.

En consecuencia, el cargo no puede prosperar. SEGUNDO CARGO Bajo la modalidad de la aplicación indebida denuncia la violación de los artículos 3 y 31 del Decreto 3130 de 1968, 3 del Decreto 130 de 1976, 5 del Decreto 3135 de 1968, 1 del Decreto 1848 de 1969, la Ley 6 de 1945, el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, los artículos 467, 468, 476 y 492 del CST, el Decreto 797 de 1949, los artículos 4 de la Ley 4 de 1976, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del ISS, el Decreto 663 de 1993, el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, los estatutos del BCH, los artículos 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, 464 del Decreto 410 de 1971, 177 del CPC, 19 de la Ley 45 de 1990, 150-7 y 210 de la CP, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 48 del Decreto 2127 de 1945, 30, 31, 32 y 33, el Decreto 797 de 1949, los artículos 19, 58, 60, 104, 105, 107, 108, 116, 122 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 63, 1502, 1508, 1515, 1740, 1741, 1742 y 1757 del Código Civil, 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1050 de 1968, 30, 1, 2, 38, 92, 97 y 121 de la Ley 489 de 1998, 4 de la Ley 33 de 1985, 173-7 y 246-2 del Decreto Ley 663 de 1993, 24 y 49 de la Ley 446 de 1998, 8 a 12 del Decreto 020 de 2001, 2, 6, 25, 53, 121, 122, 123, 128, 209 y 210 de la Constitución, 28-9, 164, 440, 441, 442 y 444 del Código de Comercio, 332 del CPC, 26 de la Ley 38 de 1989, 2159 del CC, 59 de la Ley 23 de 1991,versión original, 1 del Decreto 797 de 1949, 4 de la Ley 4 de 1976, 1502, 1508 y 1515 del CC, los decretos 125 de 1975, 2305 de 1978 y 2313 de 1979 y los artículos 19 y 104 de la Ley 45 de 1923.

Para demostrar la violación de la ley el recurrente presenta las siguientes apreciaciones: 1. Una extensa relación de normas de derecho público y del derecho mercantil orientadas a demostrar sobre quién recae la representación legal de las entidades nacionales y una referencia a los artículos 41 y 42 para decir que la representación del BCH recae en su Presidente (folio 47). 2.

Una crítica a la sentencia del Tribunal porque tácitamente aplicó el concepto emitido por el Consejo de Estado que apoya la idea de que las empresas industriales y comerciales del Estado se gobiernan por el derecho privado, planteamiento que rechaza el recurrente diciendo que el concepto del Consejo de Estado es válido cuando la entidad cumple una actividad comercial mas no cuando se trata de una actividad administrativa.

En el plano probatorio presenta estas apreciaciones: 1. Sobre la composición accionaria del BCH sostiene que según el documento del folio 222 la participación estatal superaba el 90% para el 11 de septiembre de 1991. Para eso dice que en el documento citado, expedido el 31 de diciembre de 1991, aparece como accionista del BCH la Caja de Previsión Social del BCH y sostiene que esa Caja es lo mismo que el Banco según los estatutos (folio 44) y el Reglamento Interno de Trabajo (folio 42); que es accionista de la clase 8 y posee una acción que corresponde al 4.69% del capital del Banco, de modo que si ese porcentaje se suma al 87.65% del certificado del folio 222 se llega al 93.34% de la real participación estatal en el BCH, lo que desvirtúa la errada argumentación de la sentencia en punto a la validez de la conciliación. 2.

Afirma que al contrario de lo que consideró el Tribunal en este caso no hubo terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo, pues la realidad procesal del caso demuestra que hubo un despido injusto que está implícito en que ostentó la condición del trabajador oficial demandante. 3. Retoma el tema de la representación del BCH para decir que la conciliación de 13 de septiembre de 1991 no acredita la del Banco en cabeza del doctor Jairo Gil Aristizábal pues la constancia del folio 16 de la sección administrativa de la sucursal Popayán es contrario a la Ley 45 de 1923 y a los decretos 125 de 1975, 2305 de 1978 y 2313 de 1979 que le asignaron a la Superintendencia Bancaria la función de certificar la representación de los bancos, lo que indica la incompetencia del compareciente Gil Aristizábal en el acto de conciliación y prueba la alegada nulidad sustantiva. 4.

