28733(12-02-07) — Corte Suprema

28733(12-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el ISS Tesis: «[...] puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 -lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo. Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406 , así se expresó: "«“Con la expedición por parte del Gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente. Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966. Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508): [...]"». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - En vigencia del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 con la de vejez son compatibles PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » EDAD - Tratándose de la pensión de jubilación por retiro voluntario la edad es un requerimiento de exigibilidad, mas no de causación Tesis: «[...] también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario. Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones recibidas por la empresa y la de vejez son compatibles Tesis: «Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette -la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente. Siendo ello así, si la pensión restringida de jubilación era compatible con la de vejez que reconociera el ISS, no se ve la razón para que la esposa del causante no sustituya a éste en dicha pensión de jubilación, la cual es transmisible, resaltándose que el presente proceso tiene como objetivo justamente el de procurar esa sustitución, ya que se desconoce si la demandante también impetró al ISS la pensión de sobrevivientes, sin que por ello sea dable definir de una vez por todas si la única prestación que le corresponde a la actora es la de sobrevivientes que eventualmente pueda concederle la citada entidad de previsión social, pues las causas judiciales deben adelantarse sobre hechos concretos y no sobre supuestos cuya ocurrencia se ignora». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al acreditar la sustitución pensional de la pensión de jubilación a cargo del patrono y la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS Tesis: «El Tribunal no se ocupó para nada de la afiliación como pensionado al ISS del cónyuge de la demandante, ni tampoco hizo pronunciamiento alguno sobre si Bavaria efectuó cotizaciones a esa entidad después del reconocimiento de la pensión que le concedió al finado De León Guette. Simplemente consideró que el problema a dilucidar era el de esclarecer si la demandante tenía derecho a la sustitución de dicha pensión, concluyendo afirmativamente luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre el particular. Al decidir los cargos anteriores, la Corte respaldó la decisión del Tribunal, lo que indica que así la sentencia recurrida hubiera deducido la afiliación de De León Guette al ISS como pensionado por Bavaria, e inclusive que está había cotizado, su conclusión sería exactamente la misma, es decir, que había lugar a la sustitución pretendida, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como puede observarse en las consideraciones con las cuales se declararon imprósperos los cargos anteriores». CONSIDERACIONES I: De entrada advierte la Corte que en el asunto bajo examen es necesario precisar los siguientes aspectos que no son discutidos por las partes. El señor Alcides De León Guette, cónyuge de la demandante, tenía más de 10 años al servicio de Bavaria cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el 1º de diciembre de 1968; renunció voluntariamente su cargo el 15 de junio de 1970; fue pensionado por la empresa a partir del 16 de agosto de 1991, cuando cumplió 60 años, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 (pensión por retiro voluntario); el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 11 de marzo de 1993, mediante Resolución 001784 de 1994; falleció el 28 de julio de 1998, fecha hasta la cual Bavaria le pagó la pensión que le había reconocido, negándole a la demandante la sustitución pensional por ella impetrada. Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo. Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “Con la expedición por parte del Gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente. Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966. Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508): “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla. De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo. En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>. De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario. Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada. Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente. Siendo ello así, si la pensión restringida de jubilación era compatible con la de vejez que reconociera el ISS, no se ve la razón para que la esposa del causante no sustituya a éste en dicha pensión de jubilación, la cual es transmisible, resaltándose que el presente proceso tiene como objetivo justamente el de procurar esa sustitución, ya que se desconoce si la demandante también impetró al ISS la pensión de sobrevivientes, sin que por ello sea dable definir de una vez por todas si la única prestación que le corresponde a la actora es la de sobrevivientes que eventualmente pueda concederle la citada entidad de previsión social, pues las causas judiciales deben adelantarse sobre hechos concretos y no sobre supuestos cuya ocurrencia se ignora. CONSIDERACIONES II: El Tribunal no se ocupó para nada de la afiliación como pensionado al ISS del cónyuge de la demandante, ni tampoco hizo pronunciamiento alguno sobre si Bavaria efectuó cotizaciones a esa entidad después del reconocimiento de la pensión que le concedió al finado De León Guette. Simplemente consideró que el problema a dilucidar era el de esclarecer si la demandante tenía derecho a la sustitución de dicha pensión, concluyendo afirmativamente luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre el particular. Al decidir los cargos anteriores, la Corte respaldó la decisión del Tribunal, lo que indica que así la sentencia recurrida hubiera deducido la afiliación de De León Guette al ISS como pensionado por Bavaria, e inclusive que está había cotizado, su conclusión sería exactamente la misma, es decir, que había lugar a la sustitución pretendida, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como puede observarse en las consideraciones con las cuales se declararon imprósperos los cargos anteriores. En consecuencia, esta acusación tampoco prospera. No hay lugar a costas, por cuanto la demanda extraordinaria no fue replicada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28733 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28733 Acta N° 08 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad BAVARIA S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de mayo de 2005, en el proceso adelantado contra la recurrente por GILMA ESTHER PACHECO DE LEÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, Gilma Esther Pacheco de León demandó a la sociedad Bavaria S.A. para que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación como sustituta de su cónyuge Alcides de León Güette desde el 28 de julio de 1998 en adelante y la sanción moratoria del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que su cónyuge fue pensionado por la demandada desde el 16 de agosto de 1991, cuando cumplió los 60 años de edad, manifestándole la empresa en la comunicación 00142 que una vez ingresara al ISS como pensionado, se continuaría el pago de los aportes para invalidez, vejez y muerte hasta completar el número mínimo de semanas, lo cual no fue cumplido; que su esposo falleció el 28 de julio de 1998 y por ello solicitó a la empresa el reconocimiento como sustituta de esa pensión, la cual le fue negada alegándose que su consorte estaba recibiendo una pensión del ISS; que la pensión fue reconocida con base en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que su cónyuge laboró para la demandada entre el 16 de febrero de 1954 y el 15 de junio de 1970, quien solo le cotizó desde diciembre de 1968 hasta el 15 de junio de 1970, período que hacía imposible el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, cuyas semanas exigidas las cotizó por cuenta de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, de las cuales no puede aprovecharse la empresa.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA. La demandada se opuso a las pretensiones de la actora. Manifestó que el señor Alcides de León Guette nació el 16 de agosto de 1931; laboró a su servicio entre el 16 de febrero de 1954 y el 15 de junio de 1970, retirándose voluntariamente; que fue afiliado al ISS desde el 2 de diciembre de 1968; que por llevar más de 10 años de servicios cuando se inició el tránsito hacía el Seguro Social y su desvinculación se produjo dentro de los diez años siguientes a dicho tránsito, le reconoció la pensión de jubilación especial y temporal de acuerdo con los artículos 259, numeral 2 del C. S. del T, 8º de la Ley 171 de 1961, 17 del Acuerdo 049 de 1990 y la sentencia de casación del 8 de noviembre de 1979, radicación 6508; que cumplió 60 años de edad el 16 de agosto de 1991, que solamente hasta el 11 de julio de 1994 presentó la solicitud de pensión por vejez, la cual le fue reconocida mediante resolución 001784 del 27 de octubre de 1994, con retroactividad al 1º de marzo de 1993; que la empresa no se enteró de esas novedades y continuó cancelando la pensión de jubilación hasta el fallecimiento del señor De León, ocurrido el 28 de julio de 1998, fecha desde la cual suspendió los pagos considerando que las dos pensiones eran incompatibles.

Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, pago de derechos ciertos, buena fe, compensación y en subsidio la de prescripción III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 28 de junio de 2002 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar a la actora la sustitución pensional como cónyuge de Alcides de León Güette desde el 28 de julio de 1998, fecha en que el pago fue suspendido, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre los montos adeudados.

Declaró no probadas las excepciones propuestas y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada el proceso pasó al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que a través de la decisión recurrida en casación, confirmó la condena impuesta por la sustitución pensional; revocó la condena por intereses moratorios y modificó la condena por indexación fijándola en $3.329.62 para la primera mesada pensional.

No impuso costas por la alzada. El Tribunal determinó que “El debate en el sub-lite se circunscribe a determinar si hay lugar o no la (sic) sustitución pensional deprecada”. Posteriormente afirmó que la pensión por retiro voluntario reconocida por la empresa al cónyuge de la demandante, tenía su fuente en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y que la normatividad aplicable es la vigente al 15 de junio de 1970, fecha en la que el trabajador se retiró de la empresa, llevando 16 años, 2 meses y 3 días de servicio, comprendidos entre el 16 de febrero de 1954 y el 15 de junio de 1970.

Reprodujo el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año y apartes de la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, razonando luego de la manera como sigue: “ A la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez (diciembre 2 de 1968), el demandante tenía 14 años, 9 meses y 17 días de servicio, tiene derecho a la pensión restringida de jubilación de conformidad con el artículo de (sic) acuerdo 224 atrás transcrito, del que se deduce sin el menor esfuerzo la compatibilidad en ese entonces de la pensión de vejez y de la proporcional de jubilación contenida en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, por tanto igualmente tiene derecho la demandante a sustituir al señor de León en la mencionada pensión, igualmente de manera vitalicia, desde la fecha del fallecimiento ”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia, en cuanto confirmó las condenas dispuestas por el Juzgado, para que en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con ese propósito presentó tres cargos, replicados, que se decidirán a continuación de manera conjunta los dos primeros, dado que vienen dirigidos por la vía directa, acusan las mismas disposiciones, pero precisando en cada uno el concepto de la violación y contienen básicamente los mismos planteamientos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y la falta de aplicación de los artículos 60 del mismo acuerdo; 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración advierte que desde sus orígenes el régimen de pensiones a cargo del empleador fue concebido transitoriamente mientras el sistema de Seguridad Social tomaba a su cargo la atención de los riesgos laborales, de acuerdo con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reproduce los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y dice lo siguiente: “ De la intelección conjunta y obligada de esos dos artículos (en la medida en que el 61 hace expresa referencia al contenido del 60) resulta en claro que cuando un trabajador llevare más de 10 años de servicios en una misma empresa compelida a pensionar a sus trabajadores, ésta debería afiliarlo al seguro social obligatorio y jubilarlo cuando dicho funcionario alcanzare el lleno de los requisitos previstos por el Código Sustantivo del Trabajo para tal efecto, pero con el compromiso patronal de seguir cotizando al ISS hasta obtener que esa entidad finalmente asumiese en forma definitiva el pago de la pensión a partir del momento en el que el trabajador cumpliese con los requisitos mínimos exigidos por el citado ISS para otorgarle la pensión de vejez, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Y sólo en el evento de que el trabajador con más de 10 años de antigüedad en la empresa hubiese sido despedido sin justa causa recaería en el patrono la obligación de continuar pagando la pensión restringida de jubilación en forma simultánea con la que erogara el ISS ”.

Anota que bajo ese mismo esquema conceptual se expidió el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de 1985, del cual transcribe su artículo 6º, agregando a continuación lo que sigue: “Fácil es entonces concluir que cuando un trabajador contare con más de diez años de servicios para un mismo empleador de capital igual o superior a $800.000, al tiempo en que entrare a regir el seguro social obligatorio, y renunciare voluntariamente a su trabajo, podrá ser pensionado por tal empleador de conformidad con el régimen legal que lo cobijare, quedando en cabeza de este patrono el deber de seguir cotizando al ISS hasta que se cumplan los requisitos exigidos en sus reglamentos para subrogar en forma definitiva al susodicho patrono en el pago de esa pensión de jubilación, sin que el empleador, a partir de ese momento, esté obligado a sufragar algo distinto a la diferencia que eventualmente existiese entre la pensión que estuviere asumiendo y la sufragada por el ISS.

Así las cosas, es evidente que al tenor de las disposiciones antes transcritas de ninguna manera serán compatibles la pensión de jubilación a cargo del patrono y la pensión de vejez a cargo del ISS, o sus correspondientes y eventuales sustituciones, y menos aun cuando el trabajador se haya retirado voluntariamente de su cargo, pues en ambos casos se le está reconociendo al empleado la compensación de un mismo riesgo, esto es el de senectud, y la ley, en el caso extremo, solo obligaría a que el patrono asumiese la erogación de una pensión compartida pero, se reitera, no una pensión compatible”.

A renglón seguido la censura se ocupa de la sentencia en la que el Tribunal se apoyó, esto es la de radicación 20385, manifestando que la situación fáctica de ese proceso era diferente, ya que se trataba de la aspiración de un trabajador de obtener la pensión por retiro voluntario por haber servido a una empresa más de 15 años y retirarse voluntariamente llevando más de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, la que le fue negada por la empleadora, alegando que había cumplido la edad bajo la vigencia de la Ley 50 de 1990, al paso que en esta controversia se impetra la sustitución de una pensión patronal compatible con una pensión de vejez concedida por el ISS.

Por último manifiesta que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el sistema del seguro social obligatorio es mucho más favorable para los trabajadores que el anterior en cabeza del patrono, ya que permite que esos trabajadores se pensionen por vejez al completar la densidad de semanas cotizadas, siendo irrelevante que dichas cotizaciones hayan sido asumidas por uno o varios empleadores, de manera que lo único cierto en el asunto bajo examen es que el ISS pensionó por vejez al esposo de la demandante y con ello subrogó a la aquí demandada o a otros patronos que hubiese tenido durante su vida laboral.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida directa del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y la falta de aplicación de los mismos preceptos denunciados en el anterior. La demostración contiene similares planteamientos a la precedente. VIII. SE CONSIDERA De entrada advierte la Corte que en el asunto bajo examen es necesario precisar los siguientes aspectos que no son discutidos por las partes.