En relación con la conciliación aduce que el Tribunal desconoció en ella la calidad de trabajador oficial que tiene el demandante por considerarlo como trabajador particular. Y al respecto dice: - Que el Tribunal erró al no advertir que en la conciliación no existió ningún tipo de conflicto con la entidad demandada que se pudiera conciliar y sí implicó, en cambio, renuncia a derechos ciertos e indiscutibles según los artículos 104 y 107 del CST y 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945 y en particular de la pensión de jubilación, cuya irrenunciabilidad tiene respaldo en los artículos 48 y 53 de la Constitución, lo que representó un engaño al trabajador pues la pensión del artículo 94 del Reglamento interno de Trabajo es vitalicia y porque por ella se pagó una cifra irrisoria de $13.440.143.00 cuando el derecho representa un valor de $464.339.069.90 según los folios 41 y 370). - Que la actuación del BCH en la conciliación fue dolosa (artículos 63, 1508 y 1515 del CC) por estar de por medio las normas laborales que impiden que el trabajador oficial renuncie a su contrato de trabajo bajo el falso argumento de una oferta como la de folios 167 a 180, admisible para un trabajador particular, mas no para uno oficial beneficiario de derechos ciertos e irrenunciables consignados en la Convención Colectiva de 1988 (folios 87 a 102) y en el Reglamento Interno de Trabajo. - Que el Tribunal no advirtió que la conciliación dejó a salvo las prestaciones sociales, incluida la pensión legal de jubilación para cuando el trabajador cumpliera los respectivos requisitos, y no vio que al formularse la reclamación administrativa de folios 3 a 4 se pidió la pensión de la Ley 33 de 1985 y que en la respuesta a folio 8 y 9 el BCH le dijo al actor que tenía derecho al beneficio de la Ley 33 por haber cumplido 27 años de servicio, quedando pendiente el requisito de los 55 años que se cumplieron el 7 de marzo de 2004; y que el Banco a folios 9 y 14 prometió el reconocimiento de esa pensión para cuando el trabajador cumpliera los 55 años, pero que el Tribunal, bajo la consideración de que el demandante estaba sometido al régimen privado, no apreció que según los folios 52 y 53 quedó demostrado que nació el 7 de marzo de 1949, por lo que incurrió en error pues la sentencia fue emitida el 18 de agosto de 2005 y sin embargo negó esa pensión cuya primera mesada debía recibir los efectos de la indexación, sin que haya lugar a la declaración de prescripción que erradamente se declaró en la sentencia. - Que fue equivocado el entendimiento que el Tribunal le dio al dictamen pericial, pues fue pedido para explicar los valores de la liquidación de prestaciones sociales según providencia del Juzgado del 22 de julio de 2003 (folio 261) y no para establecer la composición de las acciones del Banco.

Asegura que ese dictamen (folios 276-277) invocó los certificados de composición accionaria del BCH de 1991 a 1998, que no existen en el plenario, pues solo aparece uno, para el 31 de diciembre de 1991 a folio 222, donde se muestra con error que el Estado sólo posee el 87.65%, desconociendo el 4.69% de la Caja de Previsión Social del BCH que maneja recursos Estatales (folios 376-390) según sentencia del H. Consejo de Estado (folio 376-¬390).

Después de estos planteamientos el cargo denuncia la sentencia por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: “1- No dar por demostrado, estándolo, que el Representante legal del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado era el Dr. ARTURO FERRER CARRASCO y No, el Sr. JAIRO GIL ARISTIZABAL (folios 16-17, 169, 182, 366, 440, c1).

“2- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante en su condición de trabajador oficial del Banco Central Hipotecario,. “3- No dar por demostrado, estándolo, que para la terminación del Contrato de Trabajo con la actora, la entidad demanda obró con dolo en la conciliación que es un vicio del consentimiento artículo 63, 1505, 1508, 1515, CC.

“4- Dar por demostrado, no estándolo, que obra el fenómeno de las excepciones de mérito de PRESCRIPCIÓN que declaró probada el A-quo. “5- No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación celebrada en POPAYAN el día 13 de septiembre de 1991, ante el Juzgado Primero Laboral de Popayán, está viciada de nulidad, Absoluta, conforme al régimen aplicable a las Empresas industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores.

“6- No dar por demostrado, estándolo, la Demandada no podía hacer conciliaciones con los Trabajadores oficiales como la actora en donde estaban en juego derechos pensionales reglamentarios, convencionales y legales. “7- No dar por demostrado, estándolo que a 7 de marzo de 2004, el actor consolidó el Derecho pensional de la ley 33 de 1985, por cumplir 27 años de servicio y 55 de edad”.

Y señala como pruebas erróneamente apreciadas que originaron esos errores el acta de conciliación (folios 206-07), la demanda, la contestación, el certificado de composición accionaria (folio 222), el dictamen (274-277) y el auto del folio 261; Y como pruebas no apreciadas el Reglamento Interno de Trabajo (folios 32 a 42), la Convención Colectiva (folios 87 a105), las cartas de Presidencia (folios 169,182, 366 vuelto y 440), la fotocopia del registro Civil de Nacimiento y de la cédula de ciudadanía (folios 52 y 53), los estatutos del BCH (folios 43 a 51), la liquidación de prestaciones (folios 185 y 186), cálculos pensionales (folios 370 y 371) y las sentencias16833 (folios 54-61) y 6933 (folios 376-390).

LA OPOSICIÓN Con planteamientos de forma y de fondo solicita la desestimación del cargo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al despachar el primer cargo quedó definido que el recurrente no demostró desde el punto de vista jur��dico que la conciliación fuese nula por haber actuado el Banco a través del gerente de la sucursal de Popayán en lugar del Presidente de la institución. Aquí la demostración del cargo comienza con una extensa e inadmisible presentación de argumentos jurídicos sin advertir que utiliza la vía indirecta.

Pero como en últimas esos argumentos desde el punto de vista conceptual son equivocados y así quedó demostrado al despachar el cargo anterior, a lo que allí se dijo se remite la Sala. Y como ese equivocado planteamiento toca el tema de la imposibilidad de conciliar la pensión de jubilación prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, el resultado es que en cuanto a ella el fallo impugnado debe mantenerse.

Ahora, el cargo sí contiene aspectos de carácter fáctico que pueden examinarse, aunque de entrada debe decirse que la mayor parte de ellos no se aproximan a las exigencias de este recurso extraordinario. En efecto, insiste el recurrente en criticar al Tribunal que concluyera que la demandada se regía por el derecho privado, pues de acuerdo con las pruebas, particularmente la de folio 222, superaba el 90% de participación Estatal.

Pero, como quedó dicho al despachar la primera acusación, fundó el Tribunal su conclusión acerca del régimen jurídico aplicable al demandante de lo que extrajo exclusivamente del dictamen pericial de folios 271 a 277, cuyo examen en sede de casación no resulta posible de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con mayor razón si en este caso el recurrente no controvierte lo que acredita esa probanza sino que ella se decretara para determinar los factores de salario y no la composición accionaria del demandado, con lo que deja vigente lo que concluyó el fallador del texto de ese experticio.

Por otra parte de acuerdo con el contenido argumentativo del cargo la conciliación a través de la cual se terminó la relación laboral entre las partes adolece de vicios que afectan su validez, tales como: la imposibilidad legal de la demandada para conciliar, atendida su naturaleza jurídica; el poder insuficiente del delegado del banco en la diligencia de conciliación por no tener la representación legal del mismo; el objeto ilícito de la conciliación en tanto versó sobre derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables como la pensión de jubilación reglamentaria.

Los asuntos relacionados con la representación del demandado ya fueron manejados por la Sala, así como el atinente a la calidad de trabajador que el Tribunal, errada o acertadamente, le atribuye al demandante. Pero los otros, que tocan con el objeto de la conciliación y especialmente con la negociación de derechos ciertos e indiscutibles, están mal presentados pues el cargo no contiene una argumentación demostrativa suficiente para mostrar que el Tribunal erró de manera ostensible, ya que hace afirmaciones simples o referencias a cuestiones jurídicas inatendibles en la vía indirecta.

Además, examinado el acuerdo conciliatorio, la Corte no encuentra en ninguna de las probanzas calificadas referidas en el cargo que ese acuerdo esté afectado por vicios en el consentimiento: el error, la fuerza o el dolo. En realidad la manifestación de voluntad del demandante de hacer dejación de su empleo en el banco reclamado no sólo quedó consignada en el acta de conciliación, sino también en el acogimiento al plan de retiro voluntario, pero en ninguno de esos dos medios se vislumbra vicio en la declaración de voluntad del trabajador, como tampoco en las restantes pruebas calificadas del expediente.

En cuanto al objeto y la causa de la conciliación a la que confluyeron los sujetos contractuales, no hay fundamento probatorio para reputarlos como ilícitos, habida consideración de que ninguna de las pruebas examinadas que puede fundar cargo en el recurso extraordinario es generadora de convicción en el sentido de que las partes no pudieran acordar las condiciones en las cuales daban por terminado el vínculo contractual laboral que las ataba, además de que ciertamente la acusación no demuestra que el pacto al que llegaron vulnere derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, toda vez que la pensión de jubilación prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, definitivamente no tiene esa condición, en tanto su causación dependía, entre otras cosas, de que el trabajador se “inutilice para el servicio” por causa de enfermedad, o que habiendo observado buena conducta, haya sido retirado por causas independientes de su voluntad, circunstancias que en el asunto bajo examen no se dieron en la medida en que, como ya se vio, las partes de común acuerdo decidieron dar por terminada la relación de trabajo.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Popayán, dictada el 18 de agosto de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió RAÚL ALBERTO LÓPEZ PITO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, BCH, en liquidación. Costas en casación a cargo del recurrente porque hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELCY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 25