El señor Alcides De León Guette, cónyuge de la demandante, tenía más de 10 años al servicio de Bavaria cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el 1º de diciembre de 1968; renunció voluntariamente su cargo el 15 de junio de 1970; fue pensionado por la empresa a partir del 16 de agosto de 1991, cuando cumplió 60 años, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 (pensión por retiro voluntario); el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 11 de marzo de 1993, mediante Resolución 001784 de 1994; falleció el 28 de julio de 1998, fecha hasta la cual Bavaria le pagó la pensión que le había reconocido, negándole a la demandante la sustitución pensional por ella impetrada.

Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente.

Siendo ello así, si la pensión restringida de jubilación era compatible con la de vejez que reconociera el ISS, no se ve la razón para que la esposa del causante no sustituya a éste en dicha pensión de jubilación, la cual es transmisible, resaltándose que el presente proceso tiene como objetivo justamente el de procurar esa sustitución, ya que se desconoce si la demandante también impetró al ISS la pensión de sobrevivientes, sin que por ello sea dable definir de una vez por todas si la única prestación que le corresponde a la actora es la de sobrevivientes que eventualmente pueda concederle la citada entidad de previsión social, pues las causas judiciales deben adelantarse sobre hechos concretos y no sobre supuestos cuya ocurrencia se ignora.

IX. TERCER CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, lo que trajo la falta de aplicación de los artículos 60 idem; 6º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS (aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del C. S. Del T.; 174 y 177 del C. de P. C. y 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral.

Indica que como consecuencia de no haber apreciado el documento de inscripción al ISS como pensionado del señor Alcides De León Guette (folio 46); la carta remitida por Bavaria a Alcides de León, concediéndole la pensión de jubilación (folios 8 y 9), la carta remitida por Bavaria a la demandante (folio 47) y por haber apreciado equivocadamente la Resolución No. 001784 de 1994 del ISS (folio 47), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.-Dar por demostrado, contra toda evidencia, que a Bavaria le correspondía asumir el pago de la sustitución pensional deprecada por la señora Gilma Esther Pacheco de León. 2.- Dar por demostrado, sin que ello sea cierto, que la sustitución de la pensión de jubilación reconocida por Bavaria a Alcides de León era compatible con la sustitución de la pensión de vejez sufragada por el ISS, ambas a favor de su esposa Gilma Esther Pacheco. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que Bavaria, una vez reconoció la pensión de jubilación a la que tenía derecho el señor Alcides de León Guette, lo inscribió en el ISS para dar cumplimiento a lo previsto en la ley y, simultáneamente, subrogar en esa entidad la obligación del pago de la futura pensión definitiva de dicho señor de León o de su sustitución, también de conformidad con lo establecido en las normas pertinentes. 4.- No dar por demostrado que era el ISS y no Bavaria quien estaba legal y exclusivamente compelido a reconocer y pagar la sustitución pensional reclamada por la señora Pacheco de León y que, por tanto, no había lugar a la existencia de sustituciones pensionales compatibles.

Comienza la demostración con unas consideraciones jurídicas sobre la no compatibilidad de las pensiones por retiro voluntario con la de vejez que concede el ISS, que básicamente son los argumentos expuestos en los anteriores cargos, y aceptando las condiciones del cónyuge de la demandante, según los cuales, al tiempo de entrar a regir los seguros sociales en Barranquilla llevaba más de 10 años de servicios; que estuvo afiliado al ISS entre diciembre de 1968 y el 15 de junio de 1970; que se retiró voluntariamente de su empleo; que la empresa le reconoció la pensión por retiro voluntario con base en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y que el ISS le concedió una pensión de vejez a partir de 1993.

A continuación manifiesta que de los anteriores hechos no puede resultar condena en su contra, pues no advirtió el Tribunal el documento del folio 46, que acredita la inscripción del pensionado al ISS el 5 de enero de 1994, con lo cual se ajusto a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 6º del Acuerdo 029 de 1985, destacando que aunque la pensión empresarial fuese reconoció en forma retroactiva al 16 de agosto de 1991, el reconocimiento se hizo en las postrimerías del año 1993.

Afirma que, por tanto, Bavaria cumplió con lo exigido por las normas rectoras de la materia que lo obligaban a afiliarlo al ISS y a seguir cotizando hasta cuando el pensionado acreditara los requisitos del ISS para acceder a la pensión de vejez. Destaca que con la carta mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al cónyuge de la demandante, se le indicó claramente que sería afiliado al ISS, sin que sea válida la manifestación de la demandante de que no efectuó las cotizaciones pertinentes, ya que en el expediente no hay pruebas que demuestren el no pago de las cotizaciones, lo cual estaba a cargo de la accionante.

Que el hecho de que en la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS se hubiera dicho que el retroactivo se girara a favor de las EE.PP.MM de Barranquilla como último patrono, no significaba contundentemente que Bavaria no estuviera haciendo las cotizaciones, estándole vedado “a los jueces o al Tribunal basar su decisión en supuestos o hipótesis no comprobadas, tal y como lo disponen los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 174 del Código de Procedimiento Civil” Reseña que en la carta que la empresa le remitió al demandante, se le reiteró que no le daba la sustitución pensional, pues una vez le otorgó la pensión de jubilación a su esposo, la sociedad lo afilió al ISS como pensionado, entendiendo que una vez esa entidad le concedió la pensión de vejez a su esposo, quedaba relevada de la obligación pensional a su cargo.

X. SE CONSIDERA El Tribunal no se ocupó para nada de la afiliación como pensionado al ISS del cónyuge de la demandante, ni tampoco hizo pronunciamiento alguno sobre si Bavaria efectuó cotizaciones a esa entidad después del reconocimiento de la pensión que le concedió al finado De León Guette. Simplemente consideró que el problema a dilucidar era el de esclarecer si la demandante tenía derecho a la sustitución de dicha pensión, concluyendo afirmativamente luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre el particular.

Al decidir los cargos anteriores, la Corte respaldó la decisión del Tribunal, lo que indica que así la sentencia recurrida hubiera deducido la afiliación de De León Guette al ISS como pensionado por Bavaria, e inclusive que está había cotizado, su conclusión sería exactamente la misma, es decir, que había lugar a la sustitución pretendida, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como puede observarse en las consideraciones con las cuales se declararon imprósperos los cargos anteriores.

En consecuencia, esta acusación tampoco prospera. No hay lugar a costas, por cuanto la demanda extraordinaria no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso adelantado por GILMA ESTHER PACHECO DE LEÓN contra la sociedad BAVARIA S.A..

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 28733 Comparto la decisión adoptada por la Sala, pues estimo que el cumplimiento de la edad es un requisito de exigibilidad de la pensión por retiro voluntario pero no de su causación. Empero, debo aclarar que tanto la pensión por retiro voluntario como la pensión restringida de jubilación que se ha dado en denominar pensión sanción son prestaciones sociales que cubren el riesgo de vejez, pues ello es claro desde su origen legal.

En efecto, la segunda de ellas se estableció en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, ubicado en el capítulo II, sobre pensión de jubilación, del título IX, que trata sobre las prestaciones sociales especiales. Y la Ley 171 de 1961, que consagró la de retiro voluntario, trata exclusivamente sobre pensiones. Por otra parte, las dos prestaciones están en función de la edad del beneficiario, como requisito de exigibilidad, según quedó dicho, de suerte que guardan directa relación con la vejez del trabajador.

Que la pensión sanción atiende el riesgo de vejez lo confirma el hecho de que fue materia de regulación por el reglamento del riesgo de vejez expedido por el Seguro Social. Y aun cuando es cierto que en vigencia de ese reglamento, contenido en el Acuerdo 224 de 1966, la mayoría de la Sala nunca admitió la naturaleza prestacional de la pensión sanción, índole jurídica que era necesario determinar para establecer su compatibilidad con la pensión de vejez del Seguro Social, estimo que no sucedió lo propio con la de retiro voluntario, pues ese puntual tema no fue definido de manera expresa y no es dable considerar que la calificación efectuada respecto de aquella le pudiese ser extendida, pues, con toda claridad, pese a tratarse de dos prestaciones, surgen de dos fenómenos jurídicos diversos y son también distintos los requisitos para su consolidación, pues al paso que la pensión sanción surge de una ilegal decisión del empleador, que trunca la expectativa del trabajador de adquirir una pensión, la otra prestación nace por una decisión voluntaria del trabajador y se justifica fundamentalmente por el tiempo de servicios.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 20